青岛朝阳园林绿化有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终10005号

上诉人（原审被告）：青岛朝阳园林绿化有限公司，住所地山东省青岛市城阳区河套街道大涧社区居委会南200米网点。

法定代表人：刘同璋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾晓敏，山东源中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月2日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：刘志刚，山东相泰律师事务所律师。

上诉人青岛朝阳园林绿化有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2022)鲁0214民初7614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

青岛朝阳园林绿化有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判双方当事人之间不存在劳动关系；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人***之间签订了劳务服务协议，该协议中第一条明确约定***到上诉人处“提供劳务服务，双方不存在劳动关系，不属劳资关系”，***在劳务服务协议上签字时明知该协议的性质，且系其主动要求与公司建立不需要缴纳社保的劳务关系，其对其将要与公司之间形成的法律关系是明知且认可的，该协议是双方在平等协商的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，不存在任何欺诈胁迫重大误解显失公平等导致协议无效或可撤销的情形，该协议合法有效，符合民事法律关系当事人意思自治的基本原则，同时上诉人和***之间自始不存在建立劳动关系的合意。并且上诉人按照劳务服务协议内容根据被上诉人提供劳务服务的天数计算其劳务费用并按时支付，提供一天劳务计算一天劳务费，不提供劳务时不计算，被上诉人完全按照自己的时间安排选择提供劳务或者不提供劳务，上诉人对其不存在请假扣工资、记旷工、开除等任何管理手段，一审法院无视上诉人与被上诉人在订立合同时双方当事人的主观合意，认定双方存在劳动关系系认定事实不清，且一审法院依据的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条内同系：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”而本案中，上诉人与被上诉人之间已在确定双方之间民事法律关系之前签订了劳务服务协议，并约定双方不存在劳动关系，完全不属于上述法条的适用范围。

***答辩称：一审判决正确。

***向原审法院提出诉讼请求：1.确认***与青岛朝阳园林绿化有限公司自2020年6月7日至2021年11月7日存在劳动关系；2．判令青岛朝阳园林绿化有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资49756.30元；3.判令青岛朝阳园林绿化有限公司支付防暑降温费2400元；4.判令青岛朝阳园林绿化有限公司支付经济补偿金6784元；5.判令青岛朝阳园林绿化有限公司支付违法辞退经济赔偿金13569元。

原审法院认定事实如下：

2020年6月7日，***入职青岛朝阳园林绿化有限公司从事司机工作，青岛朝阳园林绿化有限公司未给***缴纳社会保险，***离职前月平均工资3833元。***称因青岛朝阳园林绿化有限公司于2021年11月7日电话告知将其违法辞退。青岛朝阳园林绿化有限公司称***自2021年11月7日提供半天劳务后，再未提供劳务；约定每月提供劳务30天，一个月后劳务服务费标准为4600元/月，实际根据***提供劳务的天数结算劳务费。

2020年6月13日，***（乙方）与青岛朝阳园林绿化有限公司（甲方）签订《劳务服务协议》，主要约定，乙方到甲方处提供劳务服务，双方不存在劳动关系，不属劳资关系。协议期限自2020年6月13日起至2021年12月31日止。乙方提供劳务服务过程中的其他或相关事宜，按照甲方的相关规章制度执行。乙方每月为甲方提供服务30天，劳务服务费的标准为4300元/月，每月30日之前以货币形式发放。如果乙方不能保质保量完成服务，甲方有权扣减适当的劳务服费用。发生下列情形之一，本协议终止：一、本协议期满的；二、双方就解除本协议协商一致的；三、乙方每月请病假连续或累积5天（含）以上或一年内病假连续或累积超过1个月（含）的；四、因乙方服务质量不合格，甲方通知解除协议的。甲乙双方若单方面解除本协议，仅需提前30日通知另一方即可。本协议终止、解除后，乙方应在两周内按照公司的规定将有关工作向甲方交接完毕，否则甲方有权扣留乙方一个月的服务费作为甲方经济损失的补偿。

***提交的银行交易流水显示，2020年8月31日、12月11日、2021年2月10日有备注“工资”的交易金额入账。青岛朝阳园林绿化有限公司据此主张***从其他单位获取工资收入，故***与青岛朝阳园林绿化有限公司之间仅是劳务关系。***主张该“工资”是其前几年在村里旧村改造帮忙，村里补发的钱，为此***提交了青岛市城阳区河套街道潮海东社区居民委员会出具的《证明》，来证明其主张。该《证明》载明“我社区居民***在2020年8月31日收到社区发放的用工费3100元正，2020年12月11日社区发放2020年春季粮食补贴补助768元正，2021年2月10日收到社区发放的2020年秋季粮食补贴1440元正，此款项由农商银行代发到个人存折（卡）上，农商银行以工资形式发放。”

朝阳园林提交的2020年6月考勤表载明，***的出勤记录自7日起标注考勤，考勤统计备注“4300/月，一个月转正4600/月”。

***为确认劳动关系、索要未签订劳动合同二倍工资、防暑降温费、经济补偿金、经济赔偿金等，以青岛朝阳园林绿化有限公司为被申请人，于2021年12月24日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认申请人与被申请人自2020年6月7日至2021年11月7日存在劳动关系；2．被申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资49756.30元；3.被申请人支付防暑降温费2400元；4.被申请人支付经济补偿金6784元；5.被申请人支付违法辞退经济赔偿金13569元。该委经审查，于2022年2月28日作出青城劳人仲案字[2022]第216号裁决书：驳回申请人的仲裁请求。申请人不服该仲裁裁决，依法诉至原审法院。

原审法院认为，综合***与青岛朝阳园林绿化有限公司的诉辩理由，本案争议的焦点问题为：一、2020年6月7日至2021年11月7日期间双方存在的是劳动关系还是劳务关系；二、青岛朝阳园林绿化有限公司是否应支付***未签订劳动合同二倍工资、防暑降温费、经济补偿金、经济赔偿金及上述款项的数额。原审法院评判如下：

关于第一个焦点问题。原审法院认为双方存在的是劳动关系，理由如下：首先，***与青岛朝阳园林绿化有限公司签订的《劳务服务协议》虽约定双方不存在劳动关系，但劳动关系是否建立，应从关系主体、单位规章制度的约束力、提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分综合分析认定。本案中，双方的主体符合劳动关系主体资格的要求；协议约定***在工作中其他相关事宜按照青岛朝阳园林绿化有限公司相关规章制度执行，并规定了请假制度、单方解约制度，应认定***在工作期间受青岛朝阳园林绿化有限公司规章制度制约；***从事的洒水车司机工作，每天考勤，青岛朝阳园林绿化有限公司每月向其支付报酬，所付出的劳动系用人单位业务组成部分。其次，青岛朝阳园林绿化有限公司提交的2020年6月的考勤表中载明“4300/月，一个月转正4600/月”，若是劳务关系，也不存在转正问题。第三，青岛朝阳园林绿化有限公司向***发放了工作服。故***与青岛朝阳园林绿化有限公司之间符合劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的确定劳动关系的情形，原审法院认定双方在2020年6月7日至2021年11月7日期间存在劳动关系。原审法院对青岛朝阳园林绿化有限公司“双方是劳务关系”的抗辩主张不予采信。

关于第二个焦点问题。

对于未签订劳动合同二倍工资问题。***与青岛朝阳园林绿化有限公司签订的虽为《劳务服务协议》，但该协议约定的内容已具备法律规定的劳动合同的基本条款，应视为双方已经签订书面劳动合同。故***要求支付未签订劳动合同二倍工资，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

对于防暑降温费问题。首先，防暑降温费不属于劳动报酬的范畴，***主张的防暑降温费应从最后履行期限届满之日起算。***主张的2020年防暑降温费最晚应从2020年11月起算，但***直至2021年12月24日才申请仲裁主张权利，青岛朝阳园林绿化有限公司已就仲裁时效问题提出抗辩，故***主张2020年防暑降温费的请求已超过一年的申请仲裁时效期间，原审法院不予支持。其次，青岛朝阳园林绿化有限公司未提交证据证明已支付***防暑降温费，应承担举证不能的不利后果。故***要求其支付2021年防暑降温费，于法有据，原审法院予以支持，其数额为1200元（300元×4个月）。

对于经济补偿金问题。青岛朝阳园林绿化有限公司虽为给***缴纳社会保险，但***主张系青岛朝阳园林绿化有限公司违法辞退而离职，故***并未因青岛朝阳园林绿化有限公司未给其缴纳社会保险而解除劳动关系，其要求青岛朝阳园林绿化有限公司支付经济补偿金无事实和法律依据，原审法院不予支持。

对于违法解除劳动关系经济赔偿金问题。首先，***离职前月平均工资，根据***提交的银行交易流水，原审法院认定***离职前月平均工资为3833元，***主张月平均工资4523.30元，原审法院不予采信。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”双方存在劳动关系，青岛朝阳园林绿化有限公司主张系***2021年11月7日后再未提供劳务，但其未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对其该主张不予采信，对***主张系青岛朝阳园林绿化有限公司违法解除劳动关系予以采信，故***要求青岛朝阳园林绿化有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，原审法院予以支持，其数额为11499元（3833元×1.5个月×2倍）。***主张过高部分，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《关于发布企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2021]64号）第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认***与青岛朝阳园林绿化有限公司2020年6月7日至2021年11月7日期间存在劳动关系；二、青岛朝阳园林绿化有限公司于判决生效之日起10日内支付***防暑降温费1200元；三、青岛朝阳园林绿化有限公司于判决生效之日起10日内支付***违法解除劳动合同赔偿金11499元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛朝阳园林绿化有限公司负担。青岛朝阳园林绿化有限公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付***。

二审查明，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会青城劳人仲案字[2022]第216号裁决书，确认***与青岛朝阳园林绿化有限公司之间不存在劳动关系。

二审查明，一审中，***陈述：***自2020年6月7日到青岛朝阳园林绿化有限公司从事洒水车司机工作，2021年11月7日因违法辞退而离职。双方没有签订过劳动合同，没有缴纳社保。月固定工资4600元，标准工时制。银行转账发放，每月发放一次，时间不固定。

青岛朝阳园林绿化有限公司陈述：***自2020年6月7日到青岛朝阳园林绿化有限公司从事洒水车司机工作，2021年11月7日提供半天劳务，后再未提供劳务。双方签订了劳务服务协议，约定无需缴纳社保。每月提供劳务30天，劳务服务费的标准为4300元/月，一个月后是4600元。每个月根据上个月***提供劳务的天数计算劳务费银行转账发放，每月发放一次，时间不固定。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点是：***与青岛朝阳园林绿化有限公司之间是否存在劳动关系。本案中，***与青岛朝阳园林绿化有限公司签订的《劳务服务协议》载明，***向青岛朝阳园林绿化有限公司提供有偿劳动，并接受其管理、指挥监督，且双方均认可***为青岛朝阳园林绿化有限公司提供劳动。故***提交的证据能够证明其与青岛朝阳园林绿化有限公司之间存在劳动关系。青岛朝阳园林绿化有限公司仅以双方签定的劳务协议为由，不足以否定***受其管理并从事其安排的有报酬的劳动的事实，故其该项抗辩不成立，本院不予支持。

综上，青岛朝阳园林绿化有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由青岛朝阳园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静

审判员　　李　蕾

审判员　　刘昭阳

二〇二二年八月六日

书记员　　翟国媛