青岛永利工程发展有限公司与青岛戛纳进出口有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市即墨区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0282民初6865号

原告（反诉被告）：青岛永利工程发展有限公司。

法定代表人：江春英，总经理。

委托诉讼代理人：付萌萌。

委托诉讼代理人：江春瑞，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：青岛戛纳进出口有限公司。

法定代表人：邹启先，经理。

委托诉讼代理人：周卫国，山东海政律师事务所律师。

原告青岛永利工程发展有限公司（以下简称永利公司）与被告青岛戛纳进出口有限公司（以下简称戛纳公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告永利公司委托诉讼代理人江春瑞，被告戛纳公司委托诉讼代理人周卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告永利公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付欠付的工程款120485元，并自应付工程款次日起至判决生效之日按照同期人民银行贷款利率向原告承担利息损失。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告于2013年9月11日签订《建筑施工合同》一份，合同约定由原告承包被告位于即墨市“青岛戛纳进出口有限公司”项目的铝合金门窗制作安装工程。合同约定工程款计算方式为单价包干，工程量按实结算，该工程早已完工且已交付使用。该项目经决算，工程总价款174485元，被告已支付54000元，尚欠120485元未付。原告多次向被告催要工程款未果，为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。

被告戛纳公司辩称：因原告永利公司履行不符合合同约定，至今尚未组织竣工、验收、交付。原告主张工程款尚不符合合同约定的交付条件，原告提供的门窗材质、尺寸以及施工质量不符合合同约定以及法律规定，并就该案提出反诉。

被告戛纳公司向本院提出反诉请求：1、判令本诉原告赔偿本诉被告损失10000元（具体诉讼请求待评估后明确）。2、诉讼费用由本诉原告承担。反诉事实与理由：2013年9月11日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告永利公司承包位于即墨市工业园内的建设工程的铝合金门窗制作安装工程。原告永利公司施工后，所做门窗尺寸及材料与合同约定不符且多处漏水，经原告多次维修仍达不到合同约定及合同目的。为维护被告合法权益，特提出反诉，请求人民法院判如所请。

本案诉讼中被告戛纳公司增加反诉请求：请求判令本诉原告赔偿本诉被告修复费用109323.75元、鉴定费14000元、违约金54960元，共计178283.75元。

原告（反诉被告）永利公司辩称：被告反诉不符合事实，原告施工符合约定，并且在保修期内积极履行保修义务，工程质量合格，从2014年年底保修期满后至今一年半的时间，原告未收到被告任何关于工程质量有问题的意见，从2013年年底至今被告一直正常使用。根据相关司法解释：被告擅自使用及发包人对未验收的工程擅自入住使用的又以工程质量存在问题主张权利，不予支持。通过现场勘查，从施工完毕到现在已经4年，被告对涉案工程一直在使用状态，而且在现场勘查时并无漏水迹象，因而被告的合同目的能够完全满足和实现，我们认为应当驳回被告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经开庭进行了质证。原告永利公司为支持其主张，向本院提交如下证据：

证据一、建设工程施工合同1份，证明原被告于2013年9月11日签订建筑工程施工合同，合同约定原告为被告实施铝合金门窗制作安装工程。工程款结算方式为单价固定（铝合金窗500元/平方米，铝合金门800元/平方米），工程量按实结算。工程款支付约定为：预付合同价款30%，竣工验收合格后付至95%，余款5%一年保修期满后付清。

证据二、工程决算明细表1份，证明经决算，原告施工的工程总工程款为174485元。

证据三、鉴定费发票1张，证明原告因申请法院鉴定支付鉴定费4000元。

证据四、工程现状照片4张、青岛广益食品有限公司工商登记查询材料1份、房屋租赁合同1份，证明涉案工程自2016年4月至今由青岛广益食品有限公司使用。此前该场地由菲尼克斯公司在做咖啡使用，但公司注册地在崂山区。

被告戛纳公司针对原告永利公司提交的证据质证意见：

对证据一，合同的真实性无异议，合同约定工期为2013年9月11日，也是支付定金之日，至9月26日逾期按工程总额的百分之一收取施工方违约金。合同约定全部门窗施工竣工后，经甲方验收后付至工程款的95%。双方因原告施工迟延，提供的材质及施工质量不符合合同约定，且一直未向被告方提出竣工验收。

对证据二，是原告方单方制作的，但至少证明，原告方最早是在2013年10月25日履行，迟延履行一个月。

对证据三，真实性及证明事项均无异议。

对证据四，真实性无异议，但食品公司租赁的是院内北车间，仅租赁了涉案工程北边拐角一楼两间作为办公室。2600平方米是车间，不是办公室。菲尼克斯公司确实在此在做咖啡使用，但使用的是北边西头车间，现仍在使用。该证据与本案无关系。

原告永利公司对被告戛纳公司的质证意见补充说明：

一、原告完工的时间是2013年10月1日，并非是被告说的2013年10月25日完工，2013年10月25日是结算的时间，按照合同期来讲，应该是在9月26日完工的，2013年10月1日完工有两个因素：1、是原告的施工依赖于被告土建施工的进度，被告土建所留的洞口施工影响了原告的施工；2、在施工过程中，被告临时对施工内容作出了调整，影响了施工的进度,造成了几天的延误，责任在于被告，不在原告。二、对工程进行竣工验收是被告的责任，工程没有验收，责任不在原告。关键是对于涉案工程,被告在2013年年底已经入住使用，根据最高院相关司法解释第十三条：发包人对未验收的工程擅自入住使用的又以工程质量存在问题主张权利的，不予支持。因此被告以工程质量有问题抗辩原告诉讼请求是不成立的。在法院组织对涉案工程进行鉴定，各方参加现场鉴定勘查时，涉案工程明确处于使用状态，因而被告所述不符合事实。

被告戛纳公司又补充：原告永利公司的实际完工日期是2014年7月份，有双方往来的函件为证。原告所理解的法律条文不适用于本案，该条文指的是因擅自使用，导致工程质量无法确定归属的，本案是门窗材质以及施工时与墙体所留的间隙，不会因为使用而发生变化。

被告戛纳公司为支持其主张，向本院提交如下证据：

证据一、涉案窗户的照片4张，证明窗户存在渗水现象，窗户施工存在质量问题。

证据二、向原告发出的门窗不合格函留底2份，寄出快递单回执1份（复印件），证明因为涉案门窗不合格的问题，一直要求原告修复。

证据三、鉴定费收据2张，证明被告因法院鉴定支付鉴定费14000元。

原告永利公司针对被告戛纳公司提交的证据质证意见：

对证据一，从照片上来看质量问题不像被告所说的那么严重。这四张照片我们收到过，是2013年3月之前的照片，照片上的这些问题我们已经维修过，已经不存在这些质量问题。

对证据二，真实性有异议，1、不能证明被告将上述文件送达给原告；2、不能对抗双方合同第3.5和第4.2条和第9条约定，合同约定现场验收，不合格被告应立即制止，被告并未在现场制止，证明被告接受这一施工现状，被告对此应承担相应责任；3、快递单上无任何时间信息，也无送达信息。

对证据三，真实性及证明事项均无异议。

被告戛纳公司对原告永利公司的质证意见补充说明：

原告对合同条款的理解不正确，3.5条讲的是验收标准的问题，4.2条讲的是按照图纸施工的问题，第9条恰恰说明被告要求返工的合理依据。

经本院开庭审理，结合当事人举证、质证意见及庭审中陈述，查明如下事实：

2013年9月11日，被告戛纳公司作为甲方（发包方）与作为乙方（承包方）的原告永利公司签订《建筑工程施工合同》，合同主要内容为：原告承包被告位于即墨市前的“青岛戛纳进出口有限公司”独栋建筑（共二层）的铝合金门窗制作安装工程，合同总造价183200元，其中：55隔热铝合金窗，工程量296平方米，单价500元/平方米，金额148000元；55隔热铝合金门，工程量44平方米，单价800元/平方米，金额35200元。结算方式为单价固定，工程量按实际面积结算。付款方式为：甲乙双方签字盖章后，甲方预付合同价款的30%，全部门窗工程竣工经甲方验收合格后，甲方支付合同价款至95%；余款5%为质量保证金，一年后由甲方一次性支付乙方（一周之内）。工期：合同签订后15天（工期自甲方付定金之日开始起算，第16日开始验收）。合同第12.4条对施工标准约定为：根据现场洞口的实际尺寸确定制作尺寸，预留的缝隙单边在5mm-10mm之间。窗户扣条采用弧形扣条，门扣条采用方扣条。保修：乙方按所施工的项目、内容、范围、履行工程质量保修责任。验收：甲方严格按照乙方提供的样品窗及甲方的招标文件和图纸要求进行现场验收，同时在乙方施工过程中检查发现与样窗及招标文件、图纸、合同等相关规定不符时，有权责令乙方停止施工并重新返工制作，由此造成的经济损失、工期延误均由乙方全部承担。本工程保修期一年，保修期从验收通过之日起计算。保修期内出现任何质量问题（非人为因素造成），乙方应在接到甲方维修通知后24小时内派人免费维修，否则，甲方有权找其他厂家维修，维修费从乙方质保金中扣除。

合同签订当日，被告戛纳公司以现金方式向原告永利公司支付人民币54000元，余款未付。工程完工后被告未办理竣工验收及交接手续。

原被告双方未对工程量进行结算，且未能当庭达成一致。为查明完工后工程量以及工程造价，经原告永利公司申请，本院依法委托鉴定机构对涉案的铝合金门窗工程造价进行了鉴定，青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的第2014QDX1009-2017J-037号造价鉴定报告，结论为：55隔热铝合金窗，工程量285.01平方米，单价500元，合计142505元；55隔热铝合金门，工程量32.95平方米，单价800元，合计26360元；上述合计168865元。

因被告戛纳公司提出原告永利公司施工的涉案工程不合格，经被告申请，本院依法委托鉴定机构对涉案门窗材质及尺寸是否符合合同约定、施工质量是否符合合同约定及法律规定进行了鉴定，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的编号：QDSJYJD-2417鉴定意见书，结论为：“鉴定意见：根据合同第12.4条门窗框与洞口间预留的缝隙单边在5-10mm的约定，部分门窗尺寸不符合合同约定。处理建议：建议对门窗框边双边距离洞口尺寸预留空隙之和大于20mm的门窗进行更换处理（窗户：随机抽取7个窗超标的为4个窗，占总数的57.14%；门：随机抽取3个门，超标的2个门，占总数的66.7%）；对门窗框边双边距离洞口尺寸预留空隙之和小于或等于20mm单边间隔大于10mm的门窗拆除固定后（窗：随机抽取7个窗，有1个窗可以调整，占总数的14.3%），进行（左右或上下）位移调整处理后恢复现状；鉴定申请人特殊提出的东卫生间窗进行更换处理。对于门窗固定采用非射钉固定，且双方合同约定及图纸中没有特殊说明，不作出鉴定意见。

根据被告戛纳公司申请，本院依法委托鉴定机构对编号为QDSJYJD-2417鉴定意见书中就涉案的铝合金门窗出具的处理建议所需费用进行造价鉴定。青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的第2017QDECC10006-2017J-057号造价鉴定报告，结论为：经鉴定该项目工程造价值为109323.75元。

原告永利公司对鉴定意见书（编号：QDSJYJD-2417），真实性无异议，但对证明事项有异议，认为本案所涉工程是门窗工程，不属于基础设施工程，本案中双方约定对工程进行现场验收，原告施工期间是2013年9月11日到2013年10月1日，这也是双方合同约定的验收时间，若原告施工不合格，被告的诉讼时效应从2013年10月2日起算，被告未在合理期限内向原告主张，因此被告的诉请已过诉讼时效；对第2014QDX1009-2017J-037号造价鉴定报告，真实性、证明事项均无异议；对第2017QDECC10006-2017J-057号造价鉴定报告，真实性无异议，认为此报告也不能采信，理由同鉴定意见书。

被告戛纳公司对三份鉴定结论的真实性、证明事项均无异议，对第2017QDECC10006-2017J-057号造价鉴定报告补充说明：该报告中的拆除费用比例是57.14%，现实中应全部拆除才能确定拆除费用。

另查明，涉案工程所在厂区大门装饰有“青岛广益食品有限公司”字样，该公司在工商管理部门登记注册的住所地为：青岛市即墨市大信镇任家屯营普路南，即涉案工程所在地。该公司租赁涉案工程所在地房屋2600平方米，租赁期限5年，自2016年4月20日至2021年4月19日。

再查明，原告永利公司具有金属门窗工程专业承包一级施工资质。

上述事实有《建筑工程施工合同》、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的QDSJYJD-2417号《鉴定意见书》、青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的第2014QDX1009-2017J-037号《青岛戛纳进出口有限公司门窗工程造价鉴定报告》、青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的第2017QDECC10006-2017J-057号《青岛戛纳进出口有限公司门窗工程造价鉴定报告》、涉案工程现场照片及青岛广益食品有限公司工商档案查询资料等证据，以及开庭笔录等在案予以佐证，可以作为本案定案的依据。

本院认为，原被告双方签订的建筑工程施工合同，是各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且原告具备施工资质，合同合法有效。对于本诉部分，原告永利公司实施了合同约定的门窗制作与安装工程，根据青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的第2014QDX1009-2017J-037号《青岛戛纳进出口有限公司门窗工程造价鉴定报告》的鉴定结论，涉案工程总造价为人民币168865元，扣除被告戛纳公司已支付的54000元，被告应当向原告偿付尚欠工程款114865元，并承担自原告起诉之日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

本案争议的焦点问题为本案的反诉部分，即：一、原告（反诉被告）永利公司是否应当承担被告（反诉原告）戛纳公司门窗修复费用109323.75元；二、原告（反诉被告）永利公司是否应当承担向被告（反诉原告）戛纳公司支付工期延误的违约金54960元。

关于焦点一即原告（反诉被告）永利公司是否应当承担被告（反诉原告）戛纳公司门窗修复费用109323.75元之问题，原告永利公司主张本案所涉工程由青岛广益食品有限公司自2016年4月起租赁使用至今，被告抗辩称仅使用了两个房间，未全部使用。根据原告提供的青岛广益食品有限公司工商登记查询材料、房屋租赁合同，及现涉案建设工程内房间均摆设有家具及相关用品，涉案工程明显处于使用状态。因此原告主张被告已经擅自使用本案所涉房屋的事实，本院予以认定。另，因本案门窗工程属于建筑装饰装修工程，不属于地基基础工程与主体结构工程，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告要求原告赔偿其修复费用109323.75元的主张本院不予支持。

关于焦点二即原告（反诉被告）永利公司是否应当承担向被告（反诉原告）戛纳公司支付工期延误的违约金54960元之问题，本案涉案工程工期为15天，应当自双方约定由被告戛纳公司支付定金之日即开始起算，被告于合同签订当日支付了原告定金（预付款），因此工期起算日为合同签订日即2013年9月11日，合同约定的完工日应当为2013年9月26日。被告在开庭时称原告于2014年7月份完工，最早在2013年10月25日完工，又称实际情况是原告于2014年3月份才完工，对此原告均予以否认，且被告均未提供证据证实。本院确认原告自认完工时间为2013年10月1日，逾期完工4天。原被告双方签订的《建筑工程施工合同》第五条约定，工期延误：因原告原因造成的工期延误，被告有权按照工程总额的（每天）百分之一收取原告方延期违约金。原告主张逾期完工是因原告的施工依赖于被告土建施工的进度，被告土建所留的洞口施工影响了原告的施工，被告临时对施工内容作出了调整，影响了施工的进度，无证据证实，本院不予支持。故原告逾期完工应当按照此约定承担违约金6754.6元（168865元×1%×4天）。被告主张逾期完工期间的违约金应从2013年9月26日起计算到门窗工程造价鉴定报告出具之日，无事实及法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条及第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告青岛戛纳进出口有限公司于本判决生效后十日内向原告青岛永利工程发展有限公司支付工程款114865元；

二、被告青岛戛纳进出口有限公司于本判决生效后十日内向原告青岛永利工程发展有限公司支付自2016年5月27日（原告起诉日期）起至本判决生效之日止，以所欠工程款114865元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

三、原告青岛永利工程发展有限公司于本判决生效后十日内向被告青岛戛纳进出口有限公司支付逾期完工违约金6754.6元。

四、驳回被告青岛戛纳进出口有限公司的其他反诉请求。

五、本案门窗工程造价鉴定费4000元（原告已缴纳），由原告承担187元，被告承担3813元；被告承担的部分应于判决生效后十日内一并给付原告。

六、工程质量鉴定费10000元以及门窗修复工程造价鉴定费4000元（被告已缴纳），由被告承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2710元（原告预交），由原告青岛永利工程发展有限公司负担113元，由被告青岛戛纳进出口有限公司负担2597元；反诉费1933元（被告预交），由被告青岛戛纳进出口有限公司负担1883元，由原告青岛永利工程发展有限公司负担50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　展建强

人民陪审员　　李　伟

人民陪审员　　谭长学

二〇一七年十一月二十日

书　记　员　　赵彩彩

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。