青岛道格拉斯洋酒有限公司、青岛永利工程发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终9707号

上诉人（原审被告）：青岛道格拉斯洋酒有限公司。

法定代表人：邵先涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张庆，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栾静，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛永利工程发展有限公司。

法定代表人：江春英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江春瑞，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙欣欣，男，该公司职工。

原审被告：青岛市城阳区上马建筑工程有限公司。

法定代表人：苏选之，该公司经理。

委托诉讼代理人：张永会，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：王延敬，男，该公司科长。

上诉人青岛道格拉斯洋酒有限公司（以下简称洋酒公司）因与被上诉人青岛永利工程发展有限公司（以下简称永利公司）、原审被告青岛市城阳区上马建筑工程有限公司（以下简称上马公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洋酒公司的委托代理人张庆、栾静，被上诉人永利公司的委托代理人江春瑞、孙欣欣，原审被告上马公司的委托代理人王延敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

洋酒公司上诉请求：依法撤销原判，改判洋酒公司无须支付永利公司工程款1289976.24元；本案一、二审诉讼费由永利公司承担。事实和理由：一、永利公司承包的洋酒公司4#车间门窗、幕墙及美岩板制作安装工程并未完工。洋酒公司与永利公司签订的《建筑工程施工合同》中规定以工程完工作为支付工程款的节点，工程是否完工应以双方的正式确认为依据，不能由永利公司单方面确认。洋酒公司依照合同约定以及双方的确认向永利公司支付完毕60%的工程款后，并没有进一步收到永利公司有关工程完工的书面告知或者确认文件。在此情况下，洋酒公司有理由拒绝作出相应的付款。二、永利公司应配合洋酒公司进行工程造价审计，最终的工程款项应以工程审计后的数额为准。永利公司与洋酒公司于2015年11月30日签订的《补充协议》，约定由双方对工程施工进行工程审计，由审计公司确定最终的工程结算额。但永利公司拒绝配合洋酒公司进行工程审计，洋酒公司无法确定最终的工程结算数额。三、永利公司存在恶意低价中标，中标后在施工过程中，以各种理由变更工艺，上调原材料的价格，并增加工程量，导致最终的工程合同总额增加一百多万元。洋酒公司迫于时间紧急、赶工程进度被迫接受永利公司提出的增加工程量要求。洋酒公司认为应对整个工程的工程量进行审计，并以第三方审计所得的最终结果进行工程结算。

永利公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、涉案工程已经完工，且洋酒公司早已入住使用。二、洋酒公司关于“应当先进行审计，审计后方能支付工程款”理由不能成立。该《补充协议》是在洋酒公司声称要上市，工程有内部审计的要求才能满足其上市要求的情况下，永利公司才签署的；且该协议所约定的仅为审计费的承担，并未约定必须审计后才能支付工程款，另，该协议第5条约定“承包人将决算资料报给发包人，发包人收到决算资料后要尽快审核，需30日之内审核完毕，超过30日，视为审核通过。然后发包人应当按照原合同拨付工程款”可证明，该补充协议不能成为洋酒公司拒付工程款的理由。三、洋酒公司所称“恶意低价中标”不符合事实。洋酒公司的美岩板安装工程的施工方案调整是由于洋酒公司指定的美岩板材料制造厂家根据施工现场提出了优化方案，方案的变更、工程量的追加均由洋酒公司在签证上盖章确认。洋酒公司恶意拖欠工程款的上诉理由不能成立。

永利公司向一审法院起诉请求：洋酒公司、上马公司支付永利公司欠付的工程款1518078.05元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年5月29日，永利公司（合同载明为乙方、承包方）与上马公司（合同载明为甲方、总承包方）、洋酒公司（合同载明为丙方、业主方）签订建筑工程施工合同，合同约定建设地点位于城阳区龙吟路36号，施工范围为“4#车间门窗、幕墙及美岩板制作安装工程”，工程款为235.62万元，“单价包干，工程量按实结算”。关于结算方式，合同第四条约定：1、付款方式：合同签订后，丙方通过甲方向乙方支付工程款，甲方应当在收到丙方支付的各期工程款后两日内扣除2%的总包管理费将剩余工程款支付给乙方。2、付款时间：丙方应当于合同签订后预付工程价款的20%；工程用铝合金材料和钢材全部进场后支付至总工程价款的40%；框架结构安装结束支付至总工程款的60%；玻璃及美岩板面板安装完工后支付至总工程价款的90%；竣工验收合格决算后支付至总工程价款的95%；余款5%为质保金。3、结算期限：工程竣工验收后，乙方将决算书报给甲方，丙方在收到结算书后要尽快审核，15日内不审核视为通过。4、保修期限：乙方承诺本产品保质期2年，起始时间为竣工验收之日，人为破坏与不可抗力因素除外。关于违约责任，合同第十三条约定，如甲方未按约定及时向乙方支付工程款，“应该按日承担合同价款的1%的违约金，并承担由此给发包方造成的一切损失”；如乙方违约，出现质量问题或工期延误，“应按日承担合同价款1%的违约金，并承担由此给发包方造成的一切损失，并将工程质量返工至约定标准”；如乙方导致工期延误，“应承担延期责任”。合同第十四条约定：“涉及变更及追加工程，工程量按实结算”。该合同附件对施工项目、面积、单价、总价、最终优惠价、总包管理费作出了约定。合同签订后，永利公司于2015年6月4日开工。双方就涉案工程是否完工、是否竣工验收及是否已经投入使用存在争议：永利公司自称工程于2015年12月份完工，洋酒公司没有同永利公司办理竣工验收，双方没有进行结算，永利公司已将结算汇总表提供给洋酒公司，但该公司不作回应；另永利公司主张洋酒公司于完工当月即入住使用。洋酒公司称涉案工程一直未完工，没有竣工验收，主体部分已经使用，其他如传达室、卫生间等已经使用，但董事长办公室未使用。2015年11月30日，永利公司与洋酒公司签订补充协议，对有关工程造价审计事宜作出约定，该协议第1条约定，发包人与承包人一致同意，根据山东省建设厅文件鲁价费发2007第205号文件之规定，工程的审计计费标准适用于本工程结算工作。本工程结算审计的基本审计费由发包人承担；如果承包人送审工程结算额与审计公司的审定额差值率大于等于5%，则由此审减额产生的审计费用由承包人承担，该笔费用可由发包人先行垫付，并由发包人从工程结算款中扣除。该协议第5条约定，承包人将决算资料报给发包人，发包人收到决算资料后要尽快审核，需30日之内审核完毕，超过30日，将视为审核通过，随后发包人应当按照合同拨付工程款。永利公司通过上马公司共收到工程款1913210.66元，对此洋酒公司、上马公司均无异议。对于三方之间的合同关系，上马公司当庭解释称：实际永利公司与洋酒公司存在建设工程承包关系，因当前监管部门禁止乱分包，洋酒公司找到作为总包方的上马公司，上马公司只是在合同上盖章，只收取管理费。永利公司与洋酒公司之间的工程款纠纷与上马公司无关。洋酒公司对上马公司的上述解释无异议，且承认上马公司已将收到的工程款扣除管理费后支付给了永利公司。关于质保期，永利公司称从完工之日起两年，即2017年12月质保期满，永利公司同意质保期满后支付。洋酒公司则称涉案工程尚未竣工，故质保期尚未开始计算。一审法院认为，永利公司与洋酒公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点为：一、洋酒公司是否存在可暂不支付工程款的约定及法定事由，如永利公司施工的工程量是否必须通过审计确定等；二、上马公司是否应对欠付的工程款承担连带责任。关于焦点一，洋酒公司以其与永利公司签订了补充协议为由，主张付款条件未成就，但通过分析该协议内容可以看出，该协议仅是对如需进行工程造价审计的情况下审计费用如何承担所作的约定，而未约定工程量的确定及工程款的支付必须以造价审计为前提，洋酒公司的该项诉讼主张不能成立，一审法院不予采纳。建设工程施工合同及其附件对施工项目、面积、单价、总价、最终优惠价、总包管理费作出了约定，双方盖章确认的工程签证单明确了永利公司增加的工程量及其部分单价调整，由此计算可以得出洋酒公司应付工程款数额，减除已付款数额，即为欠付工程款数额，即工程总造价为3371775.68元，洋酒公司已付1913210.66元，剩余工程款1458565.02元未付，其中含质保金168588.78元（工程总价款的5%）。洋酒公司另主张永利公司施工的涉案工程存在超期及质量问题，对此一审法院认为，1、通过永利公司提交的工程签证单可以看出，施工过程中存在的工程追加及变更，洋酒公司已经在签证单中盖章确认，当庭亦表示认可，因此工期不能按照合同约定的开工、完工日起计算，且洋酒公司虽然提出工程存在超期，但并未提出反诉，其以此为由拒付剩余工程款于法无据，一审法院不予支持；2、关于质量问题，洋酒公司可以另行主张，一审法院不予审查。另，永利公司自认质保期未满，故应在质保期满后再行主张质保金。关于焦点二，上马公司已经按照合同约定将洋酒公司支付给其的工程款在扣除管理费后支付给了永利公司，永利公司要求上马公司承担连带清偿责任的诉讼请求无合同及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人名共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：一、洋酒公司支付永利公司工程款1289976.24元，于判决生效后10日内付清；二、驳回永利公司对上马公司的诉讼请求；三、驳回永利公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之固定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18643元，由永利公司承担2775元，洋酒公司负担15688元负担，洋酒公司负担部分于判决生效后10日内直接支付给永利公司。

本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点问题为洋酒公司是否应当支付欠付的工程款。一、三方签订的建筑工程施工合同的效力。永利公司与上马公司、洋酒公司于2015年5月8日签订了《建筑工程施工合同》，由永利公司承包上马公司作为总包、洋酒公司为业主的位于城阳区龙吟路36号“4#车间铝合金门窗、幕墙及美岩板制作安装工程”，永利公司具备相应工程的施工资质，且合同为三方真实意思表示，没有违反法律、法规的效力性禁止性规定，因此合同合法有效。二、涉案工程是否完工。洋酒公司主张因工程并未完工，并没有进一步收到永利公司有关完工的书面告知或者确认文件，因此拒绝付款。永利公司主张涉案工程已经于2015年12月完工，完工当月洋酒公司即入住使用，本案庭审中洋酒公司认同涉案工程除董事长办公室外已经入住使用。另，三方签订的合同第四条第三项关于结算期限约定：“工程竣工验收后，乙方（永利公司）将决算书报给甲方（上马公司），丙方（洋酒公司）在收到结算书要尽快审核，15日内不审核视为通过”，永利公司在工程完工后向洋酒公司提交了结算，且洋酒公司庭审中确认收到了结算清单，而洋酒公司并未在约定日期内进行审核或提出书面异议，根据合同约定应当视为通过。本院认为，虽然涉案工程没有提交竣工验收，但洋酒公司已经入住使用且已经通过决算，因此，上诉人关于工程未完工的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、工程款的支付是否必须经过工程审计。1、双方于2015年11月30日签订的《补充协议》对审计事宜作补充约定，洋酒公司以此为由主张工程款应以审计后的数额为准。本院认为，该协议仅是约定如需进行工程造价审计时审计费如何承担，并非约定工程款的支付必须以审计为前提，且根据补充协议第五条“承包人将决算资料报给发包人，发包人收到决算资料后要尽快审核，需30日之内审核完毕，超过30日，将视为通过。随后发包人应当按照原合同拨付工程款”，洋酒公司在收到永利公司结算清单后并未进行审核，应当按照施工合同约定支付工程款。2、工程施工过程中涉及工程量的增加及项目的变更，实际施工范围与施工合同不一致。本院认为，增加的工程量及部分单价的调整在工程签证单中均有洋酒公司签字盖章进行确认，且一审中双方已对工程量进行了核对确认，因此应当根据施工合同的约定，“单价固定、工程量按实结算”。3、涉案工程存在程序缺陷、质量缺陷及严重质量问题。工程存在程序缺陷、严重质量问题并非进行工程审计的充要条件。另，关于质量问题洋酒公司仅作为抗辩提出，并未提起反诉，双方可另行解决。综上，洋酒公司关于工程款的支付必须经过工程审计的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判令洋酒公司支付永利公司欠付工程款1289976.24元并无不当，本院予以维持。

综上所述，洋酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16410元，由青岛道格拉斯洋酒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　董则明

代理审判员　　马　喆

代理审判员　　杨倩倩

二〇一六年十二月二十九日

书　记　员　　韩明玉

书　记　员　　庞连捷