青岛德泰建设工程有限公司第十七分公司、沈阳某某地坪材料有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终5767号 上诉人（原审被告）：青岛德泰建设工程有限公司第十七分公司，住所地山东省青岛市黄岛区团结路799号。 负责人：***，系公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东大捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳**地坪材料有限公司，住所地沈阳市大东区前进街道二台子村。 法定代表人：***，系公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁爱恒律师事务所律师。 原审被告：青岛德泰建设工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区舟山岛街49号。 法定代表人：***，系公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东大捷律师事务所律师。 上诉人青岛德泰建设工程有限公司第十七分公司（以下简称德泰十七分公司）与被上诉人沈阳**地坪材料有限公司（以下简称**公司）、原审被告青岛德泰建设工程有限公司（以下简称德泰公司）因建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2022）辽0191民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 德泰十七分公司上诉请求:1、依法撤销(2022)辽0191民初1731号民事判决书第二项。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的《建设工程分包合同》中约定付款为背靠背条款，业主方并未足额支付上诉人工程款，上诉人未及时向被上诉人支付款项并不构成违约。根据合同第六条及6.6条约定，在建设单位未对上诉人付款的情况下，上诉人有权对被上诉人付款同时顺延，且不承担逾期付款的违约责任。截至开庭之日，业主方向上诉人付款不足合同总额的90%。导致上诉人无法足额向被上诉人支付工程款，被上诉人不应承担逾期付款违约责任。请求依法撤销原审判决第二项内容。 **公司辩称，同意一审判决。上诉人认为，“根据案涉合同约定，业主方并未足额支付上诉人工程款，上诉人有权对答辩人付款同时顺延，且不承担逾期付款的违约责任”。答辩人认为，上诉人的观点缺乏事实和法律依据。因为，首先根据合同相对性原则，所谓业主方并非是案涉合同的当事人，答辩人人与业主方之间没有权利义务关系，业主方是否足额支付航速人工程款，与答辩人无关联性。其次，案涉合同的该项条款属于格式条款，将上诉人承担的风险转嫁给了答辩人承担，这明显是违背公平原则的。第三，根据《合同法》第三十九条和《合同法解释二》第六条的规定，上诉人订立该条款时应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。同时在合同订立时采用足以引起对方注意的文字符号字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。本案中，关于上诉人风险转移的条款，订立合同的时候并未特别说明和标注，故此上诉人的该项条款是无效的。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。 德泰公司辩称，同意德泰十七分公司意见。 **公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告工程款398,419.92元；二、判令被告赔偿原告违约金15,340元；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审审理查明：2020年6月10日，原告（乙方）与被告德泰十七分公司（甲方）签订《建设工程分包合同》，约定乙方承包甲方分包的赛轮（沈阳）二期项目原材料库/密炼车间/水泵房/大车间土建工程-耐磨地坪工程；工程地点：赛轮（沈阳）轮胎有限公司；计划开工日期：2020年6月15日（具体以甲方审批的乙方开工申请单载明的时间为准）；计划完工时间：2020年8月15日（以本分包工程通过验收为准）；违约责任条款约定：因乙方原因造成节点工期或合同工期延误的，乙方按日承担500/天的逾期违约金，总计不超过合同结算值的10%；因乙方原因导致工程质量达不到约定的标准，除应按照甲方内部质量方面管理细则进行处罚，乙方还应向甲方支付合同结算值10%的违约金，并承担因此给甲方造成的全部损失。合同价格为：含税价暂定为1,227,000元，不含税价1,125,688.07元，税金101,311.93元。实际合同价以实际完成工程量据实结算。政府相关部门对税率调整后，乙方实际结算金额根据不含税价格做相应调整。最终结算由甲方指定人员按《分包工程签证单》的规定签字并加盖公章确认后生效，其他任何凭证无效。付款方式为：本工程采取先开发票后付工程款的方式，按乙方每完成2万平方米的地面工程量，且无质量问题后，支付一次施工费，支付比率为已完工程量的80%，整个工程全部完成后，如无质量问题，支付至实际结算金额的95%，质量保证金为结算总金额的5%，质保期2年；甲方现场代表为***；因乙方原因造成的质量返工、损失由乙方承担，工程在保修期间修理工作及产生费用由乙方负责并承担。 2020年12月25日,原、被告双方共同签字的《沈阳赛轮项目地坪施工割算单》确认原告完成上述合同内工程量合计1,128,703.94元。被告已付工程款957,500元。 2020年7月15日，原告（乙方）与被告德泰十七分公司（甲方）签订《采购合同》，约定甲方向乙方采购金属地面硬化剂用于赛轮（沈阳）二期项目原材料库/密炼车间/水泵房/大车间土建工程，供货时间为：2020年7月16日，交货地点为：赛轮（沈阳）轮胎有限公司二期工地；质保期为：整体工程竣工验收合格后1年。被告自认已付材料款372,500元。 一审法院认为，原告与被告德泰十七分公司签订的《建设工程分包合同》是当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和他人利益，故合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按约定全面履行合同义务。 关于原告主张被告给付其工程款398,419.92元的诉讼请求，原告已依照履行涉案合同义务，被告德泰十七分公司应给付相应工程款，原被告双方确认合同内工程量为1,128,703.94元。原告提供的证据不足以证明合同外工程量欠款，被告仅于庭审中确认合同外工程量20,000元且已由案外人支付。被告已付工程款957,500元。原被告均未提供证据证明具体涉案工程具体完工时间，即便依据2020年12月25日《沈阳赛轮项目地坪施工割算单》起算，截至2022年12月25日已过2年质保期，故被告德泰十七分公司应给付原告工程款171,203.94元（1,128,703.94元-957,500元）。 关于原告主张被告赔偿原告违约金的诉讼请求，涉案合同未约定逾期付款违约金计算方式，被告德泰十七分公司应于2022年12月25日前结清全部余款，并自2022年12月26日起至实际给付之日，按照中国人民银行已经授权的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付。被告德泰十七分公司系德泰公司下属分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，德泰公司应对德泰十七分公司债务承担给付责任。 关于被告提出的工程延期及质量不合格抗辩，因被告方提供证据不足以证明其抗辩主张，故不予支持。 关于原告在庭审过程中要求《建设工程分包合同》与《采购合同》一并审理的诉讼请求，被告认为《采购合同》应由被告住所地管辖，不同意一并审理，采信被告抗辩，原告可就《采购合同》另行诉讼。 一审法院判决：一、被告青岛德泰建设工程有限公司第十七分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳**地坪材料有限公司工程款171,203.94元；二、被告青岛德泰建设工程有限公司第十七分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳**地坪材料有限公司违约金（以171,203.94元为基数，自2022年12月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行已经授权的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；三、被告青岛德泰建设工程有限公司对上述第一、二判项债务承担共同给付责任；四、驳回原告沈阳**地坪材料有限公司其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7506元，原告已预交，由二被告共同负担3225元，于本判决生效之日起七日内向沈阳经济技术开发区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告负担4281元，应退还原告3225元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方二审阶段争议点为违约金是否应予判定，双方虽然约定将发包单位付款作为本案双方付款条件，但本案双方自2020年结算完成后，至今没有付款，上诉人也表示与发包单位完成结算但发包单位没钱支付，上诉人也没有采取起诉等积极措施催要欠款，故上诉人以此为由拒绝向被上诉人赔付违约金利息并不合理，损害了被上诉人合法利益，故本院不予支持。 综上所述，青岛德泰建设工程有限公司第十七分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7506元，由青岛德泰建设工程有限公司第十七分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　相　蒙 审 判 员　*** 二〇二三年四月十一日 法官助理　徐　瑶 书 记 员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。