青岛泰能工程股份有限公司、青岛平度泰能燃气有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终1744号 上诉人（原审原告）：青岛泰能工程股份有限公司，住所地山东省青岛市市北区兴元五路。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛平度泰能燃气有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区重庆路。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：山东森泰源市政园林建设集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区淮河西路。 法定代表人：**坤，执行董事兼总经理。 委托诉讼的代理人：周坤，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**影，山东倡通律师事务所律师。 上诉人青岛泰能工程股份有限公司（以下简称青岛泰能公司）因与被上诉人青岛平度泰能燃气有限公司（以下简称平度泰能燃气公司）及原审被告山东森泰源市政园林建设集团有限公司（以下简称山东森泰源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2022）鲁0283民初8138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛泰能公司上诉请求：1.撤销平度市人民法院(2022)鲁0283民初8138号民事判决书第二项、第三项，并依法改判平度泰能燃气公司在欠付山东森泰源公司工程款1,810,478.90元范围内向青岛泰能公司承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由山东森泰源公司和平度泰能燃气公司承担。事实和理由：一、案涉专业分包合同为无效合同，青岛泰能公司为案涉工程的实际施工人，平度泰能燃气公司为案涉工程的发包人，其欠付山东森泰源公司即一审被告工程款1,810,478.90元，一审法院应判决平度泰能燃气公司在欠付山东森泰源公司工程款范围内承担责任，一审法院作出不予支持平度泰能燃气公司在上述款项范围内承担付款责任的认定，属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，青岛泰能公司作为实际施工人，其有权主张发包人即平度泰能燃气公司在欠付总包人即山东森泰源公司工程款1,810,478.90元范围内对青岛泰能公司承担责任。二、山东森泰源公司虽将对平度泰能燃气公司的债权转让给了案外人管**，但该债权转让协议已被黄岛区人民法院撤销，现撤销权纠纷案处于二审阶段。因本案一审需以撤销权纠纷一案的审理结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，本案一审应中止审理，待撤销权纠纷案二审结果出来后再进行审理，一审法院直接以山东森泰源公司是否仍享有该债权尚处于不确定状态为由进而不予支持青岛泰能公司要求山东森泰源公司在上述款项范围内承担付款责任的认定，属于法律适用错误。1.山东森泰源公司将其对平度泰能燃气公司的债权转让给了案外人管**，青岛泰能公司已将山东森泰源公司、管**起诉至黄岛区人民法院，要求撤销山东森泰源公司与管**之间签署的债权转让协议，黄岛区人民法院作出(2022)鲁0211民初14888号民事判决书，判决撤销山东森泰源公司与管**于2022年5月16日签署的《债权转让协议》。黄岛区人民法院已查明，管**与山东森泰源公司之间并不存在正常的债权转让关系，管**并未支付债权转让对价，双方之间存在民间借贷关系，山东森泰源公司是以自己享有的债权抵消对管**的债务，而管**的民间借贷债权并非优先债权，山东森泰源公司转让债权的行为减少其责任财产，山东森泰源公司存在诈害行为。因此，山东森泰源公司与管**之间的债权转让协议违反法律规定，不应受法律保护。2.除此之外，黄岛区人民法院已查明，山东森泰源公司近期出现大量违约，作为被告或被执行人在黄岛区人民法院已经有百余起诉讼，山东森泰源公司未能举证证明其资产足以清偿全部债务，在债务不能足额清偿的情况下可能导致破产或者参与分配，山东森泰源公司将债权转让给管**属于选择性清偿，势必影响其他债权人债权的实现。因此山东森泰源公司无权将债权转让给管**，其债权转让行为更不应受法律保护。3.最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于“有下列情形之一的，中止诉讼：…（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，本案一审以青岛泰能公司、山东森泰源公司、管**撤销权纠纷一案的审理结果为依据，则本案一审应中止审理，待撤销权纠纷二审结果出来后再进行判决，一审法院直接据此作出不支持平度泰能公司在欠付山东森泰源公司款项范围内承担付款责任的请求，属于法律适用错误。综上，一审判决在认定事实、审判程序、适用法律方面均存在错误，恳请依法撤销一审判决书第二项、第三项，并予以改判平度泰能燃气公司在欠付山东森泰源公司工程款1,810,478.90元范围内向青岛泰能公司承担付款责任，以维护青岛泰能公司的合法权益。 平度泰能燃气公司辩称，本着公平公正的原则，平度泰能公司同意支付给实际施工人，只承担审计报告审定的额度，其他额外的款项不予认可。 山东森泰源公司述称，同意本案的一审判决结果，不同意青岛泰能公司的上诉意见。 青岛泰能公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令山东森泰源公司、平度泰能燃气公司向青岛泰能公司支付欠付的工程款2,031,400.63元及逾期付款利息（利息自起诉之日起至实际给付之日止以2,031,400.63元为基数按照LPR计算）。2.本案的诉讼费、律师费均由山东森泰源公司、平度泰能燃气公司承担。 一审法院认定事实： 山东森泰源公司原名称为山东森泰源建设工程有限公司，2006年10月12日该公司取得市政公用工程施工总承包贰级施工资质，2011年9月15日，该公司中标平度市2011年政府配套燃气工程一期项目施工工程。 2011年9月16日，平度泰能燃气公司（甲方）与山东森泰源公司（乙方）签订《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：山东森泰源公司承包平度泰能燃气公司发包的平度市2011年政府配套燃气工程一期工程施工，工程采用包工包料方式，施工范围为招标范围内全部工程。资金来源于政府配套费。开工日期2011年9月16日，竣工日期2012年1月13日，合同价款采取固定单价合同，合同总价暂定4,353,020.57元。合同签订后7日内，按合同价款的10%拨付预付款；合同签订并开始施工后按进度拨付，拨付已完工程70%的进度款；工程竣工验收合格，竣工图纸、资料齐全，发包人结算审核完成，资料完全归档后，支付至审计值的90%；保修期满后付剩余部分的10%。工程保修期为2年，质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。该合同约定的工程范围包括12个小区的燃气改造子项目。 山东森泰源公司将上述《青岛市建设工程施工合同》中约定的12个子项目中的5个子项目分包给青岛泰能公司施工，该5个子项目包括：平度***新村东区1-3＃、5-9＃庭院燃气管道工程、平度市徐福新村工程庭院燃气管道工程、平度***安置区庭院燃气管道工程、平度***居住小区××期××路中压）。2011年12月31日前，青岛泰能公司施工完毕该5个子项目并通过竣工验收。山东森泰源公司至今未向青岛泰能公司支付过工程款。 2016年1月15日，平度市2011年政府配套燃气工程项目一期取得《政府投资项目竣工验收报告》。 2021年，青岛泰能公司（乙方）与山东森泰源公司（甲方）就上述5个项目补签《专业分包合同》，合同约定：青岛泰能公司按建设方提供的施工图纸施工上述5个项目的燃气管道施工，计划开工日期2011年9月16日，计划竣工日期2012年1月13日，保修期2年。工程合同形式为固定单价合同，暂定合同价款为1,576,127.95元，所有税金由乙方负担，最终合同价格以审计结算为准。合同第三条结算方式约定：根据主合同付款方式，甲方收到工程拨款后扣除相应咨询顾问费等款项，付款至乙方。最终结算方式：最终审计值-甲供材款项-咨询顾问费。甲方提供施工的造价咨询、质量询问、技术咨询等服务，咨询顾问费按工程最终审计值（扣除甲供材款项）的3%（为税、**净值）计取。付款方式：合同签订并开始施工后按建设方资金拨付进度付款，拨付已完工工程70%的进度款，工程竣工验收合格，竣工图纸、资料齐全，建设方结算审核完成，资料完全归档后，支付至审计值的90%，保修期满后无息拨付剩余部分的10%。合同第七条违约责任及奖惩第4项约定：因一方违约，导致守约方为实现自己的权利而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、交通费、调查取证费等）均由违约方承担。 2021年8月31日至2022年5月12日，山东森泰源公司与平度泰能燃气公司工作人员通过微信沟通了涉案项目材料的归档问题。 2022年1月22日，青岛利业建设咨询有限公司就平度泰能燃气公司委托的平度市2011年政府配套燃气工程一期出具《造价咨询报告书》，确认该工程审计总造价为4,857,593.29元。平度泰能燃气公司已向山东泰森源支付工程款3,047,114.39元，尚欠山东森泰源公司工程款1,810,478.90元未付。 在审理过程中，经青岛泰能公司及山东森泰源公司、平度泰能燃气公司确认，青岛泰能公司施工的涉案5个子项目的工程总造价为2,094,227.45元，无甲供材款项。根据合同约定，山东森泰源公司尚欠青岛泰能公司工程款为2,031,400.63元[2,094,227.45元×(1-3%)]。青岛泰能公司因为本案诉讼支出律师代理费82,317.7元。 2022年5月16日，山东森泰源公司与管**签订债权转让协议，山东森泰源公司将其对平度泰能燃气公司享有的1,810,478.9元及利息的债权全部转让给了管**，并书面通知了平度泰能燃气公司。 2022年6月10日，青岛泰能公司以山东森泰源公司、管**为被告向黄岛区人民法院提起诉讼，要求撤销上述债权转让协议，2022年11月10日黄岛区人民法院作出（2022）鲁0211民初14888号民事判决书，撤销了上述债权转让协议。山东森泰源公司、管**均不服该判决提起上诉，目前该案正在上诉程序中。 2022年5月19日，管**以平度泰能燃气公司为被告、以山东森泰源公司为第三人向法院提起诉讼，要求平度泰能燃气公司向其支付1,810,478.9元及利息并支付保全保险费5300元，该案案号为（2022）鲁0283民初4962号，因该案需等待黄岛法院案件的二审结果，现已中止审理。 本案在审理过程中，青岛泰能公司提供了两份日期均为2022年4月26日的建筑业企业资质证书，证实其取得了市政公用工程施工总承包贰级、建筑机电安装工程专业承包叁级、施工劳务部分等级施工资质。青岛泰能公司未在法院指定的期限内提供其2011年已取得市政公用工程施工总承包贰级的资质证书。 青岛泰能公司称山东森泰源公司总承包涉案12个子项目后分包给青岛泰能公司5个子项目，另7个子项目分包给了案外人***，存在肢解分包的违法行为。山东森泰源公司不认可。青岛泰能公司未就其该主张提供证据。 一审法院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点有：一、涉案《专业分包合同》的效力。二、山东森泰源公司应否支付青岛泰能公司涉案工程款及利息。三、青岛泰能公司主张的律师费应否支持。四、平度泰能燃气公司应否在欠付山东森泰源公司工程款范围内向青岛泰能公司承担付款责任。 关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。青岛泰能公司未向法院提供其2011年取得了市政公用工程施工总承包贰级的施工企业资质，视为其2011年无涉案工程施工资质，故法院认定其与山东森泰源公司签订的《专业分包合同》为无效合同。 关于焦点二，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。涉案《专业分包合同》虽然无效，但青岛泰能公司施工的涉案5个子项目经验收合格投入使用，建设方已结算审核完成且已过保修期，山东森泰源公司应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿青岛泰能公司，故青岛泰能公司要求山东森泰源公司支付工程款2,031,400.63元及该款自起诉之日至实际付款之日期间的利息，符合法律规定，法院予以支持。 关于焦点三，涉案《专业分包合同》无效，合同中的违约责任条款也无效，青岛泰能公司要求山东森泰源公司支付律师费的诉讼请求，法院不予支持。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，平度泰能燃气公司为发包人，山东森泰源公司为违法分包人，青岛泰能公司为实际施工人，平度泰能燃气公司尚欠山东森泰源公司工程款1,810,478.9元，若山东森泰源公司未将该债权转让给案外人，青岛泰能公司要求平度泰能燃气公司在上述款项内承担付款责任符合法律规定。但本案山东森泰源公司已将其上述债权转让给了案外人管**，在青岛泰能公司起诉山东森泰源公司、管**撤销权纠纷案件的二审结果出来前，山东森泰源公司是否仍享有该债权尚处于不确定状态，故青岛泰能公司要求平度泰能燃气公司在上述款项范围内承担付款责任，法院不予支持。 一审法院判决：一、山东森泰源市政园林建设集团有限公司付给青岛泰能工程股份有限公司工程款2,031,400.63元及利息（利息的计算，以2,031,400.63元为基数，自2022年8月12日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后10日内付清。二、驳回青岛泰能工程股份有限公司对青岛平度泰能燃气有限公司的诉讼请求。三、驳回青岛泰能工程股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23,051元，减半收取11,525.5元，保全费5000元，共计16,525.5元，由山东森泰源市政园林建设集团有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明，青岛泰能公司与山东森泰源公司、管**债权人撤销权纠纷一案，山东省青岛市黄岛区人民法院作出（2022）鲁0211民初14888号民事判决，判决撤销山东森泰源公司与管**于2022年5月16日签署的《债权转让协议》。山东森泰源公司和管**不服该判决，向本院提起上诉。2023年2月22日，本院就该案作出（2023）鲁02民终585号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决现已生效。二审期间，青岛泰能公司将其一审诉讼请求明确为要求平度泰能燃气公司直接向其支付工程款1,810,478.9元，剩余工程款220,921.73元及全部欠款利息由山东森泰源公司支付。 本案查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。山东森泰源公司承包涉案工程后，将部分工程分包给青岛泰能公司，青岛泰能公司施工的工程已经验收合格，各方当事人对一审认定山东森泰源公司应向青岛泰能公司支付工程款2,031,400.63元及利息均无异议，本院予以确认。综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：青岛泰能公司要求发包人平度泰能燃气公司在欠付山东森泰源公司工程款1,810,478.9元的范围内承担付款责任的请求应否予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因青岛泰能公司在施工期间并未取得市政公用工程的施工资质，故山东森泰源公司将工程分包给青岛泰能公司属于违法分包，青岛泰能公司为实际施工人，山东森泰源公司为违法分包人，一审对此认定正确，本院予以确认。各方当事人对发包人平度泰能燃气公司尚欠山东森泰源公司涉案工程款1,810,478.9元均无异议，故依据上述司法解释的规定，青岛泰能公司作为违法分包情形下的实际施工人，符合要求发包人在欠付工程款范围内对其承担付款责任的情形。二审期间，本院生效判决已经判令撤销山东森泰源公司与管**签订的《债权转让协议》，山东森泰源公司仍然享有对平度泰能燃气公司的工程款债权，一审法院认定承包人山东森泰源公司对发包人的工程款债权尚处于不确定状态已因生效判决的出具而不复存在，故青岛泰能公司要求发包人在欠付工程价款的范围内承担责任的请求具有事实和法律依据，应予以支持。因本案二审期间，山东森泰源公司与管**签订的《债权转让协议》已被生效判决所撤销，故一审裁判理由所依据的事实发生重大变化，一审裁判结果欠妥当，本院对此予以纠正。因青岛泰能公司明确要求发包人平度泰能燃气公司直接向其支付工程款1,810,478.9元，故平度泰能燃气公司应向青岛泰能公司支付工程款1,810,478.9元，剩余工程款220,921.73元由山东森泰源公司支付，并以全部未付工程款为基数，支付欠款利息。 综上所述，青岛泰能公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决未支持青岛泰能公司要求发包人承担责任的请求欠妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（二）项、第一百八十二条规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2022）鲁0283民初8138号民事判决； 二、青岛平度泰能燃气有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛泰能工程股份有限公司支付工程款1,810,478.9元，山东森泰源市政园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛泰能工程股份有限公司支付工程款220,921.73元，并由山东森泰源市政园林建设集团有限公司以2,031,400.63元为基数，自2022年8月12日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，向青岛泰能工程股份有限公司支付利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11,525.5元、申请费5000元，均由山东森泰源市政园林建设集团有限公司负担；二审案件受理费21,094元，由青岛平度泰能燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　齐　新 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　***