青岛***工程项目管理有限公司、青岛盈鑫建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终14417号 上诉人（原审被告）：青岛***工程项目管理有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路180号2号楼8层802户，统一社会信用代码91370212MA3CKULB8U。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，***师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛盈鑫建设集团有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道仙山东路15号，统一社会信用代码913702142648504395。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂延淑，山东建檩律师事务所律师。 上诉人青岛***工程项目管理有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人青岛盈鑫建设集团有限公司（以下简称盈鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2021)鲁0213民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销(2021)鲁0213民初4735号民事判决书，并依法改判驳回盈鑫公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均***公司承担。事实和理由：一、一审判决认定的涉案工程量与盈鑫公司实际完成工程量严重不符，应予以纠正。本案所涉工程系因修建过街天桥，引发热力管线移位迁改的小型工程，约定工程价款不超过40万元，且盈鑫公司主张完成工程量超出其实际完成工程的工程量，盈鑫公司与***公司发生结算争议。只要对盈鑫公司实际完成工程量物探核实，本案的是非曲直即可一目了然。本案一审期间委托青岛习远咨询有限公司进行工程造价司法鉴定，该造价该鉴定结论依据的工程量基础为盈鑫公司主张的管线长度70米(即22m+26m+22m)，深度3.9米。对此***公司明确提出异议，一方面，该长度深度明显超过了工程现场照片资料显示的长度深度，另一方面，***公司申请鉴定机构及一审法院对该工程进行物探测量，核实工程的实际工程量，但申请鉴定机构及一审法院始终未给予明确答复。经实际测量，盈鑫公司实际施工的工程量管线长度仅为45.59米(14.11m+16.67m+14.81m)，埋深仅为1.6米。一审判决所认定工程量与盈鑫公司实际完成工程量严重不符。另，一审判决作为造价认定依据的鉴定意见还存在：下王埠工地距青岛规定最远建筑垃圾清运处置地(***)只有36公里，一审造价鉴定意见却按照垃圾外运50公里认定错误；执行当年青岛市结算信息价计算企业管理费没有依据；工程及涉及土质分类不应发生钢板支护费用；造价鉴定意见认定费用高于山东省规范标准，等等问题，导致鉴定结论与工程实际造价严重不符。二、***公司、盈鑫公司双方签署协议中明确约定本案争议工程按照固定总价不超过40万元结算，一审判决认定本案工程结算总价超过了40万元存在错误，应予以纠正。本案中，2017年，***公司与盈鑫公司就涉案工程签订《协议书》，该《协议书》第七条约定，工程造价暂定40万元，以最终审计结算为准，但不得超出预算。即本案已约定工程结算价款最高为40万元，且***公司已将40万元工程款支付完毕，一审法院应当尊重双方约定，依法认定本案争议工程按照40万元进行结算。盈鑫公司主张缺乏事实和法律依据，应当予以驳回，一审判决认定工程结算价格超过了40万元，存在认定事实和适用法律错误，应当予以纠正。三、***公司已全额支付工程款40万元，付款进度已超出《协议书》约定的付款进度，不存在逾期付款情形，一审判决***公司支付利息存在错误。***公司与盈鑫公司在《协议书》中约定，工程价款最高为40万元，并约定付款进度为待***公司对工程造价审定完成并确认后支付至工程造价的95%，质保期满后支付剩余价款。***公司已支付工程款40万元，不存在逾期付款情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条规定的是发包人逾期支付工程款的利息计算方式，而本案***公司并不存在逾期付款情形，一审法院适用前述规定判决***公司应***公司支付利息，属于适用法律错误。综上所述，本案作为市政工程项目应客观进行工程量审核，但一审期间未核实该工程实际工程量，导致一审法院认定的涉案工程量与盈鑫公司实际完成工程量严重不符，且一审判决认定工程结算价格超出当事双方约定的固定价40万元。鉴于一审判决存在认定事实和适用法律错误，***公司提起本案上诉，请求法院支持***公司的上诉请求。 盈鑫公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人民法院应依法驳回***公司的上诉请求。一、盈鑫公司已施工工程量均经过***公司确认，双方均提供了相关工程联系单及工程签证单并经过双方互相质证认可，一审鉴定系依据双方提供的完全一致的合同、工程联系单、工程签证单、竣工图等证据进行鉴定而确定的工程造价，一审判决据此认定盈鑫公司施工工程的造价，认定事实清楚。二、本案***公司与盈鑫公司不存在“固定总价不超过40万元”的约定，双方协议书中第七条约定的40万元为合同暂定价，非预算值，也非最高结算价款，且***公司在一审庭审中自认给予盈鑫公司的工程款金额，也远远高于40万元，足以证明40万元并非涉案工程造价的最高结算价款，因此，盈鑫公司主张的40万元为工程最高结算价款无事实和法律依据，一审判决对此认定事实清楚。三、盈鑫公司提交了充分证据足以证明案件事实及其诉求，而***公司既无证据反驳盈鑫公司证据，又无任何证据证明其申请物探的合法性、必要性和科学性，在此情形下，一审法院未同意***公司物探申请，正当合法，亦符合公平公正原则。（一）代建单位及监理单位为***公司方代表，其在涉案项目中的行为即***公司行为，其对涉案项目相关事实的确认即为***公司确认。盈鑫公司及***公司所提交证据中工程联系单及工程签证单上均有***公司代建单位及监理单位的**确认，即***公司已经确认了工程联系单及工程签证单的内容。（二）本案已查明事实及双方证据足以确定盈鑫公司施工工程的造价，足以对本案纠纷出具处理结果，在盈鑫公司施工工程造价已经人民法院委托的鉴定机构出具鉴定意见书确认的情况下，***公司再提出物探申请对盈鑫公司施工工程量进行质疑，显然无任何事实和法律依据，物探对于本案涉案工程造价的确定已无必要，一审法院未同意***公司提出的物探申请，合法正当。况且本案因为***公司的多次无理要求，已经拖延至今，一审法院在盈鑫公司证据充分，而***公司无任何证据证明其主张合法性、必要性、科学性的情况下，未同意***公司物探申请，符合公平公正原则。（三）按照当事人双方合同约定，涉案工程造价由山东大明工程咨询有限公司进行审定，但***公司单方对大明公司审定值提出异议，并自行委托华伦中建建设股份有限公司进行造价咨询，已违反双方合同约定。本案审理过程中***公司多次反言，提出各种异议，2022年8月2日庭审后，法院会同***公司、盈鑫公司三方共同到涉案工程现场进行测量，实际情况与签证单一致。***公司如此违约、无限次提出各种无事实和法律依据的要求，并试图拖延时间、增加本案的复杂程度及审理的进程，人民法院未予同意，合理合法。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:……(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”，一审判决以一审立案之日作为***公司***公司支付利息的起算日期符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，***公司无证据证明其主张，其上诉请求无任何事实和法律依据，人民法院应当依法驳回***公司上诉请求。 盈鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***公司支付897772元（暂计，以造价鉴定数额为准）及利息10000元（暂计，请判令至判决生效之日），以上本息合计907772元；2.所有诉讼费用均由***公司承担。***公司变更诉讼请求为：1.判令***公司支付658180.96元及利息（以658180.96元为基数自起诉之日至实际支付之日，按照LPR计算利息）。 一审法院认定的事实如下： 2017年3月17日，***公司（发包方甲方）与盈鑫公司（承包方乙方）签订《协议书》，约定***公司承包位于青岛市黑龙江路下****热力管线迁移工程，工程内容包括管件安装、井室砌筑、管迁改、原管道拆除、新管道敷设、路面恢复、图纸设计、检测、试验、调试及审批等。工程造价：暂定40万元，以最终审计结算为准，但不超出预算。如乙方所报工程预算值比实际结算值超过5%时，超过部分审计费用由乙方负担。若审减值在5%以内，审计费由甲方负担。承包方式：包工包料。付款方式及期限：合同签订后3日内甲方向乙方预付工程款320000元（即工程造价的80%）；待施工完成并经甲方及热力公司验收合格后，再付款至合同金额的70%，甲方委托审计单位对工程造价审定完成得到甲方确认后十五日，甲方向乙方支付审定工程造价的95%；工程材料价格依据青岛市发布的材料价格信息提供的材料价格，如青岛市发布的材料价格信息中没有的材料价格，根据市场价格。剩余款项作为质保金，质保期二年，自工程通过甲方验收交付之日起计算。每次付款时乙方应提前五日向甲方出具正规财务发票，否则，甲方付款时间相应顺延。合同还就双方责任、违约责任、工程验收等事项进行了约定。 涉案下****热力管线迁移工程已完成竣工验收。涉案工程代建单位为青岛市市政建设发展有限公司、监理单位青岛华鹏工程咨询集团有限公司。 ***公司已***公司支付40万元工程款。 关于工程造价： 盈鑫公司委托第三方审计单位山东大明工程咨询有限公司对其所施工工程进行审计，审定的工程造价为1119628.92元，盈鑫公司在此基础上进行了调整，调整***公司认为其所施工工程的结算值为1297771.72元。***公司又委托华伦中建建设股份有限公司对盈鑫公司承办的黑龙江路下****热力管线迁移工程审鉴后工程造价为696784.17元。盈鑫公司对此不予以认可。 因双方未能就盈鑫公司施工的案涉下****热力管线迁移工程结算价格形成统一意见，***公司申请，一审法院依法委托青岛习远咨询有限公司对案涉工程造价进行司法评估。青岛习远咨询有限公司于2022年4月20日出具习咨22-003-022-2-1工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：青岛市黑龙江路下****热力管线项目造价为1153136.71元，此造价包含争议造价。争议部分造价：争议一：双方对《工程签证单001》所述的运距50km内容存在争议，由于***公司质疑工程签证单的真实性，该部分造价为9261.52元；争议二：双方对《工程签证单001》所述的绿化内容存在争议，由于***公司质疑工程签证单植被数量，该部分造价为32713.54元；争议三：双方对《工程签证单002》所述的发电机台班数量存在争议，由于***公司质疑工程签证单中发电机台班数量，该部分造价为34797.56元；争议四：双方对《工程签证单004》所述的水泵台班数量、钢木支护内容存在争议，***公司质疑工程签证中水泵台班数量、钢木支护的真实性，该部分造价为4368.07元；争议五：双方对《工程签证单006》所述的钢筋混凝土支墩内容存在争议，由于***公司质疑工程签证单钢筋混凝土支墩数量，该部分造价为67113.13元；争议六：双方对《工程签证单007》所述的搭设钢木临时存在争议，由于***公司质疑工程签证单中的搭设钢木临时便桥的真实性，该部分造价为1367.6元；争议七：双方对《工程签证单008》所述的土方内容存在争议，***公司质疑工程签证单中的真实性，该部分造价为364213.89元；争议八：双方对《工程签证单009》所述的发电机台班存在争议，***公司质疑工程签证单中发电机台班数量，该部分造价为99874.43元。***公司提出鉴定报告存在多处与《工程签证单》记载不符且定价高于山东省标准的情况。经鉴定机构复核，对造价调整为一、无争议部分造价539426.97元；二、争议部分造价518753.99元，争议一：9261.52元、争议二：32713.54元、争议三：34797.56元，争议四：4368.07元，争议五：67113.13元，争议六：1367.6元，争议七：364213.89元，争议八：4918.68元。合计：1058180.96元。盈鑫公司对调整后的价格无异议。***公司认为鉴定机构的调整解释没有事实和规范依据。并提供热力设计院设计图纸一份，认为盈鑫公司施工与热力设计院设计图纸不符，且实际施工工程量也与盈鑫公司主张不符，应当按照热力设计院的设计图纸结算工程造价。盈鑫公司对***公司提供的热力设计院的设计图纸的真实性不予认可，该设计图纸是在施工前对现场出具的设计与实际施工不相符。应以竣工图纸为准，该竣工图系由***公司向法院提交，***公司应当对竣工图负责。 对于鉴定所依据的材料：盈鑫公司提供双方签订的协议书一份、竣工图1份、签证单9张、工程联系单6张作为鉴定依据。***公司就本案鉴定提供工程联系单6张、工程签证单9张、工程竣工图1份，其与盈鑫公司提供的完全相一致。工程签证单中均由代建单位青岛市市政建设发展有限公司及监理单位青岛华鹏工程咨询集团有限公司**、签字确认。 鉴定过程中，***公司又就双方均提供一致的工程签证单、竣工图中所记载的事项所述的内容部分不认可，其提出异议如下：1.预算外签证有施工排水、发电机租赁、临时便桥。从各种签证看全部自相矛盾，如1、签证中标注围挡26天使用期限，扣去进出场安装拆除时间至少3天，实际施工时间最多23天（围挡26天真实的情况下）。工程签证单上标注的220W发电机108台班，150KW汽油发电机35台班，发电机台班远远超出施工时间，且台数***公司认为不真实，签证中描述的50排水泵排水44个，钢木支护5X37米无照片依据。2.工程签证单所述沟槽开挖长度：(22m+26m+22m)*宽度4.2米*深度3.9米，沟槽宽度和深度与提供的现场施工照片不相符。3.关于运距50km，下王埠工地距当年青岛规定最远建筑垃圾清运处置地（据***只有36公里），据此***公司认为所有签证有待考证，应按实考虑，且存在计算的问题。4.关于钢筋砼支墩应以图集和设计为依据（未见图）。关于支墩长度*宽度*深度，肯定与沟槽存在重复，且不应有签证，合同应包括补偿器也应如此。不实的签证必须有科学的态度去认可。5.关于土质如此分类，无需人工开挖，任何机械应该人工协助清理，且对应定额中有明确规定，更不应该发生钢板支护签证。6.执行当年青岛市结算信息价，企业管理费需提供资质，不应支持盈鑫公司的意见。7.只见竣工平面图（比例尺不符，有更改痕迹），竣工图纸无详图、管道深埋未见设计说明。无其他图纸说明。如前所述涉案工程的签证等结算材料中重复计算、自相矛盾的内容较多，与实际工程情况严重不符，例如盈鑫公司主张按照沟槽开挖深度3.9米审核造价，附件影像资料显示沟槽开挖深度严重不足2米，外发电机应该发生租赁台班，施工排水应发生项（根据实际计算），其他项不应发生任何签证等。盈鑫公司在本次造价鉴定中应提供实时设计详图施工方案施工日志，以及根据《城镇供热管网工程施工及验收规范CJJ28-2014》第九条第9.1.4项“所有隐蔽工程应提供影像资料”的规定出具工程影像资料，否则应视为无依据工程量计量，对涉案签证等工程资料不予认可。鉴定报告系依据***公司上述异议作出争议项认定。 ***公司认为工程签证单是后来进行审计结算时盈鑫公司提交审计结算材料中提供的，工程签证单业主代表项下的**不是***公司的工作人员。因为该签证单中显示事项与工程实际施工内容不一致，所以***公司并不认可这些签证单所记载的事项，在鉴定报告中争议最大项签证单008号，鉴定造价报告确认的争议金额364213.89元。在该签证单中所列出的开挖沟的长度22米＋3.9米及宽度4.2米，这些尺寸与实际情况存在严重差异，***公司认为本案涉案的工程造价应当根据实际情况进行确认。所以对这些签证单并不认可。**是代建方青岛市政建设发展公司的人。鉴定报告记载了对于鉴定事项存在着八项争议点，从鉴定报告的表述，目前出具的造价1153136.71元是包含争议内容的，并没有明确确认本案的工程造价就是115万余元。***公司要求盈鑫公司提供设计详图、施工方案、施工日志和工程影像资料的申请，提出申请工程现场进行物探。对现场进行客观核实，同时也请法院支持***公司提出的异议申请，支持***公司对工程造价进行重新确认的请求。 盈鑫公司对鉴定报告真实性没异议，且不同意***公司提出的物探申请。认为双方向法庭提交的签证单完全一致，相互印证其真实性。盈鑫公司认为不应列争议项，所列争议项均有签证、联系单证明。签证单中施工内容与工程联系单相对应，在经过***公司方代建单位及监理同意施工后，盈鑫公司进行施工，并在盈鑫公司施工完毕的工程量和工程内容的签证单上进行**确认。代建单位是青岛市市政建设发展有限公司，监理单位是青岛华鹏工程咨询集团有限公司，业主代表是发包人甲方即***公司。本迁移工程项目紧急，工程量繁重，且该工程处在交通要道，位于三叉路口，周边是高层住宅区，人口密集。地下管路非常复杂，有各类管网及电缆，特别是有几条污水管道已经破损老化，地面上有贵重树林地等，所以只能根据施工现场的实际情况，由***公司方代表（代建及监理）进行现场确认，制定施工方案，盈鑫公司在经过***公司方代表同意后进行施工，因此该工程产生了大量的工程联系单及工程签证单，所以工程的详细记录都在签证上表示。对于***公司所提的异议，1.***公司提出：围挡26天，扣去进出场安装拆除扣去3天。盈鑫公司回复：不存在进出场安装拆除3天的说法，都是马上安装上及现卸、现装车。2.***公司提出：工程签证单上标220W发电机108台班。盈鑫公司回复：一个台班是8小时，共计108台班是因本次施工分二个区域进行施工，其中迁移现场共26天，共计78台班（一天是3个台班计算）；第二现场是设立固定墩区域，共计10天，计30个台班。而且，工地晚上也要保证警示灯及排水用电。3.***公司提出：150KW发电机35台班。盈鑫公司回复：主要迁移现场施工，用了26个台班。建立固定墩施工用了9个台班。4.***公司：中50排水泵排水49个台班。盈鑫公司回复：因用水高峰时用2个排水泵排水。5.***公司：钢木支护5X37米。盈鑫公司回复：因花园部分是种植土，土质含水份太大，预防塌方。6.***公司：垃圾外运距50KM。盈鑫公司回复：当时垃圾处理地是即墨不是***。7.***公司：提供设计详图施工方案。盈鑫公司回复：***公司回复1。8.***公司：现在***公司要工地影像资料。盈鑫公司回复：在工地竣工后，***公司委托了大明审计所进行工程审计。盈鑫公司根据***公司要求已经提供了工程的有关资料（包括影像资料）。盈鑫公司认为现有的证据材料足以证明其施工内容及工程量等事实，相关工地影像资料并不影响本案事实认定及工程造价的鉴定。 一审法院经与监理单位青岛华鹏工程咨询集团有限公司核实，该公司向一审法院提供的证明载明：青岛华鹏工程咨询集团有限公司负责对下王埠热力迁改工程项目的监理工作，项目所发生的工作联系单、工程签证单及竣工图与现场发生的实际情况一致。 盈鑫公司对该证明的真实性及证明内容均无异议，认为足以证明本案案件的真实情况。 ***公司不认可该证明。认为从***公司代理人向热力设计院了解的工程情况看，本案工程争议的管长设计的管长为8.5米，盈鑫公司提出的实际施工为22米。但***公司向设计单位核实，设计单位从未出过变更8.5米管长的设计方案，对这种重大变更事项，必须经设计单位对其相关事项重新出具图纸进行相关确认，由此反映了本案实际施工没有达到22米，从设计的工程作业深度看，设计院的要求也不超过2米，但是盈鑫公司提出的施工深度是3.9米，远超设计要求。从这两项看，盈鑫公司在本案的施工与现在签证反映的情况并不一致。因此该单位出具的证明显然与事实不符，为了查清案件的客观事实，而且工程的管长和作业深度也是客观存在的事实，有必要以物探的形式查清案件真实情况。 对于协议书中工程造价约定40万元：盈鑫公司认为该工程造价40万元在合同中明确约定为暂定价，以最终审计结算为准。对该40万元的性质盈鑫公司认为是合同暂定价，而非***公司所称的预算。***公司在***公司发送的有关函件中也明确表明双方并未对该工程预算进行协商，或就工程预算签署其他相关文书。所以***公司将合同暂定价与预算混为一谈，其主张没有事实依据，异议理由不能成立。***公司认为合同约定的40万是总价包死的约定，是指该项工程最高的工程造价控制在40万元，工程完工进行审计，在40万元以下部分据实结算，支付的工程总价款不超过40万元。 一审法院认为，盈鑫公司与***公司签订的《协议书》，合法有效。盈鑫公司已按照合同约定完成工程施工，且涉案工程已竣工验收并交付使用，也已经过质保期限。***公司应***公司支付工程价款。 关于应支付的工程价款。《协议书》中约定：工程造价暂定40万元，以最终审计结算为准，但不超出预算。协议书中该40万元并未明确约定为预算价格，最终应以审计结算为准，且该项目存在多项变更，***公司亦认可其所委托的华伦中建建设股份有限公司对案涉工程审鉴后工程造价为696784.17元，则双方已经以实际行为变更了工程暂定价40万元的约定，对于***公司主张的工程总价款不超过40万元的主张，一审法院不予采纳。 盈鑫公司与***公司提供的作为鉴定依据的工程签证单、工作联系单、竣工图纸完全相一致。后***公司又提出异议否认工程签证单、竣工图纸的真实性，认为盈鑫公司的实际施工情况与工程签证单、竣工图纸所载明的事实情况不符，但仅系其单方臆测，未能提供有效证据予以证实。经一审法院与监理单位核实，项目所发生的工作联系单、工程签证单及竣工图与现场发生的实际情况一致。***公司提出的关于工程签证单、竣工图的异议，无证据予以反驳，一审法院对上述工程签证单的真实性予以确认。***公司提出的物探申请，没有证据支持，故该申请，一审法院亦不予准许。***公司也未提交证据证明鉴定机构的评估方式及依据违法。鉴定报告的争议项系依据***公司所提出的工程签证单异议作出，***公司无法证明其异议成立，故对于案涉工程总造价，争议项亦应列入总造价中，一审法院确认以鉴定报告调整后的造价为准共计1058180.96元。扣除已支付的40万元，***公司应***公司支付剩余工程款658180.96元。盈鑫公司主张利息计算方式合法有据，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款；《中华人民共和国民法典》第七百八十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，判决：青岛***工程项目管理有限公司于判决生效之日起十日内向青岛盈鑫建设集团有限公司支付工程款658180.96元及利息（以658180.96元为基数，自2021年8月10日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）。案件受理费12878元，由青岛盈鑫建设集团有限公司负担5044元，青岛***工程项目管理有限公司负担7834元。鉴定费21000元，由青岛***工程项目管理有限公司负担。青岛***工程项目管理有限公司于判决生效之日起十日内直接向青岛盈鑫建设集团有限公司支付上述费用共计28834元。 二审中，***公司提交如下证据：证据一、济南市市政工程设计研究院（集团）有限责任公司出具的青岛市李沧区黑龙江路下王埠热力管线迁移工程管线探测技术总结报告1份；证明事项：经过实地探测，本案涉案工程管线长度仅为45.59米（14.11米+16.67米+14.81米），工程项目管深平均埋深为1.44米。本案一审判决确认工程造价所认定的工程量为管线长度70米（22米+26米+22米），管线埋深为3.9米，一审判决显然在认定的实际工程量与事实不符。证据二、青岛开源热力设计院有限公司提供给***公司一次网工程估算书1份；证明事项：当时的投资估算金额是346705元，证明本案涉案工程在签订合同时工程的概预算就是34万元，所以才有了合同中预估40万元，总结算不得超出40万元的总价包死的合同金额约定。由此***公司认为，本案工程结算应按总价40万元进行结算。盈鑫公司质证称，盈鑫公司与***公司对涉案工程造价有争议，对工程量没有争议，双方在施工过程中已通过签证联系单等材料签字**予以确认，包括监理单位签字**。而且涉案工程已竣工验收合格，并投入使用多年，同时，竣工图纸等证据材料是由***公司掌握并提交给一审法院用于造价鉴定。并且从双方往来的信函内容来看，也可以佐证双方对工程量没有争议，只是对工程造价有争议，对已经确认的工程量一审法院予以确认，符合法律规定。对证据一的真实性及证明事项均不予认可。该证据与本案无关，应当以施工时所签订的签证单、联系单、竣工图纸作为造价依据。对证据二的真实性及证明事项均不予认可。该证据系打印件，没有任何一家单位予以**确认。另外施工工程量应以竣工图纸为准，该图纸为设计图，与实际施工并不一致。同时，该估算并非政府确定的估算，最多是设计院出具的，与实际施工没有必然联系。而且双方签订的施工合同暂定40万元本身就高于该估算。 二审法庭调查后，盈鑫公司向本院提交申请书一份，载明：为尽快解决争议，回笼资金，一审工程造价鉴定金额为1058180.96元，现被上诉人自愿将工程施工造价调整为700000元整，其他诉请不变，请求法院尽快判决，以定纷息争。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是:盈鑫公司施工过程价款数额问题。 ***公司与盈鑫公司于2017年3月17日签订的《协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。现盈鑫公司已将协议约定的工程施工完毕并经竣工验收，盈鑫公司作为施工人有权向***公司主张工程价款。双方对已付款数额并无异议，本院予以确认。现双方争议的焦点是盈鑫公司施工的工程价款数额问题，***公司主张双方在协议书中约定结算价款最高为40万元，根据该约定《协议书》应系固定总价合同，双方应依《协议书》结算。本院认为，双方在《协议书》中约定：“暂定40万元，以最终审计结算为准，但不超出预算。”上述约定明确为暂定价，且最终以审计结算为准，故本院对***公司关于《协议书》为固定总价合同的主张不予支持。因双方均不认可对方主张的工程价款数额，一审法院依法委托青岛习远咨询有限公司对案涉工程造价进行司法评估，青岛习远咨询有限公司依法作出评估报告，报告送达双方当事人后，一审法院组织双方当事人对评估报告进行质证。上述评估报告系法院依法委托作出且经双方质证，***公司虽对上述报告不予认可，但未提交充分证据推翻该评估报告，且评估依据的资料已经工程代建单位及监理单位确认，故该评估报告应作为认定盈鑫公司施工工程造价的依据。一审法院依据评估报告及双方提交的证据和主张，认定盈鑫公司施工工程造价为1058180.96元并无不当，本院予以确认。二审中，盈鑫公司向本院提交申请书，自愿将一审认定工程造价鉴定金额1058180.96调整为700000元。本院认为，盈鑫公司的上述申请符合法律规定，其自愿降低工程造价数额系其对自己权利的合法处分，本院予以确认。鉴于盈鑫公司自愿降低工程造价后的数额与***公司单方委托华伦中建建设股份有限公司对涉案工程鉴定的工程造价696784.17元几乎相等，同时为减少当事人的诉累及诉讼成本，本院对***公司要求物探核实的上诉主张不予支持。根据盈鑫公司自认的工程造价数额及已付款数额，***公司应***公司支付剩余工程款30万元。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，但根据被上诉人盈鑫公司的自认，本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 变更青岛市李沧区人民法院（2021)鲁0213民初4735号民事判决为：青岛***工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛盈鑫建设集团有限公司支付工程款30万元及利息（以30万元为基数，自2021年8月10日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12878元，由青岛盈鑫建设集团有限公司负担5044元，青岛***工程项目管理有限公司负担7834元。鉴定费21000元，由青岛***工程项目管理有限公司负担。青岛***工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内直接向青岛盈鑫建设集团有限公司支付上述费用共计28834元。二审案件受理费10382元，由上诉人青岛***工程项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年一月十六日 书记员　*** 书记员　***