宁波市锟磊建设有限公司与宁波天杭置业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市海曙区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0203民初14524号

原告：宁波市锟磊建设有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区迎凤街92号（2-2）室，统一社会信用代码91330203561262334P。

法定代表人：代坤。

委托诉讼代理人：金光泽、林文儿，浙江海泰律师事务所律师。

被告：宁波天杭置业有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区三市路2号（3-25）室，统一社会信用代码91330203MA2AEPUU0T。

法定代表人：蔡学伦，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈沸、林子瓯，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号，统一社会信用代码91330783147520019P。

法定代表人：庄严，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林国文，浙江导司律师事务所律师。

原告宁波市锟磊建设有限公司（以下简称为锟磊公司）与被告宁波天杭置业有限公司（以下简称为天杭公司）、中天建设集团有限公司（以下简称为中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告锟磊公司于2019年12月3日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员班发伟独任审判，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。原告锟磊公司委托诉讼代理人金光泽、林文儿，被告天杭公司委托诉讼代理人陈沸、林子瓯，被告中天公司委托诉讼代理人林国文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告锟磊公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告天杭公司向原告支付拖欠的工程款875931.08元，并支付因拖欠工程款而给原告造成的损失55741.61元（暂以875931.08元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年7月29日计算至2019年11月30日，之后以拖欠的工程款为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日计算至实际清偿之日），暂合计931672.69元；2.被告中天公司对上述欠款承担连带清偿责任。事实和理由：2018年3月20日，被告天杭公司（发包方）、中天公司（总包方）、原告（分包方）签订《土方挖运施工合同》，约定由原告承包“宁波原朝阳新村地块土方挖运”工程，合同约定该工程的结算依据为综合单价包干，即92元/m,挖运及回填工程量按实方计算。工程款的支付时间为“合同承包范围内土方全部外运结束、丙方向甲方提供合法有效建安发票（11%增值税专用发票）并经乙方签字确认后15天内，甲方按己完工程价款的85%向丙方支付工程进度款”、“本项目主体结顶后，丙方提供合法有效建安发票经乙方签字确认后由甲方（被告天杭公司）支付至预算核对工程款的100%”。合同约定上述款项由被告天杭公司支付给原告。原告按约施工后并于2018年7月竣工（该工程现己结顶）,2018年7月29日被告天杭公司聘请的审计单位浙江金达基建审价事务所对原告施工的工程量进行核对并确认该工程挖土方工程量为56016.85m、回填土工程量为9520.99m合计工程量65537.84m,按照合同约定应支付工程款6029481.28元。然被告天杭公司仅同意支付5153550.2元，尚欠875931.08元回填土工程款不予支付。原告认为被告天杭公司应按约支付工程款，同时被告中天公司作为总承包方，应承担连带清偿责任。现为保护原告的合法权益，特诉请至贵院，希望依法予以支持。

被告天杭公司答辩称：原告从未在《土方挖运施工合同》约定的工程地点处进行过回填土施工，并且合同约定的原告承包范围不包括回填土工程。原告从未在合同约定的工程地点，即原朝阳新村地块处进行过回填土施工，并且根据合同第二条以及合同第十条第三项第一点的约定原告仅承包施工涉案工程基坑范围内的土方开挖及外运工程，回填土工程不在原告的承包范围内，因此原告主张其承包施工的回填土工程量9520.99立方米应计入结算工程量，被告天杭公司需支付其回填土工程款875931.08元及利息损失的观点缺乏事实依据和法律依据，应驳回原告的诉请请求。

被告中天公司答辩称：依据被告天杭公司的答辩，原告并未进行回填土施工，被告天杭公司是否欠付原告工程款事实不明。原告诉请被告中天公司承担连带责任缺乏法律依据和事实依据。请求依法驳回原告对被告中天公司的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

2018年3月20日，原告与两被告签订《土方挖运施工合同》一份，原告为分包方、被告天杭公司为发包方、被告中天公司为总包方，双方约定：被告中天公司同意将原合同范围内的土方工程由被告天杭公司直接分包给与被告天杭公司具有长期协作关系的原告施工；工程名称宁波原朝阳新村地块土方挖运，工程地点地块东临三市路，西至规划公园广场用地，南北紧靠城市规划支路；原告承包范围为根据施工图及基坑围护方案进行本工程场地绝对标高以下基坑范围内所有土方开挖及外运，包括下翻梁、下翻桩承台、电梯井坑、集水井等的土方工程，挖土道路的铺设及外运，以及机械挖土后的人工修土、可能发生的挖土倒土、总包凿桩后配合外运、办理夜间施工审批手续、现场出入口处车辆清洗、场内建临时道路所需建筑垃圾卸运、路基箱的铺设、外部协调等；合同单价为综合单价包干，基坑土方开挖及外运综合单价按92元／m计取，该单价已包含为完成工程承包范围所述全部工作内容所需产生的直接费、间接费、管理费、安全文明施工措施费、临时道路铺设、建筑垃圾等技术措施费、税金、利润、可能的政府相关部门的罚款、保险、除不可抗力以外在施工过程中风险等所有费用，包括但不限于土方开挖、截桩后的废桩部分外运、破除挖土过程中可能出现的障碍物、边坡及基槽整修，运土车辆装、卸及从工地到土方填埋地的运输及填埋地土方处置、现场出入口处车辆清洗、挖机进出场费、外部协调所需产生的所有费用，以及路政、城管、交警、国土、环保、渣土等部门的相关费用等；工程量按照两被告预算核对完成后的土方工程量包干，挖运及回填工程量按围护方案、原始场地平均标高、建筑施工图、结构施工图及浙江2010定额口径按实方计算；土方开挖及外运预计数量约为6万m，合同造价暂定为552万元；合同承包范围内土方全部外运结束，原告向被告天杭公司提供合法有效的建安发票（11%增值税专用发票）并经被告中天公司签字确认后十五天内，由被告天杭公司按已完工程价款的85%向原告支付工程进度款，项目主体结顶后，原告提供合法有效的建安发票并经被告中天公司签字确认后支付至预算核对工程款的100%；在工程进度达到支付节点后，原告将工程进度报表及工程款支付审批表先报被告中天公司核实、确认，再由监理复核确认，最后由被告天杭公司审核并办理审批程序后支付给原告；由于原告的发票不符合要求导致被告天杭公司工程款支付滞后的责任由原告承担；工程质量标准为一次性验收合格；被告天杭公司对施工工程量进行现场确认，督促被告中天公司、监理公司对原告整个施工过程中的管理、协调各种问题；被告中天公司除工程款支付责任外，视同原告为其分包方，由于土方分包导致的工程施工进度、质量、安全及文明施工责任由被告中天公司直接向被告天杭公司直接负责等；原告负责所有挖土、运土工程等；双方并对质量标准内容、文明施工、安全施工等内容进行了约定。此后，原告对涉案工程进行了土方挖运。2018年9月10日，浙江金达造价师事务所依据被告天杭公司委托对涉案土方工程出具《工程造价咨询报告书》，审定涉案土方工程审定价5153550元。2019年3月7日，原告与两被告对宁波原朝阳新村地块土方挖运进行结算确认，合同内费用为5153550.20元，土方外运节点增加奖励275000元，结算总价5428550.20元，被告天杭公司已支付原告5170872.69元。

上述事实由原告提供的《土方挖运施工合同》，被告天杭公司提供的《工程造价咨询报告书》、结算表、支付凭证，原告和两被告在庭审中的陈述予以证明。

本案争议焦点为：一是原告是否对涉案工程的回填土工程进行了施工，二是被告中天公司是否应承担连带责任。

关于双方的争议焦点一，从双方所签订的合同内容看，合同中对原告所承包的工程内容作了详细的约定，工程承包的范围并不包括其所主张的回填土工程，虽然在工程量计算中有“回填工程量”的记载，但合同中质量标准以及原告责任中并没有与回填土相关的内容，合同中甚至对回填土的价格未做约定，故原告与两被告未对回填土工程进行约定的盖然性较大；从原告所提供的证据看，即便原告提供的《朝阳地块土方工程量核对》系浙江金达造价师事务所**的真实签字，并无证据证明**代表浙江金达造价师事务所对涉案工程进行审计，更无证据证明**系受被告天杭公司的委托与原告进行结算，该证据不能证明原告的证明目的，证人戴某、王某均系原告员工，其证人证言不能单独作为认定案件事实的证据，故原告所提供的证据不能证明其所主张的进行回填土施工的事实，经本院释明后原告既未补充相关证据又坚持其诉讼请求，应承担举证不能责任；从双方所签订的合同中约定款项支付方式看，应当依据被告天杭公司现场确认的工程量，在原告提供有效的发票并经被告中天公司确认后方可支付相应的工程款，即便原告所主张的回填土工程存在，因其并未提供被告确认的工程量，双方并未对工程价格协商一致，又未开具工程发票，故付款条件尚未成立。综上，原告要求被告天杭公司承担支付工程款的诉请，本院难以支持。

对于双方的争议焦点二，被告中天公司虽系《土方挖运施工合同》的一方当事人，因相关的工程系由被告天杭公司直接将涉案工程发包给原告，在合同中亦明确约定被告中天公司不承担工程款支付责任，故原告要求被告中天公司承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

因原告明确诉请的款项875931.08元系按照回填土9520.99m×92元／m计算而来，对于其他款项未提出诉请，故应当驳回原告的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告宁波市锟磊建设有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费13117元，减半收取6558.50元，由原告宁波市锟磊建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　班发伟

二〇二〇年六月十六日

代书记员　林惠雅

本案引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。