四川鼎***建设工程有限公司、中天城投集团贵阳国际金融中心有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终6610号

上诉人：四川鼎***建设工程有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：李翰强，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨静，四川明炬律师事务所律师。

被上诉人：中天城投集团贵阳国际金融中心有限责任公司，住所地贵州省贵阳市。

法定代表人：李凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘莎莎，该公司员工。

被上诉人：成都锦鸿发劳务有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：刘大华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈永山，贵州圣伦达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴学平，贵州圣伦达律师事务所律师

上诉人四川鼎***建设工程有限公司（以下简称鼎易公司）因与被上诉人中天城投集团贵阳国际金融中心有限责任公司（以下简称中天城投金融公司）、成都锦鸿发劳务有限公司（以下简称锦鸿发公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人鼎易公司不服贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年06月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，鼎易公司的委托诉讼代理人杨静，中天城投金融公司的委托诉讼代理人刘莎莎，锦鸿发公司的委托诉讼代理人陈永山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人鼎易公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法进行改判；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定涉案工程款金额错误，1．锦鸿发公司提交的《分包结算书》显示涉案工程结算金额为2471770.33元，鼎易公司项目经理在尾部签名载明扣除后面（扣款统计表）中汇总金额后为本项目结算总价，足以证明涉案项目存在扣款的事实；2．我方在一审中提交第三人出具物品领用清单，我方将工程分包给锦鸿发公司，物品领用由锦鸿发公司办理，因锦鸿发公司领用物品超量，导致第三人扣除我方费用，故我方亦应从锦鸿发公司的工程中扣除超量费用。

锦鸿发公司辩称，1．原审判决依据中天公司提供的联系函确认扣除我方45824.7元工程款不当，我方出于尽快解决纠纷的目的，虽未上诉，但仍有异议。两份《联系函》所涉事实是否因我方施工原因所致存在疑点，上诉人在涉案工程还存在其他分包单位，且我方撤场前已经过验收合格。2．对于上诉人主张的其余扣款，系其单方主张，其并非提供证据予以证明，我方也并未签字或盖章认可，其主张不应得到支持。3．上诉人称物品领用由我方办理，我方领用物品超量，导致第三人扣除费用，不符合客观事实。首先，我方使用物资由上诉人调度发放，我方不直接在第三人处领取物资；其次，上诉人与第三人之间的合同往来与我方无关，其不能证明在第三人处领取资料即我方领取；再次，我方在2019年9月底完成并撤场，但上诉人提供的领用明细表显示鼎易公司在2019年10月、2019年12月仍在第三人处领取物资，且其主张部分超量物资大于实际收方数量两倍以上，明显不符合常理。4．本案关于是否应当扣款及扣款金额的举证责任在鼎易公司，其提供证据无法证实应扣款。

中天城投金融公司述称，上诉人的上诉请求与我方无关，我方已在一审中陈述并未对上诉人进行任何扣款，且在一审中进行举证。上诉人被扣除的费用，系因采用招商贷方式进行支付，招商贷会收取一定比例的费用，该费用由上诉人自行承担。

原告向一审法院起诉请求：1、判令被告四川鼎***建设工程有限公司向原告成都锦鸿发劳务有限公司支付工程款690,416.7元并支付资金占用损失（损失金额以690,416.7元为基数，自2019年11月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿付完毕之日止，暂计至原告起诉之日为11,874.3元）；2、判令被告四川鼎***建设工程有限公司向原告成都锦鸿发劳务有限公司支付律师费20,000元；以上金额共计722,291元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用依法由被告承担。

一审法院认定事实，2019年，鼎易公司（甲方）与锦鸿发公司（乙方）签订了《施工劳务分包合同》一份，合同约定乙方对贵阳金融二期商务区C4栋公共区域进行精装修，开工日期为2019年2月10日，竣工日期为2019年5月10日；暂定合同总价为2,379,043.11元，工程每月30日前按经甲方确认的当月实际完成产值的50%支付进度款，乙方应于每月20日前向甲方申报当月已完成产值，甲方在5个工作日内完成产值确认，工程通过全部竣工验收合格后30个工作日内支付至完成产值的85%，结算完成后10个工作日内，支付至结算总金额的97%。工程结算总金额的3%作为质保金，待保修期满（保修期按约定之日起计算两年）并扣除相关维修费用（如甲方通知乙方维修，但乙方在规定的时间内未实施或者未维修合格的，甲方可另行安排第三方维修，所发生的费用甲方直接在尾款中扣除，不足部分由乙方补足），并完善质保金清退手续后无息支付给乙方。质保期从本合同工程竣工，乙方将竣工验收过程中提出的需整改的问题全部处理完，通过正式竣工验收之日起计算质保期。甲方负责委派杜正武为甲方现场项目经理，乙方指派胡世跃为驻工地代表。两公司均在合同尾部加盖公司公章。合同签订后，锦鸿发公司组织人员进行施工。2019年11月9日，锦鸿发公司向鼎易公司提交《分包结算书》，涉案工程结算金额为2,471,770.33元，鼎易公司的项目经理杜正武在结算书尾部签字，载明以上费用扣除后面（扣款统计表）中汇总金额后为本项目结算总价。后原告锦鸿发公司以被告鼎易公司未支付剩余工程款690,416.7元为由诉至一审法院，并提出如前所诉。另查明，2019年10月22日，第三人中天城投金融公司向被告鼎易公司发出联系函，载明C4栋交房时，垃圾未进行清理，扣款金额29,256元；该联系函附签证单、收方原始记录单。2020年1月5日，第三人中天城投金融公司被告鼎易公司发出联系函，载明因C4#楼大堂地面石材不平整，第三人已安排其他公司整改，产生的费用16,568.7元由被告承担。该联系函附检验报告、签证单、收方原始记录单。该组证据为被告举证，第三人在庭审中确认了证据的真实性。

一审法院认为，原告锦鸿发公司与被告鼎易公司签订的《施工劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的效力性规定，为有效合同，双方当事人应按约定履行合同义务。原告锦鸿发公司已履行完成劳务施工义务，被告鼎易公司亦应该履行支付工程款的义务。双方对工程款进行了结算并已实际交付使用，应视为被告鼎易公司对涉案工程质量及工程结算价款的认可，被告鼎易公司再以物品领用量超量及工程质量为由拒不支付工程款，一审法院对该抗辩理由不予采纳，被告应当按照结算书的约定向原告支付工程价款，即约定结算完成后10个工作日内，支付至结算总金额的97%即为2,471,770.33元×97%=2,397,617.2元，扣除已支付的1,707,200.5元，被告鼎易公司还应向原告锦鸿发公司支付工程款690,416.7元。同时，也应按结算书约定的内容扣除应扣款项，被告已举证证实因地砖不平整需整改和垃圾清运，已承担16,568.7元＋29,256元=45,824.7元，该部分经第三人确认，确为可扣款项，一审法院予以支持，应予扣除。对于被告主张的多领材料款部分，被告未提供足够证据充分证明多领材料的数量和单价，其自制的统计表亦未得到原告的认可，故该主张一审法院不予采信，被告还应支付原告的工程款为690,416.7元-45,824.7元=644,592元。被告未按约定支付工程款，确给原告造成了损失，主张的资金占用费一审法院予以支持。原告锦鸿发公司主张律师费20,000元，聘请律师以诉讼方式主张权利已是不争的事实，且提供委托代理合同及代理费发票佐证，并考虑本地区同类型案件的一般性律师收费标准，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，因本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，本案仍适用原相关法律及司法解释的规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告四川鼎***建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都锦鸿发劳务有限公司工程款644,592元、律师费20,000元及逾期付款损失（以644,592元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2019年11月23日起计算至工程款付清时止)）二、驳回原告成都锦鸿发劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5511元、保全费4131元，共计9642元，由被告四川鼎***建设工程有限公司负担。

二审期间，鼎易公司提交中华人民共和国四川省成都市高新公证处公证书一份，拟证明：1.结算表的时间为2019年11月9日；2.结算表的全部内容包括扣款统计表；3.此份结算是预结算并非最终结算；4.鼎易公司项目经理杜正武向锦鸿发公司项目管理人屈双龙通过微信发送该预结算表，该预结算表最终经双方签字确认，被上诉人也是依据该预算表来主张结算费用。锦鸿发公司质证称，对证据的三性均不予认可，无法达到证明目：1.双方对于工程量和工程价没有异议，仅是对于扣款金额存在争议，上诉人没有提供证据证明存在扣款的事实；2.对于上诉人提交的扣款统计表没有锦鸿发公司的盖章和签字，我方不予认可，该扣款统计表系上诉人的单方主张；3.屈双龙并非双方合同约定的有权决定合同签订的人员。

本院经二审查明的其余事实与一审判决一致。

本案事实，有当事人的陈述、《施工劳务分包合同》、《分包结算书》、分包商经济签证单、委托代理合同及代理费发票、联系函、《公证书》等在卷佐证，并经质证、核实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点系鼎易公司向锦鸿发公司支付工程款中是否应扣除鼎易公司主张的超领物品费用。本案中，虽鼎易公司项目经理在《分包结算书》尾部签名载明“以上费用扣除后面（扣款统计表）中金额后为本项目结算总价”，但鼎易公司提交的扣款统计表上并无锦鸿发公司签字盖章认可，双方对扣款范围存在争议，鼎易公司以其从中天城投金融公司领用材料清单主张锦鸿发公司超领材料款应从工程款中扣除，但该表仅系中天城投金融公司与鼎易公司之间的材料领用记载，并无鼎易公司与锦鸿发公司之间的材料领用记载，锦鸿发公司对该表亦不认可，鼎易公司不能以此表证实锦鸿发公司超领物品。至于鼎易公司二审中提交的杜正武与屈双龙的微信聊天记录，仅能证明鼎易公司向锦鸿发公司工作人员发送该扣款统计表，不能证实双方就扣款事宜达成一致意见，且屈双龙亦非《施工劳务分包合同》约定的鼎易公司代表。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，鼎易公司提供证据不足以证实锦鸿发公司超领物品及超领物品的具体数量，应承担举证不能的法律后果，一审据此判决未予退款并无不妥。

综上所述，上诉人四川鼎***建设工程有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用10445元，由上诉人四川鼎***建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　妍

审 判 员　　邹爱玲

审 判 员　　邓禹雨

二〇二一年九月二日

法官助理　　沈祥凤

书 记 员　　夏澳翔