济某某建筑安装工程有限公司、保合建设工程（山东）有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终9624号 上诉人（原审被告）：济***建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：保合建设工程（山东）有限公司（原济南瞻域建设工程有限公司），住所地山东省济南市。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，北京大成（济南）律师事务所律师。 原审被告：山东高速***设集团有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人济***建筑安装工程有限公司（以下简称济***公司）因与被上诉人保合建设工程（山东）有限公司（以下简称保合公司）及原审被告山东高速***设集团有限公司（以下简称山东高速***司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市**区人民法院（2021）鲁0114民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 济***公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回保合公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由保合公司承担。事实和理由：一、**与济***公司2020年7月7日的结算单，是对2018年至2019年工程量的结算，之所以未体现2020年度的工程量，是因为**参与施工的2020年度的工程量双方尚未结算。不能据此认定**没有参与2020年度工程的施工，更不能认定涉案工程中2020年度的工程量都是由保合公司全部施工。一审判决书第8页至10页认定“2020年度的工程量全部由保合公司全部施工”缺少事实根据，属于认定事实错误。正如保合公司与济***公司2019年12月21日签署的《工程分包结算表》一样，是对2018年至2019年工程量的结算，也未体现2020年度的工程量，难道能据此认定保合公司也未参与2020年度工程的施工吗。**在法庭上由于紧张导致的证言矛盾性否认不了**参与涉案工程施工的事实。事实上，涉案工程是2018年9月14日开的标，开标当天就从山东招标采购网上（详见济***公司的新证据1）已经知道中标了，只是书面的成交通知书下发的晚，是2018年9月21日下发的（详见济***公司的新证据2），所以后续合同都签订的晚。但由于***态城项目要求赶工期，所以济***公司在未与***设公司签订合同前就通知**提前进入工地进行了施工，因为**及其妻子***有机械，所以济***公司与**、***签订的合同日期早于与其他公司签订的合同。因为，书面成交通知书下发后才能与***设公司签订施工合同。这也是工程建设施工过程中常有的现象。正如保合公司2018年10月27日就进场施工一样,比济***公司与***设签订合同的时间还早，济***公司与保合公司签订合同的时间是2019年1月11日，而济***公司与***设签订合同的时间是2019年1月23日。难道也据此否认保合公司参与涉案工程施工的事实吗。并且，济***公司与保合公司签订的《***态城项目二期土石方工程施工合同》第一条第3项承包范围：山东***态城项目二期部分土石方工程场内外运输，这里强调的是“部分”土石方工程，不是“全部”土石方工程。可见，一审法院认定“2020年度的工程量全部由保合公司全部施工”缺少事实根据。明化公司出具的工程情况说明明确载明了系***设与明化公司之间的结算依据，不能作为济***公司与保合公司之间的结算依据，济***公司与保合公司之间的结算依据应依据双方的合同约定。根据济***公司与保合公司签订的《***态城项目二期土石方工程施工合同》第五条最后一句话约定“本工程的工程量以结算时经合同双方实际测量、共同认可的工程量为准”。但时至今日，保合公司并未提交双方实际测量、共同认可的工程量签证单。依据工程造价咨询核定总表所附第14项油锤破碎台班为25.08个，每个台班按8小时计算,即25.08*8=200.64小时，而济南瞻域公司诉称其油锤破碎台班工程量为173.84小时,那么多余的26.8小时显然不是保合公司干的,从而也能印证2020年度的工程量不全是保合公司干的。二、一审判决书第10页最后一段只对保合公司提交的***态城二期工程渣土处置手续的真实性进行了审查，但没有对关联性进行审查，属于认定事实错误。保合公司提交的建筑垃圾处置申请表、备案表上注明的渣土处置时间及授权委托书委托期限均是2020年6月28日至2020年8月27日，微信聊天记录及微信群成员涉及的时间是2015年11月1日及2020年9月20日，均与本案涉诉款项无关联，因为保合公司起诉的是去年（2019年）干的二期尾款476735.24元和2020年6月1日之前干的二期产值（双方尚未结算，未到付款条件），从时间上看均不在建筑垃圾处置申请表、备案表上注明的渣土处置时间及授权委托书委托期限范围内。因此，保合公司提交的***态城二期工程渣土处置手续与本案没有关联性，保合公司的主张依法不应支持，一审法院认定事实错误。三、一审判决书第11页第10行“因济***公司原因导致涉案工程量未最终结算”，属于一审法官主观臆断，缺少事实根据及法律依据。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证规则，保合公司应当提供证据证明其主张的因济***公司原因导致涉案工程量未最终结算。纵观保合公司提交的所有证据，均不能证明保合公司向济***公司提交过结算申请。那么，一审法官凭什么认定导致涉案工程量未最终结算的原因是济***公司，没有事实根据及法律依据。事实上，保合公司在2021年5月17日起诉立案前一直未向济***公司提交过涉案工程量的结算申请。直到本案一审于2021年6月15日下午第一次开完庭后，济***公司才收到了保合公司邮寄送达的《联系单》（上诉人的新证据3），《联系单》上载明“济***建筑安装工程有限公司：我司2020年施工的***态城项目二期土石方工程于2020年9月18日完工。我司根据总包方提供的结算图纸，结合合同约定，计算了工程量和施工产值，请贵司3日内复函。落款2021年6月12日处济南瞻域建设工程有限公司盖有公章”。可见，直到2021年6月15日下午，保合公司才算向济***公司提交了涉案工程量的结算申请，该《联系单》进一步印证了保合公司在2021年6月15日之前未向济***公司提交过涉案工程量的结算申请。很显然，一审法官的主观臆断，缺少事实根据及法律依据。四、保合公司未向上诉人提供合法有效的增值税专用发票，未达到付款条件。一审判决书第12页第一段“自2020年9月20日至今已超过半年，故涉案工程已达付款条件，对济***公司的答辩意见不予支持”，属于认定事实错误。根据保合公司与济***公司之间签订的《***态城项目二期土石方工程施工合同》第八条约定,付款时保合公司应提供合法有效的增值税专用发票。这是双方约定的“见票付款”条件。然而，针对2019年12月21日经双方确认的二期部分工程量1176735.21元中的余款476735.24元及2020年度的施工产值，保合公司未向济***公司提供合法有效的增值税专用发票，不可能达到付款条件。那么，一审判决书第12页第一段凭什么认定“自2020年9月20日至今已超过半年，故涉案工程已达付款条件”。不提供增值税专用发票，超过100年也不符合双方约定的“见票付款”条件。五、一审判决书第12页第四段关于“测绘图纸”的真实性认定错误，依法不应作为保合公司已施工工程量的结算依据。虽然保合公司依调查令调取的明化公司提供的委托第三方出具的测绘图纸与（2020）鲁0181民初9023号案件法院调取的证据一致，但都不是原件，都是打印件。且（2020）鲁0181民初9023号案件由于保合公司撤诉，并未对该测绘图纸的真实性做出认定。并且，图纸上没有注明来源和出处，也没有测绘单位的盖章确认，更没有承包方及分包方的盖章确认，从该测绘图纸上也看不出来保合公司主张的“2020年度施工工程有两个地块，第一地块总挖方为5257.7m?，总填方为195.4m?；第二地块总挖方为46372.9m?，总填方为44819.9m?”；这只是保合公司的单方**或解释。无法证明保合公司已施工工程量及计算单价，该测绘图纸不能证明系保合公司独自施工完成，不能作为保合公司与济***公司之间的结算依据。保合公司与友庆公司签订的《***态城项目二期土石方工程施工合同》第七条第1项约定:工程量确定依据甲乙双方现场确认的工程量为结算依据。明化公司与***设签订的《***态城项目二期土石方施工合同》第五条最后一段也约定：第三方测绘成果须经甲乙双方确认后才可以作为结算依据。可见，保合公司依调查令调取的测绘图纸与（2020）鲁0181民初9023号案件法院调取的测绘图纸既没有得到济***公司的确认，也未得到明化公司与***设公司的盖章确认，更没有测绘单位的盖章确认，无法核实其真实性，依法不应作为保合公司已施工工程量的结算依据。六、一审判决书第14页第二、三段关于“保全保险费2000元”的关联性认定错误，与本案没有关联性，不应作为本案保全保费承担的认定依据。保全保险费2000元的发票日期是2020年10月14日，系（2020）鲁0181民初9023号案件的保全保险费，不是本案（2021）鲁0114民初4792号案件的保全保险费，两者立案时间不同，案号也不同，前者是2020年11月初立案，而本案是2021年5月17日才立案的，与本案没有关联性，不应作为本案保全保费承担的认定依据。七、民法典第一千二百六十条规定明确废止了民法总则、合同法，一审法院适用法律错误，属于枉法裁判，未让老百姓在司法审判活动中感受到公平正义。民法典已经于2021年1月1日生效并具体施行。本案一审立案时间是2021年5月17日，关于保合公司与济***公司未结算的法律事实一致持续至今，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。然而，一审法院仍然适用已经废止的民法总则、合同法作为裁判依据，明显属于适用法律错误。一审法院在判决中引用已经废止的民法总则、合同法，更进一步说明了一审法官违反民事诉讼法最基本原则，任意的通过其主观臆断适用法条为其所用，并不能客观公正的解决民事纠纷，属于枉法裁判。综上所述，一审法院认定事实严重错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。 保合公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回济***公司的上诉，维持原判。请求法院重新审核合同效力问题。济***公司只是主观推断由**参与工程，但是一审的证据及其证言相矛盾，可以证明**为工程的负责人，而非承包人。2、对于渣土处置过程中应当向环保局和环卫局提出申请进行土石方处置问题，我方提交了8份建筑垃圾处置申请表，该申请表上有加盖涉案单位的公章，除此之外我公司没有其他项目的施工。没有关联性显然不成立。3、我们在2020年因得知发包方与山东高速***司，山东高速***司与济***公司已经进行结算，我们也多次要求与济***公司进行结算，济***公司始终不予配合，我们起诉后济***公司也不予配合结算。4、增值税发票问题是行政管理问题，我方随时给济***公司开具发票，这不能成为不予支付工程款的理由。5、测绘图纸是法官调取的。6、发票确系之前案件的保全保险费，但是已与保险公司协商达成一致意见，该保险费可用于本案保函的相关费用。 山东高速***司述称，原审判决中第14页第10行“......涉案工程是依法招投标转发给济***公司...”中与山东高速***司在庭审中表述的“涉案工程是通过招投标合法劳务分包给济***公司”存在不一致，以及第14页第13行“本院认为......还是从山东高速***司转包工程....”存在与山东高速***司认为的涉案工程系山东高速***司合法劳务分包给济***公司的意见存在不一致，涉案工程系山东高速***司合法劳务分包给济***公司，并非原审判决所称的“转发”、“转包”外，原审判决中对山东高速***司的相关判决结果正确。 保合公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款976154.48元及利息损失35848.87元（该损失是截至2021年3月20日，以976154.48元为基数，自2021年4月1日开始至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；2.判令被告向原告支付违约金100万元；3.判令被告承担本次诉讼费用、保全费、保函等相关费用。 一审法院认定事实：2018年11月20日，山东明化置业有限公司与山东高速***司签订《***态城项目二期土石方施工合同》，约定将济南市**区济青路以北，绣源河以东的山东***态城项目二期基础土石方开挖工程所有施工承包给山东高速***司，承包范围为山东***态城项目二期土石方开挖工程所有施工内容，包含配合基坑支护、降水（包括一期现有降水工程维护和二期新建降水工程）施工，满足地基处理等施工要求，包括土石方破碎、开挖、回填、清表、平整、场内外运输。合同总价款为9038610.08元。付款方式为施工过程按形象进度拨款，每月15日前，山东高速***司向山东明化置业有限公司上报实际完成工程量，山东明化置业有限公司付实际完成工程量的60%，土石方工程完工后7日内办理完结算手续，竣工结算审计完出具审计报告后，且确认工程无质量问题后付至结算审定值的80%，余款半年内付清。指派付广宾为山东明化置业有限公司驻工地代表，负责合同履行、对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、签证手续和其他事项。指派***为山东高速***司驻工地代表，负责合同履行。 2019年1月，山东高速***司（承包人）与济***公司（劳务分包人）签署《山东省***态城项目二期基础土石方工程劳务分包合同》，就山东省***态城项目二期基础土石方工程劳务作业承包事项约定：“一、总包工程名称，山东省***态城项目二期基础土石方工程；总包工程地点，**；二、劳务分包作业范围及内容，***态城项目二期基础土石方工程，完成施工图纸及清单范围内的全部工程内容；三、劳务分包作业期限，计划开始日期2019年2月5日，计划完工日期2019年4月6日，作业总日历天数60天。劳务分包合同价格暂定签约合同含税价为8767450.61元。五、劳务分包人项目负责人：**。” 2019年1月11日，济***公司（发包人、甲方）与济南瞻域公司建设工程有限公司（以下简称济南瞻域公司）（承包人、乙方）签订《***态城项目二期土石方工程施工合同》一份，合同约定：“一、工程概况1、工程名称：山东***态城项目二期部分土石方工程施工。2、工程地点：济南市**区济青路以北，绣源河以东。3、承包范围：山东***态城项目二期部分土石方工程场内外运输（包括破碎、开挖、平整等）。二、承包方式：包工包料。三、合同工期：开工日期，以开工令为准。竣工日期，自接到甲方开工令后60日历天内完成。四、质量标准：合格，开挖尺寸标高符合验收规范合格标准。五、工程项目固定全费用综合单价：1、土方、建筑垃圾、石渣开挖及场外运输（***态城场区外**市规定的渣土堆放点）为21.6元/m?（不分土质和含水率）；2、土方、建筑垃圾、石渣开挖及场内运输（***态城场区甲方指定堆放区域）为7元/m?（不分土质和含水率，包括破碎后的土方，统一按此价执行）；3、油锤破碎石头为15元/m?，钢筋混凝土为25元/m?；4、土石方施工过程中，场地平整、沟槽及基坑开挖的深度、宽度允许误差严格执行国家施工规范，超出部分不计取工程量。如出现非甲方要求的超挖需要进行基础处理的，费用由乙方全部承担。如发生零星小规模无法计量的工程量按如下机械台班执行：1、油锤台班费为300元/小时；2、挖掘机台班费：大型机为240元/小时，小型机为90元/小时。七、工程计算及结算方式：1、工程量确定依据甲乙双方现场确认的工程量为结算依据。2、施工所需用水、电由乙方按表计量，水电费用每月由甲方从工程款中扣除（超出供电部门定额用量的费用及罚款均由乙方承担）。3、竣工结算时，乙方以实际完成工程量据实结算，按甲方要求提交结算资料。八、付款方式：施工过程中按乙方形象进度拨款，每月10日前，乙方向甲方上报实际完成工程量，甲方审核后20个工作日内付实际完成工程量的50%，土石方工程完成后15日内办理完结算手续，竣工结算经甲方审核2日后，且确认工程无质量问题后50日内，付至结算审定值的70%，余款半年内付清。付款时乙方应提供合法有效的增值税专用发票及甲方认为需要的其他结算单据。” 2019年12月21日，济南瞻域公司与济***公司进行工程分包结算，工程分包结算表显示，2019年度***态城二期基础土石方工程合价1176735.24元。2019年2月1日，济南瞻域公司向济***公司开具面额为550000元的增值税专用发票一张，济***公司于2019年2月2日通过银行承兑汇票方式向济南瞻域公司支付工程款合计550000元。2020年1月23日，济***公司以银行汇款方式向济南瞻域公司支付工程款150000元，济南瞻域公司于2020年10月10日向济***公司开具面额为150000元的增值税专用发票一张。2019年度***态城项目二期土石方工程余款为476735.24元。 2020年9月3日，济***公司（甲方）向济南瞻域公司（乙方）出具《***》，承诺：“一、针对一期、二期上半部分、还有回填剩余尾款，甲方向乙方打欠条。二、半月之内，甲方把一期尾款198618.71元和回填尾款4612.78元，与乙方结清。三、去年干的二期产值尾款476735.24元和今年干的二期产值，甲方承诺按建设单位付款比例给乙方付款。四、双方签订的《***态城项目二期土石方工程》，2020年1月1日起因渣土处置费政策性上调，对‘土方、建筑垃圾、场外运输’清单项综合单价上调1元/m?。五、今后施工，甲方积极配合收量、结算，不得以各种理由拖延，如有类似情况发生，乙方有权找建设单位结算。六、若甲方不履行以上承诺，甲方向乙方支付违约金1000000元。”2020年10月10日，济南瞻域公司再次向济***公司开具面额为179400元的增值税专用发票一张，济***公司于发票开具当日通过银行汇款方式向济南瞻域公司支付工程款179400元。 山东明化置业有限公司申报***态城二期工程渣土处置手续，运输单位是济南瞻域公司。 济南瞻域公司申请调取了山东国欣颐养集团明化置业有限公司出具的关于***态城项目二期土石方工程情况说明一份、工程造价咨询核定总表一份、工程竣工验收单一份、***二期A区土方量一份。山东国欣颐养集团明化置业有限公司与山东高速***司确认，涉案***态城项目二期土石方工程已完土石方工程已于2020年9月20日施工完毕并验收，已完土石方结算审定值为人民币4035865.74元。 山东明化置业有限公司名称变更为山东国欣颐养集团明化置业有限公司。 一审法院认为，济***公司与济南瞻域公司签订《***态城项目二期土石方工程施工合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，各方当事人均应依照合同约定履行义务。本案争议的焦点是：一、涉案工程中的2020年度的工程是否由济南瞻域公司全部施工；二、济南瞻域公司主张的工程款应否支持；三、济南瞻域公司主张的利息损失及违约金应否支持；四、山东高速***司应否承担责任。 关于焦点一，涉案工程中的2020年度的工程是否由济南瞻域公司全部施工。 济***公司主张涉案工程部分分包给**，并非济南瞻域公司全部施工。济南瞻域公司主张涉案工程全部是由其施工。 一审法院认为，涉案工程2019年度施工，通过济南瞻域公司与济***公司于2019年12月21日签署《工程分包结算表》，可体现双方均无争议，有争议系涉案工程2020年度施工的工程是否由济南瞻域公司全部施工。 济***公司提交其于2018年9月15日与**、***签订的《建设工程施工机械租赁合同》、双方于2020年7月7日结算单及**出庭作证予以证实其主张。但《建设工程施工机械租赁合同》签署时间早于济***公司与山东高速***司于2019年1月签署的《山东省***态城项目二期基础土石方工程劳务分包合同》、甚至都早于山东明化置业有限公司与山东高速***司于2018年11月20日签订的《***态城项目二期土石方施工合同》，因此对该证据的真实性一审法院不予认可。双方于2020年7月7日结算单显示，2018年至2019年工程款合计168030元，济***公司于2020年7月7日已全部付清，该结算单显示**2020年度并未施工。同时一审法院查明**是济***公司指定涉案工程的项目负责人，但**当庭不予认可，经释明后看到合同中的项目负责人后才予以认可，且针对同一问题，济南瞻域公司发问，****不施工土石方，济***公司再次发问，**后改称施工土石方，鉴于**与济***公司关联性及证言矛盾性，一审法院对**的证言不予采信。综上，一审法院对济***公司主张不予支持。 济南瞻域公司提交《***态城项目土石方施工合同》、《***态城项目二期土石方工程施工合同》、《***》、山东明化置业有限公司申报***态城二期工程渣土处置手续、***态城（二期）工程技术交流群聊天记录及群成员截图，可以证实济南瞻域公司于2020年度进行施工。济***公司称《***》系在威胁的情况下签署的，但并未提交证据予以证实，一审法院不予采信；济***公司对***态城二期工程渣土处置手续真实性有异议，一审法院经审查该渣土处置手续为原件，且有发包人山东明化置业有限公司及山东高速***司的印章，因此一审法院对该证据的真实性予以认定。故一审法院对济南瞻域公司主张予以支持。 关于焦点二，济南瞻域公司主张的工程款应否支持。 第一，涉案工程款是否达到付款条件？ 济***公司辩称涉案工程未达付款条件，根据济***公司与济南瞻域公司签订的《***态城项目二期土石方工程施工合同》的约定“七、工程计算及结算方式：1、工程量确定依据甲乙双方现场确认的工程量为结算依据”，济***公司与济南瞻域公司就尚未现场确认已施工工程量，缺少结算依据，尚不具备付款条件。济南瞻域公司主张涉案工程于2020年9月18日施工完毕，根据合同约定，济***公司应当进行工程结算，因济***公司原因导致涉案工程量未最终结算，涉案工程款已达付款条件。 一审法院认为，山东国欣颐养集团明化置业有限公司出具《关于***态城项目二期土石方工程情况说明》及工程竣工验收单、工程造价咨询核定总表，显示涉案土石方工程已于2020年9月20日施工完毕并验收，于2021年3月12日结算完毕。根据济***公司与济南瞻域公司签署《***态城项目二期土石方工程施工合同》约定：“八、付款方式：施工过程中按乙方形象进度拨款，每日10日前，乙方向甲方上报实际完成工程量，甲方审核后20个工作日内付实际完成工程量的50%，土石方工程完成后15日内办理完结算手续，竣工结算经甲方审核2日后，且确认工程无质量问题后50日内，付至结算审定值的70%，余款半年内付清。付款时乙方应提供合法有效的增值税专用发票及甲方认为需要的其他结算单据。”涉案工程完成后15日内办理完结结算手续，涉案工程已于2020年9月20日施工完毕并验收，但济***公司至今未与济南瞻域公司进行结算，且自2020年9月20日至今已超过半年，故涉案工程已达付款条件，对济***公司的答辩意见一审法院不予支持。 第二，涉案工程款如何认定？ 济南瞻域公司依据山东国欣颐养集团明化置业有限公司与山东高速***司委托第三方出具的测绘图纸，核定的工程量，根据该工程量计算出2020年土石方生产值678819.24元，济***公司主张对第三方出具的测绘图纸不予认可。山东高速***司主张对第三方出具的测绘图纸不予认可。 一审法院认为，山东国欣颐养集团明化置业有限公司提供的委托第三方出具的测绘图纸，系济南瞻域公司依法向一审法院申请调查令进行调取的，且山东国欣颐养集团明化置业有限公司系本案的发包人，同时，该证据于（2020）鲁0181民初9023号案件一审法院依法调取证据是一致的，因此本案对该证据的真实性予以认可。 济南瞻域公司主张测绘图纸显示2020年度施工工程有两个地块，第一地块总挖方为5257.7m?，总填方为195.4m?，根据《关于发布山东省建筑工程消耗量定额》规定，1m?虚方体积换算成天然密实体积为0.77m?，因此该地块填方内倒数量150.3m?,场外运输数量为5107.4m?；第二地块总挖方为46372.9m?，总填方为44819.9m?，根据《关于发布山东省建筑工程消耗量定额》规定，1m?虚方体积换算成天然密实体积为0.77m?，因此该地块填方内倒数量34476.8m?,场外运输数量为11896.1m?。内倒工程量为34627.2m?，单价为7元/m?，内倒工程款为242390.4元；外运工程量为17003.4m?，单价为22.6元/m?，外运工程款为384276.84元；油锤机械工程量为173.84小时，单价为300元/小时，油锤机械费为52152元，因此2020年工程款为678819.24元，扣除已支付工程款179400元，剩余工程款499419.24元。2019年度工程款欠付余款为476735.24元，故济***公司尚有976154.48元工程款未向济南瞻域公司支付。一审法院认为济南瞻域公司上述计算方式符合法律及合同、***的约定，同时涉案工程已于2021年3月12日结算完毕、工程造价咨询核定总表上有山东高速******，因此相关工程量及测绘图纸济***公司与山东高速***司持有并知悉，但济***公司与山东高速***司并未提供，因此对济南瞻域公司主张，一审法院予以支持。 关于焦点三，济南瞻域公司主张的利息损失与违约金。 济南瞻域公司主张济***公司怠于收量、未按约进行结算、未按约支付工程款，并提交租赁协议、结算单、怠工照片、工资表、社会保险个人权益记录单，主张怠工造成损失1144040元。济***公司认为其没有违约，依法不应支付逾期利息及违约金，违约金过高，且济南瞻域公司没有损失，违约金应调整为0元。 第一，案涉合同效力及违约金约定的效力。 一审法院认为，承包人承揽工程后非法转包或违法分包工程的，签订的建设工程施工合同无效。济***公司与济南瞻域公司签订的《***态城项目二期土石方工程施工合同》，属于***态城项目二期土石方工程的整体转包，因此案涉施工合同无效。违约金条款不属于结算和清理条款，也不属于解决争议的条款。因此合同无效，违约金条款的约定也无效。对于济南瞻域公司的违约金的诉请，一审法院不予支持。原告济南瞻域公司的案涉相关违约损失其可另行主张权利。 第二，利息损失应否支持。 因济***公司与济南瞻域公司未实际结算，本案中也无法确认工程交付的实际日期，因此从济南瞻域公司起诉之日支持其利息损失。 第三，保全保险费2000元。 一审法院认为，保全保险费2000元是济南瞻域公司为诉讼支付的必要费用，一审法院酌定按案款支持比例予以支持。 关于争议焦点四，山东高速***司应否承担责任。 济南瞻域公司主张，济***公司与山东高速***司之间系挂靠关系，山东高速***司应承担连带责任。山东高速***司主张，涉案工程是依法招投标转发给济***公司，不应承担责任。 一审法院认为，无论济***公司借用山东高速***司的资质还是从山东高速***司转包工程，案涉济南瞻域公司的合同相对方均为济***公司。因此，山东高速***司不应承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2005.1.1）第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济***建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告济南瞻域建设工程有限公司工程款976154.48元及利息（以976154.48元为基数，自2021年5月17日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；二、驳回原告济南瞻域建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11448元（已减半收取），原告济南瞻域建设工程有限公司负担5894元，被告济***建筑安装工程有限公司负担5554元；财产保全申请费5000元，原告济南瞻域建设工程有限公司负担2572元，被告济***建筑安装工程有限公司负担2428元；保全保险费2000元，原告济南瞻域建设工程有限公司负担1029元，被告济***建筑安装工程有限公司负担971元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济***公司向本院提交：证据一、山东招标采购网页打印件一份，证明涉案工程是2018年9月14日开的标，开标当天就可以在山东招标采购网上知道中标了。证据二、成交通知书一份，证明书面的成交通知书下发的晚，是2018年9月21日下发的，所以后续合同都签订的晚。但由于***态城项目要求赶工期，所以济***公司在未与***设公司签订合同前就通知**提前进入工地进行了施工，因为**及其妻子***有机械，所以济***公司与**、***签订的合同日期早于与其他公司签订的合同。因为，书面成交通知书下发后才能与***设公司签订施工合同。这也是工程建设施工过程中常有的现象。证据三、济南瞻域公司邮寄送达的《联系单》一份，证明济南瞻域公司在2021年5月17日起诉立案前一直未向济***公司提交过涉案工程量的结算申请。直到本案一审于2021年6月15日下午第一次开完庭后，济***公司才收到了济南瞻域公司邮寄送达的《联系单》，《联系单》上载明“济***建筑安装工程有限公司：我司2020年施工的***态城项目二期土石方工程于2020年9月18日完工。我司根据总包方提供的结算图纸，结合合同约定，计算了工程量和施工产值，请贵司3日内复函。落款2021年6月12日处济南瞻域建设工程有限公司盖有公章”。可见，直到2021年6月15日下午，济南瞻域公司才算向济***公司提交了涉案工程量的结算申请，该《联系单》进一步印证了济南瞻域公司在2021年6月15日之前未向济***公司提交过涉案工程量的结算申请。很显然，一审法官的主观臆断，缺少事实根据及法律依据。证据四、明化公司关于山东***态城项目二期土石方工程情况说明一份，证明涉案项目全是内倒没有外运。进一步印证济南瞻域公司计算的工程量与事实不符，一审判决缺少事实根据。保合公司质证称，对证据1、2真实性不认可，与本案无关，同时该证据进一步印证了济***公司向法庭虚假**，该证据体现的是2018年9月21日成交确认，但是在一审中济***公司向法庭提交的其与**及其妻子***在2018年9月15日签订了建设工程施工机械租赁合同，显然在没有成交确认之前，就签署了租赁合同，我们认为与本案没有关联性。对证据3真实性无异议，因为在我们与济***公司多次结算过程中，济***公司不与结算，我们无奈继续向济***公司发送相关联系单内容，即便是在我们2020年第一次向**区法院起诉，济***公司也不进行配合，而且发包方与高速公司，高速公司也与济***公司结算的情况下依旧不予与我方结算，我们无奈不间断进行结算。对证据4真实性不认可，申请法庭审核之后，如果是虚假的证据要求对济***公司进行处罚，从证据形式角度形成2021年10月15日，但是是一枚成本部专用章，而非明化公司的公章，其次该证据不符合民事诉讼法规定，没有经办人签字，与一审中明化公司加盖公章的渣土处置说明运送至九龙府的地点以及通达公路公司的地点处置备案表明显矛盾，该份证据明显虚假。山东高速***司质证称，对证据1、2真实性认可，该证据系山东高速***司与明化公司之间承包工程的招投标程序，与本案无关。对证据3因我方非参与方，不认识保合公司，对该证据不清楚。对证据4代理人不清楚，可庭后核实。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，济南瞻域建设工程有限公司于2021年7月7日更名为保合建设工程（山东）有限公司。 本院认为，济南瞻域建设工程有限公司更名为保合建设工程（山东）有限公司后，相应权利义务应由保合建设工程（山东）有限公司**。本案二审争议焦点问题为：一、保合公司2020年度施工范围及工程量如何确定；二、涉案工程款是否达到付款条件；三、保合公司主张保全保险费2000元损失是否具有事实依据。 关于争议焦点问题一，综合分析保合公司与济***公司签订的《***态城项目土石方施工合同》约定的工程范围、山东明化置业有限公司申报的***态城二期工程渣土处置手续载明的运输单位为保合公司、***态城（二期）工程技术交流群聊天记录，以及保合公司提交的其他施工资料，足以证明涉案2020年度土石方工程系由保合公司全部施工的事实。济***公司主张2020年度土石方工程中的部分工程系由案外人**及其妻子***施工，一审中虽提交其与**、***签订的租赁合同、结算单及**的证言予以证实，但根据查明事实，**系济***公司的项目负责人，其所作证言本身效力较低，且相互矛盾，仅凭上述证据并不足以推翻保合公司提交的上述证据的证明效力，亦不足以证明济***公司的上述主张成立，故一审对此不予采信，并无不当。一审认定涉案工程中2020年度的工程全部由保合公司施工，具有事实依据，应予维持。 关于保合公司2020年度施工的工程量如何确定问题，一审中，保合公司依据一审法院出具的调查令，向发包人山东国欣颐杨集团明化置业有限公司调取了其与山东高速***司委托第三方出具的涉案工程测绘图纸，该图纸与另案法院调取的证据一致，故对其真实性应予确认，可以作为认定本案工程量的依据。保合公司虽对此不予认可，但并未提交相反证据予以推翻，故本院对此不予采信。一审依照上述工程测绘图纸以及合同约定，确定保合公司2020年度施工的工程款678819.24元，并无不当。扣除已付工程款179400元，再加上2019年度欠付工程款476735.24元，得出济***公司尚欠保合公司工程款976154.48元，具有事实依据，本院予以维持。 关于争议焦点问题二，涉案施工合同约定土石方工程完成后15天内办理完结算手续，竣工结算经甲方审核2日后，且确认工程无质量问题后50日内，付至结算审定值的70%，余款半年内付清。涉案工程已经于2020年9月20日施工完毕并验收，至今早已超过一年多的时间。保合公司要求济***公司支付全部工程欠款，具有事实和法律依据，一审予以支持并无不当。开具发票与支付工程价款并不具有对等性，济***公司以保合公司未开具全部发票为由拒付工程款，理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点问题三，保合公司为本案诉讼申请财产保全，并提供了保险公司的保函作为担保，必然产生相应保全保险费，该保全保险费系其支出的合理必要费用，一审判决由济***公司承担，并无不当。至于保险公司开具发票的时间问题，并不能否定该费用已经实际发生的事实。济***公司以此为由主张该发票不应作为本案保全保险费承担的依据，理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，济***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22896元，由上诉人济***建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二日 法官助理　乔　馨 书 记 员　***