某某、某某*科技有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终3388号

上诉人（原审原告）：**，女，1977年9月17日出生，汉族，住**市江岸区。

委托诉讼代理人：谌飞（**之夫），居民身份证住址**市汉阳区。

委托诉讼代理人：李世纲，湖北扶轮律师事务所律师，由**市法律援助中心指派提供法律援助。

被上诉人（原审被告）：*****科技有限公司，住所地**市硚口区民意上街******。

法定代表人：刘跃艺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：官政洪，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：庄波，湖北金卫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司**市分公司，住所地**，住所地**市江岸区建设大道**>

负责人：刘伟锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何莉，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：池江海，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人*****科技有限公司（以下简称***公司）、被上诉人中国联合网络通信有限公司**市分公司（以下简称联通**分公司）劳动争议一案，不服湖北省**市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初5866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人谌飞、李世纲，被上诉人***公司的委托诉讼代理人官政洪、庄波，被上诉人联通**分公司的委托诉讼代理人何莉、池江海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、**于1995年10月在联通**分公司从事客服工作，工作期间，隔几年会更换劳务派遣公司，但工龄仍累计计算。入职期间，公司加班情况严重，但未发放加班费。**2017年11月病休后，工资远低于最低工资标准。一审按**市最低工资标准1750元计算经济补偿，但**未病休时实际工资每月4000元，应按**一审主张的4023.35元认定工资。二、一审只从2008年1月1日之后计算经济补偿金不当，劳动法第九十一条和劳动合同法的相关内容具有立法上的一致性，一审判决的该部分内容适用法律错误。三、一审判决以**未举证证明加班事实为由，未支持**加班费的几项诉讼请求不当，应责令单位承担举证责任。庭审中，**主张其患病前即2017年11月前一年月平均工资为4742.13元/月。

***公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应依法驳回**的上诉。在与**劳动合同履行过程中，***公司按照规定足额支付了劳动报酬，依法缴纳了社会保险，并明确表示按规定给予其经济补偿。***公司已超额给予了**医疗期待遇，一审认定计算其经济补偿的月均工资基数无误。一审以***公司未起诉，判决***公司向**支付21.5个月工资的经济补偿不当。**到***公司工作前是否存在加班，***公司不知情。

联通**分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。联通**分公司与**不存在劳动合同关系，一审对于本案的加班费、未休年休假工资、病假工资、经济补偿金等的认定均正确。

**向一审法院起诉请求：1.***公司支付**解除劳动关系经济补偿金86502.03元（4023.35元/月×21.5个月）；2.***公司支付**年休假工资88791.17元（4023.35元/月÷21.75×160天×300%）；3.***公司支付**延时加班费4370.19元（4023.35元/月÷21.75÷8小时×126小时×150%）；4.***公司支付**周末加班费3699.63元（4023.35元/月÷21.75×10天×200%）；5.***公司支付**法定节假日加班费2219.78元（4023.35元/月÷21.75×4天×300%）；6.***公司支付**2017年12月至2020年3月工资与最低工资标准差额14057.95元；7.***公司协助**办理失业金补助，办理不成则赔偿**失业金损失35712元（1488元×24个月）；8.***公司支付**医疗补助费36210.15元（4023.35元/月×9个月）；9.联通**分公司承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：**曾为联通**分公司员工，联通**分公司为**缴纳了1991年1月至2001年3月的基本养老保险。**在2001年3月1日至2003年2月28日期间与**市佛莲物业管理有限责任公司存在劳动合同关系、在2006年12月31日至2007年12月27日间与湖北中新人力资源开发有限公司存在劳动合同关系、在2007年12月28日至2010年12月31日间与湖北伯乐网络发展有限公司存在劳动合同关系、在2009年6月1日至2011年5月31日、2016年3月29日至2018年3月28日期间与湖北精英盛华信息科技股份有限公司存在劳动合同关系、在2011年6月1日至2012年6月30日、2018年3月29日至2020年3月28日期间与***公司存在劳动合同关系、在2012年7月1日至2014年6月30日期间与湖北华夏创业管理顾问有限公司存在劳动合同关系。前述单位先后为**缴纳了劳动关系存续期间的社会保险费。其中，2009年4月20日，湖北中新人力资源开发有限公司、**、湖北伯乐网络发展有限公司三方签署《劳动合同变更确认书》，载明湖北中新人力资源开发有限公司与**于2007年12月28日签订的劳动合同需将合同主体变更为**与湖北伯乐网络发展有限公司，**在湖北中新人力资源开发有限公司的工作时间将视为其在湖北伯乐网络发展有限公司的工作时间。2016年3月29日，湖北精英盛华信息科技股份有限公司向**出具《告知函》，载明**在湖北中新人力资源开发有限公司的工作年限合并计算为在湖北精英盛华信息科技股份有限公司的工作年限。2018年3月5日，***公司向**出具《工龄承接承诺书》，载明其公司愿承接**在湖北精英盛华信息科技股份有限公司工作期间的工龄。联通**分公司认可**从1999年1月直至**2017年11月患病休假之前的工作地点始终在联通**分公司，工作内容为客服。

**于2017年11月20日因病入院治疗，2017年12月18日出院后因病继续休息。当时的用人单位湖北精英盛华信息科技股份有限公司按当地同期最低工资标准的80%向其支付病假工资。**劳动关系转入***公司后，***公司继续按当地同期最低工资标准的80%向**支付病假工资直至2020年3月。2020年2月22日，***公司向**发出《不续签劳动合同通知书》，载明双方劳动合同于2020年3月28日期满后，公司决定不再续签劳动合同并将按劳动法支付赔偿金，终止劳动合同时间为2020年3月28日。

**于2020年5月28日向**市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.***公司支付解除劳动关系经济补偿金86502.03元；2.***公司支付年休假工资88791.17元；3.***公司支付延时加班费4370.19元；4.***公司支付周末加班费3699.63元；5.***公司支付法定节假日加班费2219.78元；6.***公司支付2017年12月至2020年3月工资与最低工资标准差额14057.95元；7.***公司协助办理失业金补助，办理不成则赔偿失业金损失35712元；8.***公司支付医疗补助费36210.15元；9.联通**分公司承担连带赔偿责任。**市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月31日作出武劳人仲裁字[2020]第209号仲裁裁决书，裁决***公司向**支付终止劳动合同经济补偿37625元，并协助**办理失业保险金申领手续，驳回**的其他仲裁请求。**不服，遂诉至法院。诉讼中，**提交2016年9月至11月考勤表照片打印件（未提交原件），拟证明其加班事实，***公司与联通**分公司对上述证据的真实性与证明目的均提出异议。

一审法院另查明，联通**分公司与***公司于2018年7月签订《客服业务代理协议》，约定协议期限为2018年1月19日至下一次招标结果生效前一日，联通**分公司委托***公司在**市范围内对联通**分公司指定的客户提供约定服务及投诉处理工作，并按照协议约定支付***公司佣金，由联通**分公司免费提供线路、系统、网络、坐席、生产场地、办公设备等生产条件，***公司提供从事辅助业务的工作人员。

一审法院认为，***公司在与**的劳动合同期限届满时表示将不再与其续签劳动合同，应向**支付终止劳动合同经济补偿金。**在劳动关系终止前十二个月的月均工资低于当地最低工资标准，应按最低工资标准即1750元/月计。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”；第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，劳动合同期限届满后用人单位不与劳动者续签劳动合同并不属于需要支付经济补偿的情形，故**在2008年1月1日前的工作年限无需计入经济补偿年限。**市劳动人事争议仲裁委员会以武劳人仲裁字[2020]第209号仲裁裁决书裁决***公司向**支付终止劳动合同经济补偿金37625元（1750元/月×21.5个月），该金额不低于**依法应获得的经济补偿金；***公司未不服起诉，视为认可该裁决结果。一审法院据此确认***公司应向**支付终止劳动合同经济补偿金37625元（1750元/月×21.5个月）。**关于联通**分公司就此项承担连带责任的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。**于2017年11月22日起休病假直至2020年3月，其在该期间未正常提供劳动，用人单位无需为其安排带薪年休假。**关于2017年11月22日后未休年休假工资的诉请，不予支持。**作为劳动者，对两年以前未休年休假及未取得未休年休假工资的情况负有举证责任。**未举证证明在2017年11月22日前未休年休假且未取得未休年休假工资，且2017年11月22日前其用人单位发生多次变化，故对其关于2017年11月22日前未休年休假工资差额的诉请，亦不予支持。

因**就其加班主张仅提交了2016年9月至11月考勤表照片打印件，而**在2016年9月至11月的用人单位并非***公司，故对**关于***公司向其支付延时加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资，联通**分公司在***公司无赔偿能力时承担连带责任的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。因**在2017年12月至2020年3月期间休病假，并未提供劳动，用人单位在该期间按最低工资标准的80%向其支付病假工资并不违反法律规定，故对**关于2017年12月至2020年3月病假期间工资与最低工资标准间差额的诉请，不予支持。***公司为**缴纳了失业保险费。**因***公司不与其续签劳动合同而失业，***公司应协助其办理失业保险待遇的申请手续。**关于失业保险待遇损失的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。**关于医疗补助费的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、***公司应于判决生效之日起十日内向**支付终止劳动合同经济补偿金37625元；二、***公司应于判决生效之日起三十日内协助**办理失业保险待遇申请手续；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***公司、联通**分公司未提交新证据。**提交了7份证据：1.2016年8月至2018年6月工资表，拟证明**的薪酬情况，以及被上诉人安排**大量加班，却从未支付加班工资。2.被上诉人为**办理的麦德龙会员卡。3.被上诉人公布的《住房公积金实施办法》及公积金办理人员名单。4.被上诉人与**同在钉钉APP通讯录中的身份。5.**履历汇总表。证据2、3、4、5拟共同证明**与被上诉人存在劳动关系，以及**的工作年限情况。6.**2016年1月-2020年3月工资统计表，拟证明**的薪酬情况。7.**2006年9月-11月下班时间统计表，拟证明**的工时、加班情况。上述证据1、3、4都是电子数据，证据2出示原件，证据5、6、7是**本人的统计。

***公司质证认为：**提交的证据都不符合新证据要求，不应当被采纳。对证据1的真实性无法核实，因当时的用工主体不是***公司，发件人也不是***公司，根据证据表现的内容，也未提及任何加班的事实。对证据2的真实性及关联性均有异议，无法辨别其真实性。对证据3、4的真实性无法核实，对关联性有异议，与***公司无关。证据5、6、7不符合证据的要求，没有证明能力。

联通**分公司质证认为：证据1-4均不是新证据。对证据的证明目的有异议，真实性请法院核实。对证据2的证明目的有异议，不能证明劳动关系。对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议。文件名为《劳务派遣、外包人员住房公积金实施办法》，标题已确定员工身份，恰恰证明**与联通**分公司没有劳动关系。对证据4的真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明**与联通**分公司存在劳动关系。证据5-7不是证据。

本院审查认为，**在庭审中明确，其未特别说明的，提到的“被上诉人”、“被告”、“对方”均指两个被上诉人。鉴于**一审中明确其系劳务派遣员工，因此，其提交的证据2、3、4、5即使真实，也不能证明其与联通**分公司存在劳动关系。**提交的证据1、6、7，结合其他证据，亦不能证明其在***公司加班的事实。

二审庭审中，**口头提出调查收集证据申请，申请本院向两被上诉人调取**的档案，以确定**的工作年限，对该申请本院不予准许。其一，**口头提出的调查收集证据申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”的规定；其二，**申请法院向对方当事人调查收集证据，应属于举证责任分配的范畴；其三，**的起诉请求要求支付的经济补偿金计为21.5个月，一审已支持其21.5个月的经济补偿，其工作年限的档案材料在本案中无收集必要。

本院查明，联通**分公司为**缴纳社会保险的最早时间为1999年。2016年6月20日，湖北精英盛华信息科技有限公司更名为湖北精英盛华信息科技股份有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据**一审阶段主张权利的事实和理由，其对被派遣到用工单位联通**分公司工作是明知的，且其用人单位多次变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，**作为向联通**分公司派遣的劳动者，劳务派遣单位即***公司应当履行用人单位对劳动者的义务。根据***公司出具的《工龄承接承诺书》，***公司仅承接**在前一公司工作期间的工龄，并未承接**此前用人单位的全部责任或义务，因此，**与其他用人单位劳动关系存续期间的权利义务争议与***公司无关。因**此次与***公司建立劳动关系时其已开始持续病休，并未提供劳动，因此，其关于此期间几项加班费及未休年休假工资的主张均无事实依据。**前次与***公司存在劳动关系期间的加班费及未休年休假工资的请求已过仲裁时效。

因**病假期间并未提供劳动，***公司在该期间按最低工资标准的80%向其支付病假工资，符合《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条对病假工资的规定，一审判决对**2017年12月至2020年3月病假期间工资与最低工资标准间差额的诉请不予支持并无不当。

关于**的经济补偿金的计算年限及基数。因**与***公司的劳动合同系到期终止，该情形用人单位应支付经济补偿金的规定始于2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》，在仲裁裁决***公司向**支付21.5个月本人工资的经济补偿后，***公司未起诉，**起诉请求主张的亦是21.5个月的工资，一审基于此判决***公司向**支付21.5个月本人工资的经济补偿并无不当。《中华人民共和国劳动法》第九十一条的规定并不涉及合同到期终止应支付经济补偿，一审判决适用法律并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定了计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，**上诉主张以其病休前实际工资为基数计算经济补偿与上述规定不符。

**主张的失业金损失及医疗补助费均无事实依据和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款中规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，本案不存在用工单位联通**分公司应承担责任的法定情形。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担，予以免交。

本判决为终审判决。

审判员　　梅飚

二〇二一年四月二十二日

法官助理邹思琪

书记员朱洁娴