宁波市锟磊建设有限公司、宁波天杭置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终3228号

上诉人（原审原告）：宁波市锟磊建设有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区迎凤街92号（2-2）室。

法定代表人：代坤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金光泽，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林文儿，浙江海泰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：宁波天杭置业有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区三市路2号（3-25）室。

法定代表人：蔡学伦，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈沸，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林子瓯，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。

法定代表人：庄严，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林国文，浙江导司律师事务所律师。

上诉人宁波市锟磊建设有限公司（以下简称锟磊公司）因与被上诉人宁波天杭置业有限公司（以下简称天杭公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初14524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锟磊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审证据《土方挖运合同》《朝阳地块土方工程量核对清单》，鄞州区城市管理局出具的《行政许可决定书》，涉案工地施工人员的证人证言均可证明涉案工程包含回填土工程。2.回填土工程是土方挖运后的必有工程，根据施工惯例回填土工程由土方挖运同一施工主体进行施工，本案涉案工程土方回填工程的施工人是锟磊公司。3.天杭公司保管持有的工程设计方案、施工监理日志均可证明锟磊公司实际实施了回填土工程。一审中，锟磊公司因客观原因无法得到该证据，申请一审法院调查取证，一审法院未同意。4.中天公司系本案总包方，根据合同约定，锟磊公司的施工视为中天公司的施工，施工质量由中天公司负责。对于锟磊公司是否进行了回填土施工，中天公司既不承认也不否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。此种情形应视为中天公司承认锟磊公司实施了回填土工程。5.锟磊公司已提供天杭公司委托的审计机构工作人员签字的工程量清单及审计底稿，天杭公司已就回填土工程工程量进行确认。退一步讲，即使天杭公司不认可锟磊公司提交的工程量，因天杭公司怠于履行结算义务，应由天杭公司承担责任，并由一审法院委托鉴定。6.未开具发票不构成付款条件不成就的理由。

天杭公司辩称：1.锟磊公司未在合同约定地点进行回填土施工，本案工程也不存在回填土施工，一审法院认定事实正确。根据合同约定回填土工程不在承包范围内，也并非所有工程均有回填土施工，一审中锟磊公司及证人对此均无异议。2.根据合同约定涉案工程款支付应先报中天公司核实、确认，并由监理复核确认，并经天杭公司确认，故一审认定付款条件未成就正确。

中天公司辩称，其非本案适格被告，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

锟磊公司向一审法院起诉请求：1.判令天杭公司向锟磊公司支付拖欠的工程款875931.08元，并支付因拖欠工程款而给锟磊公司造成的损失55741.61元（暂以875931.08元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年7月29日计算至2019年11月30日，之后以拖欠的工程款为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日计算至实际清偿之日），暂合计931672.69元；2.中天公司对上述欠款承担连带清偿责任。

一审法院审理认定事实：2018年3月20日，锟磊公司与天杭公司、中天公司签订《土方挖运施工合同》一份，锟磊公司为分包方、天杭公司为发包方、中天公司为总包方，双方约定：中天公司同意将原合同范围内的土方工程由天杭公司直接分包给与天杭公司具有长期协作关系的锟磊公司施工；工程名称宁波原朝阳新村地块土方挖运，工程地点地块东临三市路，西至规划公园广场用地，南北紧靠城市规划支路；锟磊公司承包范围为根据施工图及基坑围护方案进行本工程场地绝对标高以下基坑范围内所有土方开挖及外运，包括下翻梁、下翻桩承台、电梯井坑、集水井等的土方工程，挖土道路的铺设及外运，以及机械挖土后的人工修土、可能发生的挖土倒土、总包凿桩后配合外运、办理夜间施工审批手续、现场出入口处车辆清洗、场内建临时道路所需建筑垃圾卸运、路基箱的铺设、外部协调等；合同单价为综合单价包干，基坑土方开挖及外运综合单价按92元／m3计取，该单价已包含为完成工程承包范围所述全部工作内容所需产生的直接费、间接费、管理费、安全文明施工措施费、临时道路铺设、建筑垃圾等技术措施费、税金、利润、可能的政府相关部门的罚款、保险、除不可抗力以外在施工过程中风险等所有费用，包括但不限于土方开挖、截桩后的废桩部分外运、破除挖土过程中可能出现的障碍物、边坡及基槽整修，运土车辆装、卸及从工地到土方填埋地的运输及填埋地土方处置、现场出入口处车辆清洗、挖机进出场费、外部协调所需产生的所有费用，以及路政、城管、交警、国土、环保、渣土等部门的相关费用等；工程量按照天杭公司、中天公司预算核对完成后的土方工程量包干，挖运及回填工程量按围护方案、原始场地平均标高、建筑施工图、结构施工图及浙江2010定额口径按实方计算；土方开挖及外运预计数量约为6万m3，合同造价暂定为552万元；合同承包范围内土方全部外运结束，锟磊公司向天杭公司提供合法有效的建安发票（11%增值税专用发票）并经中天公司签字确认后十五天内，由天杭公司按已完工程价款的85%向锟磊公司支付工程进度款，项目主体结顶后，锟磊公司提供合法有效的建安发票并经中天公司签字确认后支付至预算核对工程款的100%；在工程进度达到支付节点后，锟磊公司将工程进度报表及工程款支付审批表先报中天公司核实、确认，再由监理复核确认，最后由天杭公司审核并办理审批程序后支付给锟磊公司；由于锟磊公司的发票不符合要求导致天杭公司工程款支付滞后的责任由锟磊公司承担；工程质量标准为一次性验收合格；天杭公司对施工工程量进行现场确认，督促中天公司、监理公司对锟磊公司整个施工过程中的管理、协调各种问题；中天公司除工程款支付责任外，视同锟磊公司为其分包方，由于土方分包导致的工程施工进度、质量、安全及文明施工责任由中天公司向天杭公司直接负责等；锟磊公司负责所有挖土、运土工程等；双方并对质量标准内容、文明施工、安全施工等内容进行了约定。此后，锟磊公司对涉案工程进行了土方挖运。2018年9月10日，浙江金达造价师事务所依据天杭公司委托对涉案土方工程出具《工程造价咨询报告书》，审定涉案土方工程审定价5153550元。2019年3月7日，锟磊公司与天杭公司、中天公司对宁波原朝阳新村地块土方挖运进行结算确认，合同内费用为5153550.20元，土方外运节点增加奖励275000元，结算总价5428550.20元，天杭公司已支付锟磊公司5170872.69元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一是锟磊公司是否对涉案工程的回填土工程进行了施工，二是中天公司是否应承担连带责任。

关于双方的争议焦点一，从双方所签订的合同内容看，合同中对锟磊公司所承包的工程内容作了详细的约定，工程承包的范围并不包括其所主张的回填土工程，虽然在工程量计算中有“回填工程量”的记载，但合同中质量标准以及锟磊公司责任中并没有与回填土相关的内容，合同中甚至对回填土的价格未做约定，故锟磊公司与天杭公司、中天公司未对回填土工程进行约定的盖然性较大；从锟磊公司所提供的证据看，即便锟磊公司提供的《朝阳地块土方工程量核对》系浙江金达造价师事务所**的真实签字，并无证据证明**代表浙江金达造价师事务所对涉案工程进行审计，更无证据证明**系受天杭公司的委托与锟磊公司进行结算，该证据不能证明锟磊公司的证明目的，证人戴某、王某均系锟磊公司员工，其证人证言不能单独作为认定案件事实的证据，故锟磊公司所提供的证据不能证明其所主张的进行回填土施工的事实，经释明后锟磊公司既未补充相关证据又坚持其诉讼请求，应承担举证不能责任；从双方所签订的合同中约定款项支付方式看，应当依据天杭公司现场确认的工程量，在锟磊公司提供有效的发票并经中天公司确认后方可支付相应的工程款，即便锟磊公司所主张的回填土工程存在，因其并未提供天杭公司确认的工程量，双方并未对工程价格协商一致，又未开具工程发票，故付款条件尚未成立。综上，锟磊公司要求天杭公司承担支付工程款的诉请，难以支持。

对于双方的争议焦点二，中天公司虽系《土方挖运施工合同》的一方当事人，因相关的工程系由天杭公司直接将涉案工程发包给锟磊公司，在合同中亦明确约定中天公司不承担工程款支付责任，故锟磊公司要求中天公司承担连带责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

因锟磊公司明确诉请的款项875931.08元系按照回填土9520.99m3×92元／m3计算而来，对于其他款项未提出诉请，故应当驳回锟磊公司的全部诉讼请求。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回宁波市锟磊建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13117元，减半收取6558.50元，由宁波市锟磊建设有限公司负担。

二审中，天杭公司、中天公司未向本院提交证据，锟磊公司向本院提交《宁波市城市建筑垃圾处置核准信息表》一份，拟证明一审提交的《行政许可决定书》是真实的，锟磊公司进行了回填工程施工。

天杭公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为该证据仅表明行政主管部门对锟磊公司处置土方的申请予以准许，但无法证明涉案工程实际存在回填土施工，且该核准信息表载明的信息有误，“甘王某”不是天杭公司的员工更不是负责人，该证据与本案缺乏关联性。中天公司经质证认为上述证据的来源无法确定，且涉案工程是否包含回填土施工与中天公司无关。

本院经审查认为，锟磊公司提交的证据与网站查询内容一致，可以证明锟磊公司在一审中提交的宁波市鄞州区城市管理局出具的编号为甬鄞建筑垃圾核准[2018]0092号《行政许可决定书》是真实的，本院对上述证据予以认定。

除一审认定的事实外，本院经审理补充认定事实如下：2018年9月19日宁波市鄞州区城市管理局出具甬鄞建筑垃圾核准[2018]0092号《行政许可决定书》，许可锟磊公司申请的城市建筑垃圾处置核准申请。《行政许可决定书》《宁波市城市建筑垃圾处置核准信息表》载明，建设项目名称：宁波景瑞华光城项目土方工程，地点：宁波市鄞州区潘火街道王家弄村，消纳（中转）场地名称：宁波原朝阳新村（三市路），地点：海曙区三市路，建筑垃圾种类：渣土，清运量：10000立方米，18000吨，建筑垃圾处置方式：基础回填，场地性质：固定，运输路线：沧海路-环城南路-鄞奉路-立交路-长春路-三市路（宁波原朝阳新村），清运期限：2018年9月19日至2018年12月25日（《宁波市城市建筑垃圾处置核准信息表》载明为至2018年12月30日）。

本院认为：从基坑夯实及基础工程周围必然不可能与初步挖掘的基坑严丝合缝，回填土施工是土方挖运后的必须工程。根据锟磊公司在二审中提交的《宁波市城市建筑垃圾处置核准信息表》，并结合其在一审中提供的《行政许可决定书》及证人证言，可证明涉案工程包含回填工程，且由锟磊公司施工。锟磊公司上诉称其实际实施了回填工程，并主张天杭公司支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。天杭公司、中天公司、锟磊公司于2018年3月20日签订的《土方挖运施工合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，各方均应遵守。根据《土方挖运施工合同》第四条结算依据及合同造价第1条约定，“本合同的单价为综合单价包干，基坑土方开挖及外运综合单价按92元/m3计取（该单价一次性包干，不得以任何理由提出价格上涨），该单价已包含为完成工程承包范围所述全部工作内容需产生的直接费、间接费......及填埋地土方处置、现场出入口处车辆清洗......”第2条约定，“工程量计算：按照天杭公司与中天公司预算核对完成后的土方工程量包干。挖运及回填工程量按围护方案、原始场地平均标高、建筑施工图、结构施工图及浙江2010定额口径，按实方计算。”对于锟磊公司要求天杭公司支付按照回填土9520.99m3×92元／m3计算的工程款875931.08元，理由正当，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。锟磊公司主张逾期付款利息，部分有理，本院对合理部分予以支持，即以欠付款项875931.08元为基数，支付自2019年12月3日起至实际履行之日止的利息。锟磊公司上诉称中天公司应对欠付款项承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人宁波市锟磊建设有限公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。一审判决对部分事实认定错误，致判决有误，二审予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项判决如下：

一、撤销浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初14524号民事判决；

二、宁波天杭置业有限公司在本判决生效后十日内向宁波市锟磊建设有限公司支付工程款875931.08元及以本金875931.08元为基数自2019年12月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

一审案件受理费13117元，减半收取6558.50元，由宁波市锟磊建设有限公司负担392.5元，由宁波天杭置业有限公司负担6166元。二审案件受理费13117元，由宁波市锟磊建设有限公司负担785元，由宁波天杭置业有限公司负担12332元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕伟东

审 判 员　俞灵波

审 判 员　赵保法

二〇二〇年九月十一日

法官助理　汪学良

书 记 员　桂红艳