漳州东益土石方工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市龙海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0681民初5851号

原告（反诉被告）：***，男，1968年12月1日出生，汉族，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：陈涛雄，龙海区顺通法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李木钦，福建律睿律师事务所律师。

被告（反诉原告）：漳州东益土石方工程有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇衍后村103-2号，统一社会信用代码：91350681MA2Y26914X。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：杨铨莉，福建闽格律师事务所律师。

被告：福建铭宏安装有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇长福村花卉交易中心大楼，统一社会信用代码：91350603MA31KEE77K。

法定代表人：陈水和，执行董事。

委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所律师。

被告：福建省储鑫环保科技有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇蔡坑工业区，统一社会信用代码：91350681MA345T8W52。

法定代表人：宫华斌，董事长。

委托诉讼代理人：姚雅丽，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：李启康，男，该公司员工。

被告：***，男，1980年10月19日出生，汉族，住江西省宜春地区樟树市。

委托诉讼代理人：杨铨莉，福建闽格律师事务所律师。

被告：陈水和，男，1975年2月5日出生，汉族，住福建省漳浦县。

委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所律师。

原告***与被告漳州东益土石方工程有限公司（简称：东益公司）、福建铭宏安装有限公司（简称：铭宏公司）、福建省储鑫环保科技有限公司（简称：储鑫公司）、***、陈水和建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月13日立案。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈涛雄、李木钦和被告东益公司、被告***及其共同的委托诉讼代理人杨铨莉、被告铭宏公司、被告陈水和的共同委托诉讼代理人许忠辉、被告储鑫公司的委托诉讼代理人姚雅丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令五被告共同支付尚欠原告工程款2426607.84元及逾期付款违约金暂计370000元（按逾期未支付总额日万分之五计算）；2、案件受理费、鉴定费、保全费、公告费由被告共同承担。诉讼中，原告撤回对被告东益公司起诉并变更诉讼请求为：1、判令被告铭宏公司、***共同支付尚欠工程款1060000元及利息（利息以1060000元为基数，从2019年9月1日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告储鑫公司在欠付被告铭宏公司工程款范围内承担连带责任；3、判令被告陈水和对被告铭宏公司的债务承担连带责任；4、案件受理费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年10月28日，原告与东益公司签订《边坡加固工程施工合同》，约定东益公司将漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程交由原告施工，双方对工程施工概况、承包工程施工期限、承包单价及结算方法、进度款支付及期限、施工质量要求、权利义务及违约责任等作出约定。合同签订后，由于案涉工程的发包方储鑫公司并未将案涉工程发包给东益公司，东益公司因未实际承包案涉工程，原告与东益公司所签订的《边坡加固工程施工合同》无法履行，双方所签订的合同未实际履行，合同原件作废。2018年11月5日，储鑫公司与铭宏公司签订《建设工程施工分包合同》，合同约定储鑫公司将案涉工程发包给铭宏公司承揽，合同金额为5640000元。合同约定铭宏公司的项目驻场执行经理为“文珊”。因工程实际需要，2018年12月11日，储鑫公司与铭宏公司签订《补充协议》，合同约定，储鑫公司在《建设工程施工分包合同》中增加场内道路工程，工程造价为1110000元。根据《建设工程施工分包合同》和《补充协议》，铭宏公司实际向储鑫公司承包了案涉工程和道路工程。2018年11月10日，***代表铭宏公司与原告签订《边坡加固工程施工合同》，***在《边坡加固工程施工合同》签上“文珊”名字，铭宏公司在《边坡加固工程施工合同》上盖章确认。《边坡加固工程施工合同》约定：铭宏公司将向储鑫公司承包的案涉工程交由原告施工，合同对工程施工概况、承包工程施工期限、承包单价及结算方法、进度款支付及期限、施工质量要求、权利义务及违约责任等作出约定。合同签订后，原告依约组织工人进场施工。2019年6月30日，储鑫公司、铭宏公司确认原告全部完成了案涉工程施工任务，铭宏公司将案涉工程和道路工程作为整体投入使用，储鑫公司将工厂投入了正常的生产经营活动。2019年12月25日，***代表铭宏公司对原告完成的工程量进行结算，签订《漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）》，确认原告完成的工程量。2020年11月30日，原告与铭宏公司、***对原告完成的工程量及工程造价进行结算，双方签订《漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》，根据结算单，原告完成案涉工程的工程总造价3314212元，扣除阳小波、***、赵思显经手（微信、银行转账、现金）的借支、***代发工资和代付的材料款、铭宏公司支付的材料款等款项2180000元（实际扣除的款项应为1872509.70元，原告在结算时同意少算工程款307490.30元），铭宏公司、***尚欠工程款1060000元。原告认为，铭宏公司向储鑫公司承包案涉工程后，将案涉工程转包给原告施工，铭宏公司作为非法转包人，应当承担支付工程款的责任。***作为铭宏公司的现场代表，以铭宏公司的委托代理人“文珊”名义与原告签订合同，铭宏公司对***的签订合同行为加盖公章予以确认，原告有理由相信***系履行职务行为，***在履行职务行为过程中，代替铭宏公司支付部分工程进度款，该行为明显属于债务加入，自愿承担责任，应与铭宏公司共同承担支付尚欠工程款的责任。储鑫公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。又由于铭宏公司系一人有限责任公司，陈水和作为铭宏公司唯一股东，其不能证明铭宏公司财产独立于股东财产的，陈水和应当对铭宏公司的债务承担连带责任。

被告铭宏公司辩称，1、案涉工程未竣工验收，工程是否合格属于不确定状态，原告主张以其自行核算工程量结算的汇总表要求铭宏公司支付工程款，缺乏事实依据。支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格，不能仅以***签字确认《漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）》的文件，就主张案涉工程已验收合格，原告自行核算工程量结算的汇总表主张工程款条件未成就，且原告提供的《漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）》汇总表，仅是自己对完成该工程价款的核算，未与东益公司进行签字确认，其主张工程款有待考量；2、铭宏公司没有与原告于2018年11月10日签订《边坡加固工程施工合同》，该合同所盖的公章及签名皆系伪造的，合同公章与铭宏公司的公章大小不一致，陈水和是在2019年5月21日才成为铭宏公司的法定代表人，如合同是在2018年11月10日签订的，该份合同的签署方则应是陈益财，不是陈水和，因此，铭宏公司与原告不存在合同关系；3、根据合同的相对性原则，铭宏公司与原告不存在合同关系，案涉工程也并不存在允许原告突破合同相对性原则直接要求铭宏公司承担责任的法定情形。东益公司是以自己的名义与原告于2018年10月28日签订《边坡加固工程施工合同》，原告与东益公司存在合同关系，原告起诉东益公司并要求其承担责任具有合同依据，符合合同相对性原则。案涉工程系东益公司借用铭宏公司的资质进行施工，铭宏公司未实际施工，也未参与案涉工程结算，铭宏公司为案涉工程的总承包人，不是发包人，且东益公司不存在破产、下落不明等影响原告权利实现的情形，原告无权突破合同相对性原则直接要求铭宏公司承担任何责任，也没有与原告约定或法律规定铭宏公司应承担连带责任的情形；4、原告的诉讼请求缺乏事实依据。原告主张工程款1060000元及利息缺乏事实依据，案涉工程尚未竣工验收，原告违法承包的工程款尚未确定，况且铭宏公司已支付工程材料款2047618.31元，东益公司也已支付给原告工程款及农民工工资1706503.19元，超过工程进度款，原告主张铭宏公司承担支付工程款无合同和法律依据，要求驳回原告对铭宏公司承担责任的诉讼请求。

被告储鑫公司辩称，1、储鑫公司作为发包人，已经依约足额向作为总承包方的铭宏公司支付了工程款，不存在应付未付款项。储鑫公司分别于2018年11月5日、2018年12月11日、2019年7月9日，就储鑫公司委托铭宏公司从事“漳州市工业废弃处置利用中心及配套危废无害化填埋场边坡工程”等事宜签署了《建设工程施工分包合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》，根据《建设工程施工分包合同》第5.2.1条明确约定：储鑫公司应付工程款的比例为“累计完成工程进度的80%（含预付款）”根据2019年6月28日铭宏公司向储鑫公司报送的最后一版产值报表，铭宏公司累计完成工程进度产值为6739311.04元，按80%计算应向其支付的工程款总额不超过5391448.83元，储鑫公司提交的网上银行付款回单，证明截至2021年4月21日，储鑫公司累计向铭宏公司支付工程款68984000元，达到了应付工程进度款总额超过合同约定80%比例的应付金额，储鑫公司不存在欠付工程款的情形；2、储鑫公司与铭宏公司尚未完成最终结算，是否存在应付未付工程价款之前，不应向原告承担付款责任，实际施工人要求发包人支付工程款尚不具备必要条件，要求驳回原告对储鑫公司的全部诉讼请求。

被告***辩称，1、根据合同相对性原则，***作为东益公司的法定代表人，对于案涉工程，***的履行行为是东益公司的职务行为。2018年10月28日，原告与东益公司签订《边坡加固工程施工合同》，合同签订后，***作为东益公司的法定代表人，按约对案涉工程履行合同义务，对于案涉工程的所有行为系履行东益公司的职务行为。2018年11月10日，原告与铭宏公司签订《边坡加固工程施工合同》，合同列明的主体是铭宏公司，甲方代表系文珊（即铭宏公司对于案涉工程授权的驻场执行经理），而***不是铭宏公司的法定代表人，也不是文珊的委托代理人，原告认为文珊系***代表铭宏公司签订的，没有事实和法律依据；2、***不存在法律规定承担连带责任的情形，也没有与原告明确约定承担连带责任；3、原告自认与东益公司不存在合同关系，双方于2018年10月28日签订的合同没有实际履行，***因履行职务行为签订的《结算单》当属无效，而且《结算单》系***在不知情且未明确计算出自己已支付金额的情况下（***不知道铭宏公司已支付1230550.81元工程款给原告，且2019年6月18日因***汽车内财物被盗，导致部分付款凭证丢失）便与原告进行核对，系基于重大误解，《结算单》不能作为案涉工程款的结算依据，原告要求***支付1060000元工程款，没有事实和法律依据。

被告陈水和的答辩意见与被告铭宏公司一致。

反诉原告东益公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告***赔偿反诉原告经济损失991981.50元，并以合同结算总价款1800000元为基数，从2019年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；从2019年8月20日起至反诉被告将讼争工程验收合格并交付给反诉原告之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2018年10月28日，东益公司与***签订《边坡加固工程施工合同》，东益公司就工程的锚杆、锚索、喷锚、肋梁、绿化等发包给***施工，工期为105天，自2018年10月28日开始，根据合同约定，***本应在2019年2月10日前完工，而实际上，***截止至今都未将合格工程交付业主验收使用，***逾期竣工并未向东益公司说明原因，也未经过东益公司同意擅自逾期竣工，导致工期延误至2019年6月30日，造成东益公司违反发包方的《建设工程施工分包合同》约定，因工期延误需向发包方支付违约金282000元，且无法及时收回剩余工程款1800000元，***应当依约承担因其无故逾期竣工造成的经济损失共计991981.50元。

反诉被告***辩称，1、***没有向东益公司承包案涉工程，双方不存在建设工程分包合同关系。2018年10月28日，东益公司虚构向发包人储鑫公司承包漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程，就与***签订《边坡加固工程施工合同》，约定将案涉工程的锚杆、锚索、喷锚、肋梁、绿化等发包给***施工，由于东益公司没有向储鑫公司实际承包案涉工程，双方所签订的《边坡加固工程施工合同》没有履行条件，也没有履行基础，合同没有实际履行。案涉工程系由铭宏公司向储鑫公司实际承包。2018年11月5日，储鑫公司与铭宏公司签订《建设工程施工分包合同》，实际发包时间是2018年11月10日，东益公司不可能在2018年10月28日就将案涉工程发包给***，双方即使签订《边坡加固工程施工合同》，也没有办法实际履行。铭宏公司向储鑫公司实际承包案涉工程后，于2018年11月10日与***签订《边坡加固工程施工合同》，将案涉工程的锚杆、锚索、喷锚、肋梁、绿化等发包给***施工，并实际履行合同，因此，案涉工程是***与铭宏公司发生合同关系，东益公司反诉认为与***之间实际履行合同没有事实和法律依据，要求驳回东益公司的反诉请求。

经审理对本案事实认定如下：

1、2018年11月5日，储鑫公司作为发包人与铭宏公司作为承包人签订一份《建设工程施工分包合同》，合同约定：工程项目名称和承包范围是“漳州市工业废弃处置利用中心及配套危废无害化填埋场边坡工程”开工日期为2018年11月1日，竣工日期为2019年1月30日，合同金额为5640000元，合同价款采用固定总价，进度款支付方式为按月进度支付，承包人每月20日按实际已完成的实物合格工程量向发包人上报工程进度月报表，发包人接到报表后于次月1日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定后25个日历天内支付至承包人，其支付比例为累计完成工程进度的80%（含预付款），预付款按本合同第5.1.2约定方式扣清。合同第七条承包人代表为文珊、高伟铭，文珊为承包人的项目驻场执行经理。合同落款由承包人委托代理人文珊签名并加盖铭宏公司印章及法定代表人陈益财私章。2018年12月11日和2019年7月9日，储鑫公司与铭宏公司分别再签订《补充协议》各一份，变更合同总金额为6727738.18元。合同签订后，截至2021年4月21日，储鑫公司累计向铭宏公司支付工程款68984000元。

2、2018年10月28日，东益公司作为甲方与***作为乙方签订一份《边坡加固工程施工合同》，工程名称为“漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程”工程施工承包内容为甲方就漳州东益土石方工程有限公司工程的锚杆、锚索、喷锚、肋梁、绿化等发包给乙方具体施工。施工期限105天，开工时间暂定2018年10月28日，双方对承包单价及结算方法、进度款支付及期限等等进行约定。合同落款由甲方代表***签名并加盖东益公司印章，乙方由***签名。

3、2018年11月10日，铭宏公司作为甲方与***作为乙方签订一份《边坡加固工程施工合同》，工程名称为“漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程”工程施工承包内容为甲方就福建铭宏安装有限公司工程的锚杆、锚索、喷锚、肋梁、绿化等发包给乙方具体施工。施工期限105天，开工时间暂定2018年10月28日，双方对承包单价及结算方法、进度款支付及期限等等进行约定。其中合同第八条第1项约定：“乙方应指派阳小波作为常驻项目专职代表，负责本合同权利、义务的一切相关事宜。”合同落款由甲方代表文珊签名并加盖铭宏公司印章，乙方由***签名。

4、***承包施工的案涉工程“漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程”于2018年10月28日开工至2019年8月30日完工。2020年11月28日，***与阳小波具结一份《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）》，合计金额3196012.50元，***和阳小波在该结算单上签名确认，并注明“以上工程量及金额确认无误，后期尾款税收由***承担。以上工程量含增补混凝土工程量（646立方米）、植草增补2850平方米。”2020年11月30日，***与阳小波又具结一份《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）后期增加项目打爆破孔结算单》，载明：爆破孔、爆破点工工资合计118199.80元。2020年11月30日，***与阳小波再具结一份《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》，该结算单载明：“经核对：（一）漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加批爆破孔项目自2018年10月28日开工至2019年8月30日完工，由***负责施工，（1）漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程造价为￥3196012元（其中含增补混凝土工程量646立方米、植草增补2850平方米）；（2）后期增加打孔项目造价为￥118199元。（二）扣除2020年11月28日之前（1）由***、阳小波、赵思显经手（微信、银行转账、现金）的借支；（2）由***代发工资、代付材料款；（3）由福建铭宏安装有限公司支付的材料款等款项。（1）（2）（3）项总计￥218万元确认无误。（三）经***与阳小波协商：漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程项目，尚欠施工方***工程尾款及工人工资人民币：（大写）壹佰零陆万元整（小写1060000元）。***和阳小波在该结算单上签名并捺指印确认。

5、诉讼中，经铭宏公司申请，本院委托福建正泰司法鉴定中心对2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中“福建铭宏安装有限公司”印文与样本中“福建铭宏安装有限公司”印文是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定，鉴定意见是：1、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本1中“福建铭宏安装有限公司”印文，是同一枚印章盖印形成。2、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本2中“福建铭宏安装有限公司”印文，是同一枚印章盖印形成。3、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本3中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。4、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本4中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。5、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本5中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。6、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本6中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。铭宏公司支付鉴定申请费10750元。经***申请补充鉴定，本院委托福建正泰司法鉴定中心对2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中“福建铭宏安装有限公司”印文与样本中“福建铭宏安装有限公司”印文是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定，鉴定意见是：1、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本1中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。2、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本2中“福建铭宏安装有限公司”印文，是同一枚印章盖印形成。***支付补充鉴定费4250元。

6、诉讼中，原告***向本院申请财产保全并提供担保，本院经审查后作出（2020）闽0681执保648号执行裁定：冻结东益公司、铭宏公司、***、陈水和名下的银行账户存款共2796607.84元，冻结期限一年。原告支付申请费5000元。铭宏公司、陈水和向本院申请变更财产保全，本院经审查后作出（2020）闽0681执保684号执行裁定：一、解除对铭宏公司名下的所有银行账户存款2796607.84元期限为一年的冻结；二、解除对陈水和名下的除了“兴业银行账号1620********”之外的其他银行账户存款2796607.84元期限为一年的冻结；三、陈水和对铭宏公司本案的债务2796607.84元承担连带偿还责任。2021年11月15日，***向本院申请续行财产保全，本院经审查后作出（2020）闽0681民初5851号之一民事裁定：一、继续冻结东益公司、***名下的银行账户存款共2796607.84元，冻结期限一年；二、继续冻结陈水和开户在兴业银行账号1620********上的银行存款2796607.84元，冻结期限一年。2021年5月7日，东益公司向本院提起确认合同效力纠纷一案（2021）闽0681民初3086号，本院于2021年6月3日作出（2020）闽0681民初5851号民事裁定：本案中止诉讼。东益公司向本院提起的确认合同效力纠纷一案，经本院审理后作出（2021）闽0681民初3086号民事裁定：驳回东益公司的起诉。该民事裁定书生效后，本院恢复对本案审理。***向本院申请撤回对东益公司的起诉，本院经审查后作出（2021）闽0681民初5851号之二民事裁定：准许***撤回对东益公司的起诉。

认定以上事实的证据是：《建设工程施工分包合同》、2018年10月28日《边坡加固工程施工合同》、2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》、《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）2019年8月交付》、《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）后期增加项目打爆破孔结算单》、《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》、储鑫公司付款凭证、闽正泰司鉴【2021】文鉴字第15号《司法鉴定意见书》、闽正泰司鉴【2021】文鉴字第15-1号《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、（2020）闽0681执保648号执行裁定书、财产保全申请费发票、（2020）闽0681执保684号执行裁定书、（2020）闽0681民初5851号民事裁定书、（2021）闽0681民初3086号民事裁定书、（2021）闽0681民初5851号之二民事裁定书以及双方当事人的委托诉讼代理人在庭审中的陈述，经庭审质证，本院予以确认。

双方当事人争议的焦点是：一、***与东益公司、铭宏公司、***之间的法律关系如何认定；二、《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》能否作为***结算工程款依据。

一、关于***与东益公司、铭宏公司、***之间的法律关系如何认定问题。

***认为，铭宏公司与***之间形成建设工程合同关系，***代表铭宏公司履行合同，***与东益公司没有建设工程合同关系。

铭宏公司认为，东益公司与铭宏公司之间形成挂靠和被挂靠关系，***不能代表铭宏公司，铭宏公司与***没有建设工程合同关系。

东益公司认为，东益公司与铭宏公司之间形成挂靠和被挂靠关系，东益公司与***之间形成建设工程合同关系。

***认为，东益公司与铭宏公司之间形成挂靠和被挂靠关系，其代表东益公司履行职务行为，不能代表铭宏公司，个人与***没有建设工程合同关系。

本院认为，案涉工程系由建设单位储鑫公司作为发包人发包给铭宏公司承包施工，储鑫公司与铭宏公司签订的《建设工程施工分包合同》落款由铭宏公司的委托代理人文珊签名并加盖铭宏公司印章及法定代表人陈益财私章，文珊为该合同指定的承包人项目驻场执行经理，而文珊在签订该合同时与***系夫妻关系。东益公司系***唯一股东的一人有限责任公司，***是东益公司的法定代表人，故***具有代表公司和其个人双重身份，因***不是铭宏公司的员工，也未经铭宏公司授权，其不能代表铭宏公司。***与东益公司于2018年10月28日签订《边坡加固工程施工合同》后，又于2018年11月10日与铭宏公司签订《边坡加固工程施工合同》，两份合同时间仅相差十多天，合同内容相同，且案涉工程系由铭宏公司承包施工，东益公司未取得案涉工程承包人资格，故其与***签订的《边坡加固工程施工合同》已被***与铭宏公司于2018年11月10日签订《边坡加固工程施工合同》所替代，2018年10月28日签订的《边坡加固工程施工合同》，本院不予认定。***在第一次庭审笔录中承认其本人挂靠铭宏公司，2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》来源系由***在甲方代表处签“文珊”并加盖铭宏公司印章后与***签订的，经铭宏公司申请鉴定，虽该合同加盖的铭宏公司印章与公司备案印章不同一，但购销合同上的铭宏公司印章与该合同印章是同一的，***不能证明购销合同来源而申请补充鉴定，经补充鉴定，铭宏公司与储鑫公司签订补充协议上的印章与2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》是同一枚印章，上述鉴定意见可以认定，铭宏公司对外使用过两枚不同的公司印章，故2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》应认定为***以铭宏公司名义与***签订该合同。据此可以认定，“漳州市工业废弃处置利用中心及配套危废无害化填埋场边坡工程”系由储鑫公司发包给铭宏公司，***挂靠铭宏公司承包工程项目后，将工程项目部分再分包给***实际施工，***在施工过程中均是与***直接发生建设工程合同关系，铭宏公司除支付材料款外未参与***施工过程中管理和其他事宜。因此，***与***之间在案涉工程中形成建设工程合同关系，***与铭宏公司系挂靠与被挂靠关系，东益公司是否挂靠铭宏公司与案涉工程没有关联性，且***在诉讼中撤回对东益公司起诉，应视为对自己诉讼权利的处分。

二、《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》能否作为***结算工程款依据。

***认为，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》是***代表铭宏公司与阳小波结算工程款，应作为***结算工程款的依据。

***认为，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》是因重大误解签订的，不能作为***结算工程款依据。

本院认为，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》应作为***与***结算案涉工程工程款的依据。理由是：首先，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》是***与***的儿子阳小波结算的，阳小波也是2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》指定的乙方常驻项目专职代表，负责本合同权利、义务的一切相关事宜，***整个施工过程均是与***发生履行合同关系，双方具备结算主体资格；其次，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》系由2020年11月28日***与阳小波进行结算后具结的《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）2019年8月交付》和2020年11月30日***与阳小波具结的《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）后期增加项目打爆破孔结算单》两份结算单组成，工程量及工程款与前两份结算单的结算金额相符，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》仅增加已付款扣除部分，***均在上述三份结算单签名确认，故《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》应作为***与***结算工程款的依据。

综上所述，原告***与被告***于2018年11月10日签订的《边坡加固工程施工合同》，因***不具备建筑企业承包施工资质，违反法律、行政法规效力性强制规定，合同无效，但因双方对剩余工程款进行了结算，故本案应按工程欠款处理。根据《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》，剩余工程款结算金额为1060000元，结算后***未再付款，故原告请求被告***支付剩余工程款1060000元，本院予以支持；原告请求从2019年9月1日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息，因工程款利息从应付工程款之日起计算，双方于2020年11月30日结算，故利息可从2020年11月30日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；原告请求被告铭宏公司承担共同付款责任，因***与铭宏公司是挂靠与被挂靠关系，挂靠人***以被挂靠人铭宏公司的名义与***签订合同，合同相对人***知道挂靠事实，其在施工过程中认可的合同对方仍然是挂靠人***，并与***直接发生履行建设工程合同关系，应由挂靠人***承担责任，被挂靠人铭宏公司不承担责任。即使合同相对人***不知道***挂靠事实，***与铭宏公司不构成表见代理或职务行为，也应由行为人***承担责任，故原告请求铭宏公司承担共同付款责任与法不符，不予支持；原告请求储鑫公司在欠付铭宏公司工程款范围内承担连带责任，因根据储鑫公司提供的付款凭证，截至2021年4月21日，储鑫公司累计已向铭宏公司支付工程款6898400元，超过合同约定应付工程款80%，且***不能举证证明储鑫公司尚欠铭宏公司工程款金额的相关证据，故该请求不予支持；原告请求陈水和对铭宏公司债务承担连带责任，因铭宏公司在本案中不承担责任，故该请求不予支持；原告请求财产保全申请费由被告承担，因财产保全申请费属于诉讼费范畴，应由败诉方承担，故财产保全申请费5000元，由***承担；原告请求鉴定费由被告承担，因铭宏公司申请鉴定和***申请的补充鉴定，均属于对各自主张的举证费用，且鉴定结论与其各自的主张并不完全相符，故鉴定费由申请人自行承担；东益公司反诉请求***赔偿其经济损失991981.50元及利息，因东益公司在案涉工程中不具备承包人资格，其与***之间签订《边坡加固工程施工合同》已被***与铭宏公司签订《边坡加固工程施工合同》所替代，***与东益公司之间未实际履行合同，故东益公司反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持；***辩解其对案涉工程履行行为是履行东益公司的职务行为，与上述本院认定事实不符，不予采纳；***辩解其与阳小波具结的《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）后期增加项目打爆破孔结算单》是重大误解不能作为结算工程款依据的意见，与上述本院认定事实不符，不予采纳；依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1060000元。

二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款利息，利息从2020年11月30日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

三、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***财产保全申请费5000元。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告漳州东益土石方工程有限公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费15662元，由原告***负担1833元，被告***负担13829元；反诉受理费7890元，由反诉原告漳州东益土石方工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　李以强

人民陪审员　　林亚英

人民陪审员　　郑井龙

二〇二一年十二月二日

书　记　员　　许艺君

附：执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。