***、浙江丰德建设有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

负责人：汪辉，该镇镇长。

委托诉讼代理人：蔡烽杰，浙江红邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江丰德建设有限公司（以下简称丰德公司）、宁波市鄞州区东吴镇人民政府（以下简称东吴镇政府）地）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初12901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由丰德公司和东吴镇政府负担。事实和理由：第一，***并未与道路施工护栏发生碰撞，一审认定错误。***是在拐弯后、避让前方来车时，因施工区域警示标志设置不明显，避让过程中发生意外，并非在左转弯过程中与道路施工护栏发生碰撞。第二，一审法院要求***提供病历资料以证明目前伤残情况并非因过往伤害导致，系举证责任分配错误。第三，鉴定意见中记载的是伤残程度不予评定，不是没有造成伤残，而是不能客观评价。丰德公司和东吴镇政府应参照十级伤残标准赔偿***损失。第四，东吴镇政府未尽监管责任，工程施工过程中违法违规，应与丰德公司共同承担赔偿责任。

丰德公司未作答辩。

东吴镇政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令丰德公司、东吴镇政府连带赔偿***医疗费57428.99元、护理费9080元、住院伙食补助费2900元、精神损害抚慰金20000元，合计89408.99元的90%，计80468.09元。一审审理中，***变更诉讼请求为：判令丰德公司、东吴镇政府连带赔偿***医疗费57428.99元、后续治疗费15000元、康复费10000元、住院伙食补助费2900元、营养费9000元、护理费24000元、误工费60000元、残疾赔偿金100000元、被扶养人生活费18000元、残疾辅助器具费2000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元，合计305928.99元的90%，计275336元。

一审法院认定事实：2017年9月20日凌晨，***驾驶无号牌电动自行车由东吴镇小白村出发往东村方向行驶，00时05分许，当其沿小白路由东向西行驶至东吴少钱线小白路路口时，在左转弯过程中与道路施工护栏发生相撞，造成***受伤及车辆受损的道路交通事故。事故发生后，经交警部门认定，***驾驶电动自行车行驶至事故路段处时未及时发现道路设施情况，未能确保安全，其过错行为是导致事故发生的主要原因，宁波恒德生态建设有限公司（现已更名为浙江丰德建设有限公司，即本案丰德公司）作为施工方在道路施工时未在施工区域全方位放置安全防护措施且警示灯不亮，其过错行为是导致事故发生的次要原因，***应承担事故主要责任，丰德公司应承担事故次要责任。***受伤后被送至宁波市第六医院住院治疗29天，出院后经门诊复查。另查明，2017年6月，东吴镇政府对东吴镇镇南路拓宽改建工程组织实施施工招标，确定丰德公司为中标人。东吴镇政府与丰德公司签订《东吴镇镇南路拓宽改建工程施工合同》一份，对包含涉案事故路段在内的东吴镇镇南路拓宽改建工程施工相关权利义务进行约定。一审审理中，根据***的申请，一审法院依法委托浙江中和司法鉴定中心对***因2017年9月20日事故受伤造成的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。2019年5月8日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书认为根据现有资料，***右股骨中下段粉碎性骨折明确，与2017年9月20日交通事故存在直接因果关系，因目前双下肢长度相差2CM以上与本次交通事故之间的因果关系无法明确，故目前伤残程度不予评定；建议***伤后的误工期限为300日、护理期限为120日、营养期限为90日，以上期限均包括住院期间；***的后续治疗费（拆右股骨内固定）约需壹万元左右（仅供参考）或以实际发生为准。***支付鉴定费2600元。对***主张的赔偿项目及数额，一审法院结合证据认定如下：医疗费57428.99元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费870元、营养费2700元、护理费13814元、误工费58175元、鉴定费2600元，以上合计145587.99元。***虽因本次事故致右股骨中下段粉碎性骨折，目前双下肢长度相差2CM以上，但因与本次事故的因果关系无法明确，故目前伤残程度不予评定。现***主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费）无事实和法律依据，一审法院不予认定。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，***驾驶电动自行车行驶至事故路段处时未及时发现道路设施情况，未能确保安全，其过错行为是导致事故发生的主要原因，应承担事故主要责任；丰德公司作为道路施工方在道路施工时未在施工区域全方位放置安全防护措施且警示灯不亮，其过错行为是导致事故发生的次要原因，应承担事故次要责任。***虽对上述事故责任认定有异议，但未提供反驳证据，一审法院对交警部门作出的事故认定书中的责任认定予以确认。根据***与丰德公司的责任划分，结合事故现场的情况，对于***主张的损失，一审法院酌情由丰德公司承担40%的赔偿责任，即145587.99元的40%，计58235.20元。对于***要求东吴镇政府对***的损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，东吴镇政府系包含涉案施工路段在内的东吴镇镇南路拓宽改建工程的建设单位，其作为发包人通过招投标形式，将该工程发包给丰德公司承建，并签订合同，由丰德公司负责该工程施工及施工现场安全。东吴镇政府对于本起事故的发生并无过错，***要求东吴镇政府对其损失承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、丰德公司赔偿***医疗费等经济损失合计58235.20元，限于本判决生效后五日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费5430元，由***负担4174元，丰德公司负担1256元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。丰德公司在道路施工时，未在施工区域全方位放置安全防护措施，且警示灯不亮，给***造成损害，丰德公司依法应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。***驾驶电动自行车行驶至事故路段时未及时发现道路设施情况，未确保安全，对其自身损害的发生也有过错，可以减轻丰德公司的责任。宁波市公安局交通警察局鄞州大队根据丰德公司和***的过错，作出道路交通事故认定书，认定***对此次事故承担主要责任，丰德公司承担次要责任。***主张其不认可该道路交通事故认定书，但其未就该认定书向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，也未提供充分证据证明该道路交通事故认定书存在不实之处，一审法院参照该认定书中认定的双方过错，酌情确定丰德公司对***的损害承担40%的赔偿责任，并无不当。其次，一审法院依法委托浙江中和司法鉴定中心进行鉴定，***对司法鉴定结论不认可，但浙江中和司法鉴定中心具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论无明显依据不足之情形，故一审法院对其鉴定意见予以采信，符合法律规定。再次,浙江中和司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认为根据现有资料，***右股骨中下段粉碎性骨折明确，与2017年9月20日交通事故存在直接因果关系，因目前双下肢长度相差2CM以上与本次交通事故之间的因果关系无法明确，故目前伤残程度不予评定。因浙江中和司法鉴定中心未对***的伤残等级进行评定，因此***在本案中主张残疾赔偿金，缺乏依据。***可待伤残等级及因果关系确定后，另行处理。最后，***主张东吴镇政府承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，亦无不当。

综上所述，***的上诉，缺乏依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4556元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　张敏

审判员　　陈艳

审判员　　张华

二〇一九年十一月十三日

书记员　　沈妍