青岛东方篮海置业有限公司、青岛市市北区东城建筑工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终1121号 上诉人（原审被告）：青岛东方篮海置业有限公司，住所地青岛胶州市胶州湾产业新区长江路东侧，统一社会信用代码：91370281568560780B。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛市市北区东城建筑工程公司，住所地青岛市市北区道口路9号网点9户，统一社会信用代码：91370203163740302W。 法定代表人：王颋，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人青岛东方篮海置业有限公司（以下简称东方篮海公司）因与被上诉人青岛市市北区东城建筑工程公司（以下简称东城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东方篮海公司上诉请求：1.依法撤销（2022）鲁0281民初2692号判决书，并改判驳回对东方篮海公司的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费、保全费、鉴定费等，由东城建筑公司承担。事实和理由：一、东城建筑公司未按照施工图纸要求进行砂垫层（即隐蔽工程）施工，从根本上无法达到隐蔽目的，对应工程款应全部扣除，一审法院判决按比例付款不符合客观实际、违背合同目的。本案涉及的隐蔽工程即“室外雨污水管道的砂垫层”，施工图纸及工程量清单明确要求“含中粗砂垫层不低于100mm厚”，如此约定的主要目的是为了增强管道下基层负载，减少沉降量，避免因管道沉降造成返坡或管道断裂。砂垫层厚度不足造成的沉降风险，会日益凸显。现场鉴定开挖，部分开挖位置上竟然一点砂垫层都没有，平均计算厚度也仅为33.75mm，远低于图纸要求，大大增加了管道沉降风险，缩减了管道使用寿命，无法达到隐蔽的目的，现小区内已有局部位置，CS扫描全能王因沉降造成管道断裂，东方篮海公司有权要求东城建筑公司进行返修。东城建筑公司的施工达不到合同图纸100mm要求，其33.75mm的厚度严重偏离施工要求，达不到保护管道的作用，为施工质量不合格，无权获得砂垫层款项对应的全部224,273.92元。一审法院按其厚度比例判决上诉人支付75,692.45元，仅考虑了数学占比，但忽略了工程实际，应予纠正。二、东方篮海公司已提交证据证明施工所用甲供材发生超供，超出合同约定部分的费用应在工程款中直接扣除双方《***绣外滩（***）一期一批外线雨污水管网安装工程施工合同》第七条约定了“甲方供应材料设备”的内容，其中7.1.4约定，在工程竣工结算时，东方篮海公司供应的材料数量按合同组价书工程量和审结变更进行结算，超出实际使用部分的费用在东城建筑公司的工程结算款中扣除。一审中东方篮海公司已经提交变更通知单及附件、甲供材收货单及出库单，可以证明东方篮海公司超供材料，所供材料东城建筑公司施工使用，按照约定超供部分95,719.35元应从工程款中扣除。一审法院未将超供产生的费用从应付工程款中扣除，造成了东方篮海公司的损失，应予纠正。三、东方篮海公司已提交证据证明东城建筑公司破环管道产生扣款，应从工程款中直接扣除一审中东方篮海公司已提交现场签证证明东城建筑公司施工过程中破坏了管道，产生扣款12,000元，且有监理单位**确认。该事实应被法院认定，相应款项应从工程款中扣除。一审法院未认可监理的确认，否认了监理发挥的作用，不符合客观实际，应予纠正。四、东城建筑公司竣工日期严重逾期，产生逾期违约金，东方篮海公司有权在工程款内扣除此项违约金双方《***绣外滩（***）一期一批外线雨污水管网安装工程施工合同》第十二条违约责任12.3款约定，如东城建筑公司不能按照合同约定的竣工日期或上诉人同意顺延的工期竣工，每逾期一天，应按照合同总价款的0.5%计算，向东方篮海公司给付违约金，东方篮海公司有权在支付的工程款内扣除此项违约金。如有不足，东城建筑公司仍应负责清偿上诉人因此受到的直接或间接损失。《竣工验收记录表》、《工期滞后说明》充分证明了东城建筑公司已经自认存在工期逾期，实际工期为274天，比合同约定的153天超期121天。东城建筑公司几乎用了合同约定工期的2倍才实现工程竣工，其逾期的严重程度已经不能用“疫情”来当借口了：1）一方面严重超期不符合比例原则，2）更为重要的是，合同约定的开工日期、整个工期都在2019年，即工程本应在2019年竣工，根本不会遭遇任何疫情问题的影响，系东城建筑公司原因导致严重逾期。且东城建筑公司也未提交证据证明其严重逾期的原因系东方篮海公司同意，因此，应当按照合同约定，东方篮海公司有权在工程款中扣除逾期竣工违约金。综上，一审判决事实不清，认定东方篮海公司支付工程款，合同依据和法律依据不足。 东城建筑公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 东城建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令东方篮海公司支付拖欠的工程款2,564,647.29元；2.依法判令东方篮海公司支付逾期付款违约金1,654,197元（自2022年2月21日起计算至实际付清之日，暂计算至2022年6月30日）；3.依法判令东方篮海公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，东城建筑公司变更诉讼请求撤回对二期工程款1,396,484.31元的起诉，仅主张一期工程款1,168,162.98元及违约金。 一审法院认定事实： 一、东城建筑公司、东方篮海公司签订《***绣外滩（***）一期一批外线雨污水管网安装工程施工合同》。2019年4月3日，东城建筑公司、东方篮海公司签订《***绣外滩（***）一期一批外线雨污水管网安装工程施工合同》，东方篮海公司为甲方，东城建筑公司为乙方。合同约定：第一条工程概况1.1工程名称为锦绣外滩（***）项目一期一批外线雨污水管网安装工程。1.4承包方式：包工包料。1.5合同工期：开工日期：2019年4月5日（具体时间以甲方通知为准）竣工日期：2019年9月5日。1.7合同价款：1,882,727.28元。第六条关于合同价款与支付的约定6.1双方约定确定本合同价款的方式为固定总价合同。6.2合同价款的调整范围：除经双方确定的变更、洽商外，本合同价款一次性包死。6.5工程款支付方式：6.5.1本工程无预付款。6.5.2工程进度款按月支付；6.5.2.1按月支付方式：乙方应在每月15日前上报当月完成工程进度款申报表，监理在5个工作日内审核完毕并报甲方，甲方审定并支付。6.5.2.2进度款与质量挂钩，报送工程进度报表时附《验收分批分项、分部工程质量验收记录》，若所报工程的质量达不到验收规范要求，甲方有权暂缓支付该部分工程款。6.5.2.3每月支付完成工程量工程款的70%。同时扣除甲方代付款、违约金、罚款等款项；工程全部完工验收合格后支付至合同总价款的80%（结算资料经分公司成本管理部初步审核后，若审核金额小于合同金额，则按审核金额的80%支付）。6.5.2.4总公司审计结算完成后，付至结算总价款的95%（乙方提供全额发票），结算总价款的5%作为质保金，待整体工程竣工验收合格之日起质保期满后，经使用管理部门签字确认无质量问题七天内返还，出现质量问题将做相应扣除。第七条关于材料供应的约定7.1甲方供应材料设备7.1.1本工程实行甲方供应材料设备。7.1.2实行甲方供应材料设备的，双方应当约定《甲方供应材料（设备）一览表》作为本合同附件。7.1.3甲方供应的材料、设备，乙方派人参加清点后由乙方妥善保管，因乙方原因发生丢失或损坏的，由乙方负责赔偿：7.1.4在工程竣工结算时，甲方供应的材料数量按合同组价书工程量和设计变更进行结算，超出实际使用部分的费用在乙方的工程结算款中扣除。7.1.5甲方在材料设备清单或工程施工中指定的材料设备需要乙方现场搬运及保管的乙方应积极配合完成。7.1.6甲方应在材料设备进场前24小时以书面形式通知乙方，货物运到现场后，乙方应安排适当通道及卸货位置，并在1小时内组织验收入库。逾时未验收，视为乙方已认可甲方验收结果，如材料设备损坏、丢失则由乙方承担全部责任。8.8根据合同中约定的调整范围，工程变更、洽商发生的费用在竣工后进行结算。9.6乙方上报的工程结算金额超过甲方审定金额的5%（含5%），甲方有权对乙方作出处罚，处罚金额为超出审定金额的5%部分的10%，则结算价款为本工程审定金额扣除处罚金额后的最终价款。第十条质量保修约定10.1本工程质量保修期为贰年。第十二条违约责任12.1如甲方无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告后十五天，甲方仍未支付的，每延误一天，乙方支付应付进度款项0.5%的违约金。12.2如乙方必须按照合同中确定的开工日期开工，否则每逾期一天，应按照合同总价款的0.5%的计算，向甲方给付违约金。12.3如乙方不能按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一天，应按照合同总价款的0.5%计算，向甲方给付违约金，甲方有权在支付的工程款内扣除此项违约金。如有不足，乙方仍应负责清偿甲方因此受到的直接与间接损失。12.4工程质量未达到合同约定的质量标准，乙方应负责修复直至工程达到合同规定的标准，返工所发生的费用由乙方承担，并且工期不予顺延。乙方每逾期一天，应按照合同总价款的0.5%计算，向甲方给付违约金，甲方有权在支付的工程款内扣除此项违约金。如有不足，乙方仍应负责清偿甲方因此受到的直接与间接损失…… 二、涉案工程的施工情况 1、竣工日期：东城建筑公司、东方篮海公司均认可涉案工程已经于2020年5月1日竣工。东方篮海公司提交的落款日期为2021年4月6日的工程竣工验收记录表上记载：实际开工日期为2019年8月1日，实际竣工日为2020年5月1日。由于土方回填未达到施工条件，故开工日期延后。验收结果为验收合格。2、工期：庭审中，东方篮海公司抗辩主张依据《竣工验收记录表》和《工期滞后说明》，能够证明涉案工程的实际开工日期为2019年8月1日，实际竣工日期为2020年5月1日，工期为274天，比合同约定的153天超期121天。东方篮海公司抗辩主张按照施工合同第十二条违约责任12.3款的约定，每逾期一天，东城建筑公司应按照合同总价款的0.5%计算，向东方篮海公司给付违约金，东方篮海公司有权在应支付的工程款内扣除此项违约金，即1,882,727.28×0.5%×121天=1,139,050元。东方篮海公司抗辩主张东城建筑公司工期滞后是客观现实，按照双方合同约定，应由东城建筑公司承担工期滞后的违约金，东方篮海公司保留提出反诉的权利。对此，东城建筑公司称，对《竣工验收记表》真实性无异议，但该表上明确备注，由于土方回填未达到施工条件，故开工期限延后，开工延后责任在于东方篮海公司。对《工期滞后说明》真实性认可，但证明事项有异议。结合东城建筑公司提交的证据十五，该《工期滞后说明》是东方篮海公司提供给东城建筑公司的格式版本，东方篮海公司要求东城建筑公司提交结算材料时必须提交的。空白《工期滞后说明》载明“综合以上情况，望贵司酌情考虑暂不扣我司因工期滞后产生的违约金，但贵司仍可保留因工期滞后对我方提请申诉等权利”，该格式条款东方篮海公司不允许东城建筑公司删减修改，应属无效。且东城建筑公司在该说明上明确写明，“因与一期二批次交接处二批次范围内未回填土，管道无法铺设，导致工期滞后”，即工期滞后责任不在东城建筑公司，而在于施工条件不成就。东城建筑公司提交的证据十六，也证明施工过程中频繁出现非东城建筑公司原因导致的不具备施工条件的情况，致东城建筑公司施工受阻。且依据东城建筑公司提交的证据二至证据八，工程不断变更，工程量大幅增加，施工时间理应延长。客观情况是在一期工程的施工过程中及2020年1月份，全国开始爆发新冠疫情，全国范围内停工居家隔离，该段时间属不可抗力，非东城建筑公司所能控制，理应扣除。因此，东城建筑公司在不具备施工条件、工程量大量变更增加的情形下，已尽力尽快完成施工，不存在故意拖延的情形，不应承担工期逾期的违约责任。且实际施工的这段时间已经经过，东方篮海公司应当提供其所称的工期滞后产生的实际损失。三、东城建筑公司、东方篮海公司双方对涉案工程的工程量、工程款的结算及相关维修费用、甲供材款项、质保金存在的争议。对于合同的包死价款1,882,727.28元，双方均予以认可，但是对其中砂垫层即隐蔽工程的施工情况及工程款数额，东方篮海公司主张东城建筑公司没有施工隐蔽工程，东方篮海公司也没有验收，要求对砂垫层是否按照施工图纸要求施工及实际施工厚度进行鉴定；同时东城建筑公司提出申请对增加、变更的工程量造价进行鉴定。一审法院依法委托后，一、誉光工程咨询有限公司针对增加、变更的工程量造价出具司法鉴定报告书，鉴定意见为：青岛市市北区东城建筑工程公司与青岛东方篮海置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，涉案工程合同包死价以外增加、变更的工程量造价鉴定金额：已确定金额为341,715.63元，争议金额为26,373.42元。需说明事项：1、我机构已通知双方于2022年08月22日勘查现场，东方篮海公司与东城建筑公司参与现场勘察并对勘察记录表内容进行确认；2、根据质证笔录，该变更签证中签证四、签证七双方已达成一致，不在我机构鉴定范围内，我机构未对此部分进行鉴定，仅对变更明细签证表中1，2，3，5，6，8项进行造价鉴定；3、根据质证笔录，东城建筑公司、东方篮海公司对砂垫层施工厚度存在争议，且现场砂热层为隐蔽工程，我机构无法现场查勘砂垫层施工厚度，涉及金额为26,373.42元，此项金额列为争议金额；4、我机构于2022年08月31日向东城建筑公司、东方篮海公司发送鉴定初稿意见征询函，东城建筑公司已回复无异议，东方篮海公司给予反馈意见书。二、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司针对东城建筑公司、东方篮海公司双方签订的《***绣外滩（***）一期一批外线雨污水管网安装工程施工合同》组成部分《组价书》中工程量清单中砂垫层（即隐蔽工程），是否按照施工图纸（含中粗砂垫层不低于100mm厚）要求及实际施工厚度出具司法鉴定报告书，鉴定意见为：涉案双方签订的《***绣外滩（***）一期一批外线雨污水管网安装工程施工合同》组成部分《组价书》中工程量清单中砂垫层（即隐蔽工程），未按照施工图纸（含中粗砂垫层不低于100mm厚）要求施工及实际施工厚度有65mm、70mm、0mm、0mm，平均厚度33.75mm。庭审中，根据鉴定结论，东城建筑公司明确工程价款：1、合同包死价款1,882,727.28元，其中包含砂垫层款项224,273.92元，依据鉴定确定的砂垫层厚度33.75mm，扣除未施工砂垫层款项148,581.47元后，合同价款为1,734,145.81元。2、变更签证无争议两项金额分别为：9,123.41元、5,859.47元。3、依据变更签证造价鉴定确认无争议金额为341,715.63元，争议金额为砂垫层款项26,373.42元，按照砂垫层鉴定确认厚度33.75mm，确认争议部分砂垫层款项金额应为8,901.03元。以上三部分工程款总额共计2,099,745.35元，确认东方篮海公司已支付金额共计1,501,100元，剩余应支付工程款为598,645.35元。其中东城建筑公司确认的已给付金额1,501,100元中包含东方篮海公司用商业承兑汇票支付的27万元，因该27万元付款所涉及的商业承兑汇票（票面金额283,926.6元），逾期未承兑，东城建筑公司背书转让后，现已被持票人起诉并查封30万元财产，该案正在审理中，对该部分工程款项东城建筑公司保留诉权，在本案中暂不作为未付款项处理。对此，东方篮海公司称，对东城建筑公司提到的27万元汇票问题，因出票人不是东方篮海公司，且该案件正在审理中，东方篮海公司对具体情况无法确认，对其它计算方式没有异议，但是数额和计算方式不够全面，不能作为结算的依据。庭审中，东方篮海公司抗辩主张东城建筑公司要求的工程欠付款项中应扣除施工管道扣款12,000元，该数额东方篮海公司已提供证据，且监理单位也予以**确认。另外，东方篮海公司认为甲供材金额95,719.35元，东城建筑公司也应予以承担。且涉案工程质保期未满，根据合同约定，结算总价款的5%作为质保金，待整体工程竣验收合格之日起质保期满后，经使用管理部门签字确认无质量问题七天内返还，出现质量问题将做相应扣除，同时合同第十条约定了涉案工程质量保修期为2年。根据合同第6.5.2.4条约定应当按照竣工验收合格之日起起算质保期，质保期应当自2021年4月6日起算，所以本案中应当留取5%质保金，剩余金额作为结算金额。对东方篮海公司抗辩主张要求的扣除***修费12,000元，庭审中东城建筑公司表示不认可，主张东方篮海公司所提交的变更签证未经东城建筑公司签章确认，东方蓝海公司也未提交该施工管道系因东城建筑公司造成损失，也未提交证据证明损失价值。对东方蓝海公司主张的甲供材，东城建筑公司主张东方蓝海公司现提交的证据无法证明损失价值及损失应由东城建筑公司承担，东城建筑公司不认可甲供材是东城建筑公司使用，东城建筑公司也没有收到该甲供材。对质保金，东城建筑公司认为依据双方签订的施工合同，并未明确约定质保金起算日期，因此应按照实际竣工日期2020年5月1日起算，质保期已满。因东城建筑公司不认可施工管道扣款及甲供材的承担，经庭审征询，东方蓝海公司对能否补充提交证据进一步证实施工管道的扣款及甲供材应当由东城建筑公司承担。东方蓝海公司表示暂时没有，庭后3日内提交，但在规定的时间内未再补充提交相关证据。对东城建筑公司主张的违约金，庭审中，东方蓝海公司认为东城建筑公司本身存在违约行为，砂垫层施工不符合合同约定，在施工过程中有对管道等造成破坏，导致业主索赔等违约行为，因此东城建筑公司不应向东方蓝海公司主张违约金。一审法院认为，针对东方蓝海公司抗辩的因东城建筑公司施工逾期121天，要求从应支付的工程款内扣除此项相关违约金的主张，因考虑到施工过程中存在疫情影响，工程施工过程中还存在增加及变更工程施工情形，且东方蓝海公司也未严格按照双方签订的合同约定按时支付工程款，东方蓝海公司尚欠付东城建筑公司部分工程款未支付，因此，对东方蓝海公司抗辩主张要求东城建筑公司承担逾期施工违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。同时，对东城建筑公司主张的要求东方蓝海公司承担逾期付款违约金的诉讼请求，因经鉴定确认东城建筑公司的施工有存在不符合图纸要求施工的情形，因此对涉案工程量未能及时结算、东方蓝海公司未及时按照结算及合同约定支付工程款，东城建筑公司亦有责任，因此对东城建筑公司的该部分诉讼请求，一审法院亦不予支持。 对东城建筑公司庭审中主张的保全费（保全保险）6480元，因东城建筑公司、东方蓝海公司双方在合同中未约定诉讼中败诉方应当承担的费用，故对此项诉讼请求一审法院不予支持。 另，对在诉讼过程中发生的鉴定费用承担，东方蓝海公司方庭审中认可的审核工程款仅为1,429,722元，诉讼过程中，东城建筑公司、东方蓝海公司双方亦未能对工程量达成一致。而根据一审法院查明及委托鉴定评估的最终结论意见，东方蓝海公司认可的涉案工程款数额与法院依法委托鉴定最终确认的工程款数额出入较大。同时，东城建筑公司、东方蓝海公司双方对隐蔽工程及砂垫层是否施工以及实际施工情况存在较大争议，诉讼过程中法院依法委托鉴定机构对东城建筑公司砂垫层施工情况进行了鉴定，鉴定结论认定东城建筑公司对该隐蔽工程有施工，但未按照施工图纸要求施工，砂垫层施工工程量不足。因此，应认定导致涉案工程量双方存在争议，未能最终结算，东城建筑公司、东方蓝海公司双方均有责任。为确定工程造价产生的鉴定费用6000元，东城建筑公司、东方蓝海公司双方各自承担3000元为宜。对砂垫层施工情况产生的鉴定费20,000元，根据鉴定机构对砂垫层施工情况的最终鉴定结论意见，东城建筑公司承担13,000元，东方蓝海公司承担7000元为宜。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于沙垫层（隐蔽工程）对应的款项应否全部扣除问题。2022年6月15日的一审庭审中，东方篮海公司称“……根据鉴定所测量的实际砂垫层厚度，我们可以按照比例折算，计算砂垫层的费用。”故一审法院根据实际施工厚度折算该部分费用并无不当。关于东方篮海公司主张的甲供材费用、管道破坏维修费用。一审中东方篮海公司提交的证据未有东城建筑公司签章确认，故无法确认东方篮海公司主张的甲供材由东城建筑公司使用，也无法确认管道破损与东城建筑公司有关，故东方篮海公司的该项请求无法支持。关于东方篮海公司主张的逾期竣工违约金问题。本案中，东方篮海公司未对此提出反诉，但明确作为抗辩意见主张应在工程款中扣除。本院认为，双方签订的施工合同约定逾期竣工违约金计算方式为每逾期一天按合同总价款的0.5%计算，该违约金约定明显过高。案涉项目施工过程中，存在设计增加及变更情况，后期又遇到疫情，且东方篮海公司也存在未按约定付款的情况，对于逾期竣工亦存在一定过错。故一审法院综合实际情况、从衡平利益的角度对东城建筑公司主张的逾期付款违约金和东方篮海公司抗辩的逾期竣工违约金均不予采纳较为妥当，本院对此不予调整。 综上所述，青岛东方篮海置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8705元，由上诉人青岛东方篮海置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　明 二〇二三年二月二十八日 法官助理　　张　琪 书 记 员　　王　繁 书 记 员　　**如