青岛德泰建设工程有限公司、海阳市**建筑材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁07民终5759号 上诉人（原审被告）：青岛德泰建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区舟山岛街49号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海阳市**建筑材料有限公司，住所地烟台市海阳市行村镇侗贵商务宾馆一楼。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**坤，黑龙江**律师事务所律师。 上诉人青岛德泰建设工程有限公司（简称德泰公司）因与被上诉人海阳市**建筑材料有限公司（简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2023）鲁0704民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、上诉人主体不适格。涉案承包防水工程合同的首部主体甲方为项目部，落款处加盖项目专用章以及由***签字，但德泰公司并未成立项目部，***并非德泰公司工作人员或授权人员，***的行为不构成表见代理、职务行为、有权代理，德泰公司作为本案诉讼主体不适格。第三人案件与本案无关，一审以与本案无关的案件认定***系履行职务行为没有依据。2、德泰公司已经申请追加刚健公司、***、**、***、**为被告查明事实，但一审判决遗漏必要当事人，未依法追加被告，严重违反法定程序，无法查明涉案协议书的签署过程以及是否有效，无法查明***的身份以及是否本人签字等。况且，本案与***等主体相关的事实及材料需经过***等主体的质证、答辩等程序方能确认是否真实，一审在未追加上述主体且均未参加诉讼的情况下直接对上述主体签署的材料、作出的行为进行事实认定没有任何依据，且严重违反法定程序。3、德泰公司已申请鉴定项目章的真实性，但一审法院未进行司法鉴定，严重违反法定程序，无法查明涉案项目章的真实性，无法查明案件事实。4、德泰公司已申请对被上诉人主张的工程量及工程造价进行鉴定，但一审法院未进行司法鉴定，严重违反法定程序，无法查明工程造价，无法查明案件事实。二、一审判决认定事实错误、不清。1、德泰公司不具备付款义务。涉案协议书无效，对德泰公司不产生合同效力，应由无权代理人***承担责任，退一步讲，根据合作协议，应由刚健公司、***、**、**等实际承担，德泰公司不具备付款义务。况且，项目专用章仅用于项目工程技术资料而不能用于签署合同，涉案协议上加盖项目专用章超出项目专用章的使用范围，项目专用章不能产生合同章或公章的法律效力，最高院、省高院等司法实践案例亦确认项目专用章不能代表公司产生合同效力，无权代理人***的行为对德泰公司不产生效力，涉案协议无效。2、一审认定工程款造价错误，涉案合同对工程结算未约定，涉案工程尚未完工更未竣工验收不属于质量合格的工程，无法确定工程造价，退一步讲，即便需要确认工程造价，应通过鉴定确认工程造价，一审根据***签署材料认定结算金额没有依据，且***签署的结算单不属于德泰公司与被上诉人在诉前达成的协议，涉案工程款应通过鉴定予以确认。3、涉案工程尚未完工更未竣工验收，不属于质量合格的工程，更未进行结算，尚不具备付款条件，一审认定满足付款条件没有依据。另外，涉案工程为防水工程，质保期为5年，一审认定质保期为3年没有依据。三、一审适用法律错误。1、德泰公司与被上诉人不具备合同关系，德泰公司不需要承担任何责任，一审适用民法典及建设工程司法解释相关法律规定错误。2、***等人员不属于德泰公司的工作人员，更没有德泰公司的授权，根据民法典第一百七十一条，没有代理权更未经德泰公司追认，***等人员的行为对德泰公司不产生法律效力，德泰公司不需要承担任何责任。综上，一审查明事实错误，适用法律错误，且严重违反法定程序，应发回重审，或者依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。 **公司辩称，上诉人诉称一审法院未准予追加当事人、未准予鉴定申请程序违法的上诉理由不能成立，应当予以驳回。首先，上诉人主体适格，一审法院判决其承担责任无误。涉案承包防水工程合同的甲方主体为上诉人项目部，合同加盖项目部印章，同时有上诉人的代表人***签字确认。涉案合同的签订时间虽然早于项目部印章的形成时间，但***确系真实，为项目部印章刻制后，后期加盖形成，符合常理。**有上诉人代表人***予以确认，即使上诉人未加***，被上诉人在有充分理由相信***身份的情形下，与其签订合同，合同效力及于上诉人。至于***的身份，已经有生效判决予以证实，上诉人关于主体部分的上诉理由不能成立。其次，上诉人请求追加的案外人并非必要诉讼参与人。上诉人在一审中以刚健公司、***、**等人与其存在合作关系，负责涉案项目的施工、承担施工期间的劳务、机械、材料等全部费用为由，申请追加案外人为本案被告。本案为建设工程施工合同纠纷，涉案施工项目发生于上诉人与被上诉人之间。上诉人与案外人签订的有关施工项目费用承担的约定效力不及于被上诉人。上诉人如与案外人有关于责任承担的约定，应当另外作为原告起诉各案外人，而不应加入本诉中，一审法院未予准许其追加申请，符合法律规定，程序合法。再次，本案中的工程量及工程造价已经明确，无鉴定的必要，一审法院未予准许，并无不当。根据被上诉人在一审中提交的证据可以看出，被上诉人与上诉人已经签订施工合同，并与上诉人工地负责人***确认《潍坊北海和鸣施工明细》，对被上诉人在施工过程中的已完工程工程量以及工程价款予以确认。上诉人在无任何证据证明被上诉人提交的施工明细中的工程量或工程价款存在失真或不应采信的情形下，提交司法鉴定申请，为恶意拖延诉讼，浪费司法资源的行为，一审法院未予准许鉴定，并未违反法定程序，双方工程价款一节，事实明确。另外，关于工程质量的问题，上诉人并无证据证实工程质量有问题，且已保留质保金。上诉人在上诉状中称，因工程未经验收，不属于质量合格的工程，无法确认工程造价，不具备付款条件，该上诉理由无任何根据。上诉人并未举示任何证据证明被上诉人已经交付的工程存在任何质量问题，且一审中已经保留涉案工程质保金，如施工质量有问题可在质保金中扣除，不应影响整个工程价款的给付。**，上诉人的工地负责人***已经于2021年8月10日就被上诉人已施工以及未施工工程量均作出认定，证实双方当时已经就被上诉人的工程量结算完成。被上诉人仅对北海和鸣项目的防水工程的部分项目进行施工，涉案项目工程是否验收不应作为上诉人拒绝给付工程价款的合法合理抗辩理由。现在涉案项目工程已经基本处于烂尾状态，施工单位基本全部撤场，如以涉案项目工程未验收为由将导致被上诉人的工程价款请求权完全无法实现，有违公平。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决德泰公司支付**公司防水工程款人民币549781元；2.依法判决德泰公司支付**公司违约金27489.05元；3.判令德泰公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：**公司提供《承包防水工程合同》一份，载明：合同签订日期2021年3月1日，甲方青岛德泰建设工程有限公司潍坊新力北海和鸣工程项目部，乙方海阳市**建筑材料有限公司。合同约定：“工程名称为潍坊北海和鸣项目工程，承包范围为该项目所有的防水工程，甲方同意将本公司防水工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料。付款方式为按进度付款，地下室完工付已完工程量60%，房屋顶板完工付已完工程量80%，所有防水工程全部完工并验收合格后付总工程总量的95%，剩余工程总造价的5%作为工程质保金，工程质保期为三年，待质量保修期满后14天内一次无息付清剩余工程质保金。因一方不履行合同，而造成对方的经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方的经济损失。双方约定违约金为5%。甲方开票信息单位名称为青岛德泰建设工程有限公司第十六分公司”，合同尾页甲方处加盖青岛德泰建设工程有限公司潍坊新力北海和鸣项目专用章，***在甲方代理人处签字，乙方处加盖海阳市**建筑材料有限公司公章。德泰公司对该合同的真实性不予认可，辩称德泰公司从未签署过该协议，合同主体是项目部而非德泰公司，德泰公司从未成立项目部，据此主***公司主体不适格。 **公司提供潍坊北海和鸣施工明细一份，主张该施工明细系**公司与德泰公司对已完成工程量的结算对账，结算金额为549781元，该明细下方工地负责人处有***签字，签字时间为2021年8月10日。德泰公司辩称***属于刚健公司人员并非德泰公司工作人员或授权人员，***的行为不构成表见代理，对***的所有签字不予认可。 **公司提供潍坊高新技术产业开发区人民法院（2022）鲁0791民初2346号生效判决书一份，该判决书认定事实如下：“在山东省潍坊市坊子区人民法院（2021）鲁0704民初4347号民事判决书中认定***系德泰公司北海和鸣项目工地负责人，***作为工地负责人在涉案建筑物资租赁合同中签字，建筑物资用于了德泰公司的涉案项目工地，故***签订合同的行为应视为履行职务的行为，相应的法律后果应由德泰公司承担。” **公司提供***情况说明照片打印件一份、说明人视频录像一份，***在情况说明中陈述：“2021年期间青岛德泰建设工程有限公司与潍坊新博力房地产开发有限公司签订了北海和鸣项目施工总包合同，因项目施工需求，有德泰公司拟派项目管理团队安排我在北海和鸣项目生产经理，负责整个项目施工全面合作，该项目需要防水施工，我于2021年3月与海阳市**建筑材料有限公司签订了《承包防水工程合同》，有**公司承包德泰公司潍坊北海和鸣项目工程的防水工程，承包方式是包工包料，当时有德泰公司拟派在北海和鸣项目上管理签章的***经理加盖了北海和鸣项目部专用章。按照约定好的付款方式，地下室完工应该付款，进度款一直没付，据了解，一直到现在德泰也没有支付**公司任何工程款。2021年8月10日，经双方结算确认**公司已完成有54万余元的工程量，目前该项目售楼处已经完工，住宅地下室也已经施工完成。”德泰公司对该证据不予认可，主张***并非德泰公司人员，与德泰公司没有劳动、劳务、雇佣等任何法律关系，***无权代表德泰公司与**公司进行结算，且***擅自结算的工程量单价均没有任何依据。 德泰公司提供其与潍坊市刚健建筑工程劳务有限公司于2021年4月9日签署的《合作协议》《补充协议》各一份、德泰公司与**、***签订的《协议书》一份、德泰公司与**、***、**签订的《协议书》一份、**出具的《情况说明》一份、刚健公司出具的《情况说明》一份、授权委托书一份、印章计划表一份，用于证明德泰公司与***、**、刚健公司就潍坊北海和鸣项目存在合作关系，***、**、刚健公司负责北海和鸣项目的全部施工并承担施工期间产生的劳务、机械、材料等全部费用，应追加刚健公司、***、**、**为被告，由刚健公司承担全部付款责任，***、**、**承担连带责任，德泰公司不承担任何责任。***是刚健公司的书面授权人员，应追加刚健公司、***为被告，***无权代表德泰公司签署涉案合同，德泰公司不需承担责任。 德泰公司提交项目专用章鉴定申请一份，申请对《承包防水工程合同》中加盖的项目专用章的真实性进行鉴定。德泰公司在庭审中陈述项目章存放在涉案工地的办公室中，刚健公司未经德泰公司同意不得以项目部的名义进行工程分包、转包，签署采购、租赁、用工等任何经济合同，须经德泰公司会审并签字同意后方可签署合同，否则签署的合同、协议无效。**公司主张签署合同时并不知道***、**、**、刚健公司，仅知道是与德泰公司签订的合同，德泰公司是项目的发包方。 德泰公司提交工程造价鉴定申请一份，申请对涉案工程造价进行鉴定。**公司认为已经完成工程量结算对账，结算金额为549781元。 **公司与德泰公司在庭审中均***包防水工程需要资质，**公司未提交证据证明其具有防水工程资质。依据住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》，防水防腐保温工程需具备专业承包资质。 一审法院认为，德泰公司主张未与**公司签订《承包防水工程合同》，但在该合同中有***的签字并加盖了青岛德泰建设工程有限公司潍坊新力北海和鸣项目专用章。关于***的身份，根据生效法律文书查明的事实，***系德泰公司在潍坊新力北海和鸣项目的工地负责人，德泰公司虽不认可，但系生效法律文书认定的事实，依法予以采信。***作为工地负责人在合同中签字应视为履行职务的行为，故签订合同的双方应为海阳市**建筑材料有限公司与青岛德泰建设工程有限公司。德泰公司与***、**、**、潍坊市刚健建筑工程劳务有限公司签订的协议系另一法律关系，涉案合同双方当事人明确，对于德泰公司申请追加被告的申请，**公司不同意追加且德泰公司申请追加的人员并非必须参加诉讼的当事人，故对其要求追加被告的申请，依法不予准许。关于德泰公司要求对涉案项目专用章进行鉴定的申请，德泰公司在庭审中陈述项目章存放在涉案工地的办公室中，另案生效判决已经认定***系德泰公司工地负责人，故其签订案涉合同属职务行为，因此对项目专用章进行鉴定已无必要，不予准许。 依据住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》，防水防腐保温工程需具备专业承包资质。双方均未提交证据证明**公司具有防水工程的专业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”，双方签订的《承包防水工程合同》应认定为无效合同。 关于**公司主张的工程款数额。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条之规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”德泰公司应向**公司支付相应的工程价款，依据**公司与***签字的结算清单，确认已经施工的工程价款为549781元，涉案工程的质保期为三年，**公司未提交证据证明涉案工程经过竣工验收，亦未提交证据证明涉案工程已交付使用，且工程价款结算时间为2021年8月10日，故涉案工程尚未达到质保期届满的期限。因此扣除5%的质保金后，德泰公司应向**公司支付工程款522292元[549781×（1-5%）]。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条之规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”对于德泰公司要求对工程造价进行鉴定的申请，不予准许。 关于**公司主张的违约金。因《承包防水工程合同》系无效合同，违约条款亦为无效条款，故对于**公司的该项主张，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决如下：一、青岛德泰建设工程有限公司支付海阳市**建筑材料有限公司防水工程款522292元，于判决生效后十日内付清；二、驳回海阳市**建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9573元，减半收取计4787元，由青岛德泰建设工程有限公司负担4511元，海阳市**建筑材料有限公司负担276元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、德泰公司是否为本案适格主体；二、一审对德泰公司关于追加被告、鉴定项目章真伪及工程造价鉴定的申请未予准许是否正确；三、德泰公司应否向**公司支付工程款及具体数额问题。 关于第一个争议焦点。**公司提交的《承包防水工程合同》甲方为青岛德泰建设工程有限公司潍坊新力北海和鸣工程项目部，该合同中有***签字并加盖了青岛德泰建设工程有限公司潍坊新力北海和鸣项目部专用章。德泰公司虽对该合同不予认可，主张***并非其工作人员，无权代表德泰公司签订合同，且合同相对方系项目部，其并非适格主体。但根据已生效的潍坊市坊子区人民法院（2021）鲁0704民初4347号民事判决及潍坊高新技术产业开发区人民法院（2022）鲁0791民初2346号民事判决查明认定的事实，可以确认***系德泰公司潍坊北海和鸣项目工地负责人，***作为工地负责人在涉案合同中签字系履行职务的行为，其以德泰公司潍坊北海和鸣项目部名义签订合同所产生的法律后果应由德泰公司承担。因此，德泰公司是本案适格主体。 关于第二个争议焦点。根据上述生效判决查明的案件事实，***作为工地负责人代表德泰公司与**公司签订《承包防水工程合同》，且双方对涉案工程进行了结算，***作为工地负责人在结算清单上签字确认。故本案双方当事人明确，德泰公司申请追加的人员不属于必须参加诉讼的当事人，一审据此对其追加申请不予准许，符合法律规定，并无不当。德泰公司关于鉴定项目章真伪及工程造价的申请，因***作为德泰公司潍坊北海和鸣项目部工地负责人的身份已经生效判决确认，故其代表德泰公司与**公司签订合同，并就涉案工程进行结算系履行职务的行为，无需再针对项目章真伪及工程价款进行鉴定。因此，一审法院对德泰公司的该两项申请不予准许，理由正当，应予维持。 关于第三个争议焦点。德泰公司主张涉案合同无效，对其不产生合同效力，应当由无权代理人***承担责任，或由刚健公司、***、**、**实际承担。且，涉案工程尚未完工，更未竣工验收合格，无法确认工程造价，未达到付款条件，因此德泰公司不应承担付款责任。关于合同的效力，因**公司不具备相关专业资质，故涉案合同应属无效。但如前所述，***并非无权代理，德泰公司应当承担合同无效的法律后果，向**公司支付相应的工程价款。至于工程价款的数额问题，涉案工程虽未竣工验收，但双方已经就涉案工程签订结算清单，故德泰公司应当依照结算清单确定的工程价款，在扣除质保金后向**公司支付工程价款。双方签订的《承包防水工程合同》第三条工程质量要求及保修期3.3款约定“本防水工程完工经验收合格后三年内保修……”，一审认定涉案工程的质保期为三年，有合同依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9023元，由青岛德泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　宫　磊 审判员　　陈　静 二〇二三年十月十二日 书记员　　***