中机新能源开发有限公司与浙江顺豪新材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新22民终425号

上诉人（原审被告）：中机新能源开发有限公司，住所地河南省郑州市东明路187号C座405室。

法定代表人：胡卫广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王文坡，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李晓建，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：浙江顺豪新材料有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道龙舟路1号。

法定代表人：张庆虎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谈笑，浙江金成太炎律师事务所律师。

上诉人中机新能源开发有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人浙江顺豪新材料有限公司（以下简称顺豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人中机公司的委托诉讼代理人王文坡、李晓建，被上诉人顺豪公司的委托诉讼代理人谈笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中机公司上诉请求：1.撤销(2019)新2201民初2697号判决书第一项、第二项，依法改判中机公司支付顺豪公司工程款1198126元、违约金2400元；(不服金额为548517.6元)2.顺豪公司承担一、二审案件诉讼费。事实与理由：1.顺豪公司提交的结算书违反合同约定，且单方制作，依法不能作为案涉工程结算的依据，而一审法院以该结算书作为案涉工程结算的依据，没有查明案件事实，且违反法律规定。根据合同约定，由于施工图工程量与清单工程量之间量差引起的每一项（行）价款变化在5%以内(含5%)不予调整，超过5%则只调整超过5%以上的部分；此外，合同还约定，由设计变更引起的定额直接费用只调整超出5万元的部分，5万元以内的部分不予调整，并且该价格调整的条款在一审判决事实部分也予以确认。因此，顺豪公司在制作结算书时应当严格按照合同约定的价格调整方式进行结算，一审法院也应当严格按照双方当事人在合同中约定的结算方式来认定结算书。即便依据顺豪公司提交《外出施工签证单》上确认的工程量来进行结算，也应当依据合同约定的价款调整方式进行结算。依据顺豪公司提供的工程量，严格按照合同约定的价款调整方式进行结算，最终案涉工程总造价应为3652312.57元，而不应当为顺豪公司提交的结算书上的结算价3807764元。2.关于业主扣款33.3万元，在庭审中，双方已就业主扣款33.3万元的缺陷内容与举证签订修复合同的修复内容是否一致达成共识，确属同一内容。但顺豪公司为逃避承担该扣款，辩称工程修复的原因是业主使用不当，但顺豪公司用以支撑其观点的证据仅为其提交的《外出签证单》，而综合看该《外出签证单》，其中记载的内容只有两类：一、顺豪公司手签内容，即设备名称、设备维修原因描述、设备维修原因基本分析、维修方案；二、业主方手签内容，即维修方案意见、维修工程量、维修验收意见，通过以上手签内容，即不能看出设备维修原因是业主使用不当造成，也不能看出业主承认了工程维修原因属于自身使用不当。因此，顺豪公司该份证据并不能证明工程二次维修原因属于业主，一审判决对此事实认定不清、证据不足，二审应予以纠正。3.一审判决中机公司承担62487.57元违约金，存在事实认定错误，中机公司承担的违约金应2400元。一审中，顺豪公司要求中机公司支付其违约金62487.57元，其计算方式为中机公司己付款金额2082919元按照付款承诺书约定的承担违约责任的比例为已付款金额的3%而计算得出违约金62487.57元。这种计算方式显然是错误的。在签订最后一次付款承诺书即2016年2月4日签署的付款承诺书中明确约定：“关于本次付款，承包人在此豁免、解除并放弃对发包人关于本次付款及以前事项的任何索赔和权利主张，包括但不限于，在本次付款日前已经完成的工作针对发包人和所有分支机构的留置权、索赔权等。”付款承诺书还约定“承包人在此承诺并同意，在承包人行使合同下的权利，发包人承担的直接责任、间接责任和违约责任累计不超过本次付款的3%”。即使按照顺豪公司主张中机公司承担迟延付款的违约责任，也只能追究中机公司在2016年2月4日以后的迟延付款违约责任，并且承担的违约责任不超过本次付款承诺上应付金额的3%。因本次付款承诺应付的金额为80000元，以此计算，中机公司承担的违约责任应为2400元。

顺豪公司辩称，一、一审认定《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出施工签证单》载明的分项施工量作为计算工程价款依据正确。在庭审中中机公司已经确认上述材料系中机公司员工出具，也明确系对施工内容的确认，中机公司员工也在验收意见上签字“合格”，说明当时签署上述材料时工程已经完工，相关数据均已确认；二、一审法院认定涉案工程以实际工程量结算价款正确，符合法律规定。根据涉案合同通用条款竣工结算约定中机公司与顺豪公司按合同规定的合同价格及结算方式进行工程竣工结算及专用条款12条（P47）除12.1.1条规定在出现12.1.2条约定情况可以进行合同价款的调整，即由于施工图工程量与清单工程量之间的量差引起的每一项（行）价款变化在5%以内（含5%）不予调整，超过5%则只调整超过5%以上部分，以上工程量变更调整仅限于发包人（中机公司）提供的参考工程量清单所列的综合单价承包的项目；三、对于顺豪公司要求中机公司承担业主对其扣除罚款项中的33.3万元，一审法院认定事实正确。1.顺豪公司提交《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出施工签证单》已经表明工程已经在2014年11月验收合格，故不存在质量问题；2.中机公司提交的《结算协议书》第4条约定扣除款项系顺豪公司与业主协商的结果，具体设计部分并不对外产生效力，也未明确系顺豪公司导致，且2015年4月16日业主自费向顺豪公司采购材料及服务，也表明业主对顺豪公司施工质量的认可，具体的维修也系业主使用不当导致；3.中机公司提交的《结算协议书》附件脱硫标段竣工结算扣除费用明细中已经记载33.3万元扣除的项目名称为脱硫系统防腐施工合同，而顺豪公司与中机公司签订的系烟气脱硫特种防腐功能构成针对的系烟气脱硫岛，且扣款的原因简述为施工质量及尾工遗留，该份证据也不能证明中机公司的主张；四、一审法院判决中机公司承担违约金事实认定正确，适用法律正确。1.一审法院已经明确中机公司在与业主2016年10月24日办理结算后应按合同约定支付价款，故中机公司迟延支付款项的行为已经构成违约，应支付违约金；2.顺豪公司提交的付款承诺书中约定关于延期支付进度款491811元，该份付款承诺书内容系对延期支付491811元进行了豁免，但后期发生的违约责任应按合同约定执行。

顺豪公司向一审法院起诉请求：1.判令中机公司立即支付顺豪公司工程款1724845元。2.判令中机公司支付顺豪公司违约金62487.57元（已支付价款2082919元的3％计算）。3.判令中机公司返还顺豪公司项目投标保证金50000元。

一审法院认定事实：2013年12月30日，顺豪公司（原杭州顺豪橡胶工程有限公司）与中机公司签订《国投哈密电厂一期（2×660MW）烟气脱硫特种防腐工程施工分包合同》一份，约定：发包人为中机公司，承包人为顺豪公司，业主国投哈密电厂，电站指国有哈密电厂一期（2×660MW）电站项目。顺豪公司的工作范围包括但不限于脱硫岛所有需要防腐衬里部件的鳞片树脂、橡胶内衬等特种防腐工程材料及施工、技术资料、专用工具、备品备件、人员培训及技术协调、技术服务及技术指导，还包括顺豪公司提供的在调试期间及1年运行所需的备用材料和补修服务，以及配合整套启动、共同验收移交、三个月性能试验及消缺维护等，顺豪公司的工作范围和性能要求等还必须符合主合同的规定；顺豪公司负责本标段的施工用电、用水、施工道路的管理和维护，负责本标段施工区域的治安、保卫、环境卫生、安全、文明施工管理及公共物业管理，顺豪公司的工作范围还必须符合主合同的规定，中机公司有权适当调整工程内容及工作范围等；履约保证金的金额为合同总价的10％；顺豪公司代表为王恒，工程竣工时间和工程进度为单套机组设备交防腐之日起45天完工，两台机组绝对工期90天，暂订开工时间为2014年3月1日。合同价格3225002元，除12.1.1条规定合同价格可以调整外，其它采用固定总价的承包方式，顺豪公司在合同实施期间不因市场变化因素和政策性调整因素而变动合同价。第12.1.1条规定本标工程的合同价格除下列情况外，今后将不再调整，可以调整的部分仅限于：12.1.1由设计单位出具并经中机公司批准的施工图设计变更或由于中机公司的原因引起的工程洽商，采用以下处理方式，每份设计变更建安工程定额直接费（建安工程费）增减综合在5万元以上的予以调整，调整定额直接费（建安工程费，不包含设备费）超出5万元之外的部分（例如，某项设计变更引起建安工程额直接费增加或减少6万元，则最终合同价格因此一项可调增或调减1万元），计算按以下顺序：a、合同价格表中有相同或相近项目的，按合同价格表的单价计算；b、合同价格表中没有相同或相近项目的，按《2006年版电力预算定额》，只计取定额基本直接费，（缺项部分按照当地预算定额计算），人工、材料、机械价差等政策性调整文件在工程执行期间不予考虑；c、建安工程定额直接费增减总和（建安工程费，不包含设备费）在5万元以内的每份设计变更，顺豪公司不得以任何理由拒绝执行，如果出现拒绝执行，中机公司有权委托其它单位执行，其价款按审定的施工图预算总造价的3倍的金额从原告合同中扣除；d、价款调整在竣工结算时进行。12.1.1.2工程量差（即施工图某项工程量与工程量清单提供的对应项（行）工程量之差且施工图工程量不为零）予以调整，以工程量清单中给定的数量和《2006年版电力预算定额》计算规则作为计算工程量差的依据，由于施工图工程量与清单工程量之间量差引起的每一项（行）价款变化在5％以内（含5％）不予调整，超过5％则只调整5％以上的部分；以上工程量变更调整仅限于中机公司提供的参考工程量清单中所列的以综合单价承包的项目；当某项招标工程量施工图为零时，该项目结算费用为零，价款调整在竣工结算时进行；顺豪公司完成本标段工程所发生的施工准备、施工、维护、竣工和保修而发生的各项所有费用，包括（但不限于）人工费、材料费、施工机械费（含东兴机械转移、拆装和轨道铺设）、设计变更、管理费等；建安工程费包括人工费、材料费、施工机械使用费、施工措施费以及顺豪公司认为应计取的各项费用（含利润、税金、保险、风险等）；中机公司项目部办公临建、顺豪公司临建费用均包括在本合同价内，具体做法按中机公司的要求执行；中机公司项目部办公室建造费用及办公水电费用由原根据建筑、安装单位各自承担工作量按比例分摊；工程施工用水电费由顺豪公司按其使用量与中机公司结算；本工程水费、电费按电厂业主标准由中机公司收取。本工程无预付款，工程款均以电汇或银行承兑汇票方式支付，中机公司原则上按月支付顺豪公司工程进度款，考虑到业主拨款进度，顺豪公司同意只有在中机公司收到业主方付款后才开始办理向顺豪公司付款的财务手续，但顺豪公司应在开始施工以后每月的20日向中机公司代表提交一份付款申请书、付款资料清单（要求工程资料与工程施工保持同步并于每月20日前提交给中机公司）；中机公司在收到上述付款通知及相应的资料文件并经审核无误后20天内，按中机公司确认的当月完成工程量后和审定后的金额，向顺豪公司进行审定工程进度款的80％，顺豪公司同时提供金额为审定工程进度款80％的财务收据（原件一份、复印件四份）及建安发票；中机公司每月从顺豪公司进度款中扣除5％（进度2％、质量1％、安全文明施工1％、资料1％）作为考核预留，如有顺豪公司未能完成中机公司既定目标则扣除本部分，如本月进度、质量、安全文明施工、资料达到发包人及业主要求，则在下月返还；如果因顺豪公司的原因影响施工，或因未按时支付其下属材料供应商及施工队伍工程款而影响施工，中机公司有权停止付款或向顺豪公司下属的材料供应商及施工队直接付款，且视同直接向顺豪公司支付工程款；付款的收据应根据工程的实际进度和付款情况，每月开具当月审定工程进度款的建安发票及财务收据，在支付第一笔进度款时顺豪公司向中机公司提交外出经营活动税收管理证明等相关资料；当中机公司向顺豪公司支付价款时，顺豪公司应同步向中机公司提交建安发票，当累计达到本合同工程价款的80％时，顺豪公司应提交中机公司金额累计合同工程价格100％的建安发票，此后，中机公司不再向顺豪公司支付任何工程款项，业主方签发工程竣工验收证书后、竣工资料移交完毕，双方办理完竣工结算并经审计后三个月内支付到审计价款的90％，剩余的10％作为项目的质保金，中机公司不承担工程价款以外的其他损失；当合同工程质量保证期满、没有质量问题，在业主签署最终验收证书后，并且结算完，经中机公司审核无误后2-3个月内，中机公司支付给顺豪公司10％的质保金，顺豪公司应开具该质保金收据，如有问题，应扣除相应部分，如果质保金不足以抵扣该费用，则顺豪公司应及时向中机公司支付；如果发生顺豪公司履行合同的违约行为，相关款项将由顺豪公司在接到中机公司的书面通知和此类赔偿的证明文件后15日内向中机公司支付，中机公司也有权从任何一笔付款或质保金或履约保函中扣除；中机公司向顺豪公司提出的索赔，中机公司有权从支付给顺豪公司的任何项目付款或质保金或履约保函中先行扣除，不足部分中机公司有权向顺豪公司追偿；质量保修范围包括顺豪公司合同范围内的所有工程项目，质量保修期土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线、设备材料安装和装修工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，质量保修期间同时满足主合同对整套脱硫装置质量保修期的规定，以上规定不一致，按最高要求标准执行。本工程的工程质保金为该合同总价款的10％，中机公司在质量保证期满，本合同范围内的各项无质量问题及质量纠纷，同时中机公司已收到业主方暂扣的中机公司根据主合同提交的质保金后三个月内，将顺豪公司剩余保证金无息返还顺豪公司。经原中机公司双方协商，本工程将预留一定比例的工程价款作为安全文明施工的保证金，保证金金额为5万元，由中机公司从前三笔工程进度款中扣除，并由中机公司掌握专款专用，严禁挪作他用。如顺豪公司完成本工程安全环保目标，工程施工完成后中机公司支付安全文明施工保证金；如未完成本工程安全环保目标，中机公司将根据情况酌情扣除安全文明施工保证金，发生重伤事故扣除保证金50％，发生死亡事故全部扣除。附件一：合同价格表载明：一、烟道，1.吸收塔入口前烟道防腐面积687.4㎡，单价245元；2.吸收塔出口至烟囱烟道防腐面积1422㎡，单价245元。二、吸收塔（2台），1.底部防腐面积732.4㎡，单价337元；2.进口烟道防腐面积75.2㎡，单价245元；3.进口烟道雨棚防腐面积30㎡，单价235元、进口烟道侧护板防腐面积16.8㎡，单价245元；4.出口烟道防腐面积208.8㎡，单价235元；5.壳体（0-2m）、（10.5m-18.9m）、（18.9m-28.3m）防腐面积分别为271.2㎡、813.6㎡、1086.2㎡，单价分别为337元、300元、337元，其他区域防腐面积1578.2㎡，单价235元；6.喷淋支撑顶梁面及侧面防腐面积1069㎡，单价420元，支撑顶梁面防腐面积189㎡，单价337元；7.除雾器支撑梁防腐面积331.4㎡，单价337元。三、滤液水箱，底部及底0.5m以下侧壁防腐面积37.7㎡，单价337元；2.其他防腐面积177.04㎡，单价235元。四、石膏溢流缓冲箱，底部及底0.5m以下侧壁防腐面积11.7㎡，单价337元；其他防腐面积44.7㎡，单价235元。五、事故浆液箱，底部及底0.5m高度以下防腐面积301.4㎡，单价337元；其他防腐面积1055㎡，单价235元。六、石灰石浆液，底部及底0.5m以下防腐面积62.5㎡，单价337元；其他防腐面积271.3㎡，单价235元。七、再循环箱（2台）底部及底0.5m以下防腐面积17.6㎡，单价337元；其他防腐面积41.2㎡，单价235元。八、废水箱，底部及底0.5m以下防腐面积49.5㎡，单价337元；其他防腐面积174.7㎡，单价235元。九、澄清池，防腐面积176.8㎡，单价135元。十、工艺楼区排水坑，防腐面积66.5㎡，单价135元。十一、吸收塔区排水坑，防腐面积133㎡，单价135元。十二、御料区排水坑，防腐面积24㎡，单价135元。十三、真空皮带机围堰（2台），防腐面积142.4㎡，单价135元。十四、脱硫岛排水沟，防腐面积320㎡，单价135元。原审另查，2014年6月5日、9月12日、10月28日、2015年1月5日，顺豪公司开具四份《建筑业统一发票（代开）记账联》，付款方均是中机公司，收款方均是顺豪公司，结算项目均是工程款，金额分别为994397元、499837元、1076708元、516673元。2014年6月16日、9月22日、11月16日、2016年2月4日，中机公司分别向顺豪公司支付工程款745798元、424598元、832523元、80000元。2014年11月18日，顺豪公司与中机公司签订《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出施工签订单》，载明：建设单位为中机公司、工程地点为国投哈密电厂一期2×660MW机组工程，开工日期2014年4月16日，竣工日期2014年11月，联系人孔文风。施工内容：一、烟道（2台），1.吸收塔入口前烟道计624㎡，2.吸收塔出口至烟囱烟道计1747.58㎡；二、吸收塔（2台），1.底部计732.4㎡，2.进口烟道计84.8㎡，3.进口烟道雨棚计21.68㎡、进口烟道侧护板计18.68㎡，4.出口烟道计208.8㎡，5.筒体（0-2m）、（10.5m-18.9m）、（18.9m-28.3m）分别计325.64㎡、809.87㎡、1147.5㎡，其他区域计2957.09㎡，6.喷淋支撑梁顶面及侧面计1080.7㎡，支撑梁底面计164.68㎡，7.除雾器支撑梁计683.58㎡；三、滤液水箱，底部及底0.5m以上侧壁计37.6㎡，2.其他计177.04㎡；四、石膏溢流缓冲箱，底部及底0.5m以上侧壁计11.78㎡，其他计44.53㎡；五、事故浆液箱，底部及底0-2m以下侧壁计301.44㎡，其他计1146.6㎡；六、石灰石浆液，底部及底0.5m以上侧壁计62.8㎡，其他计286.92㎡；七、再循环箱（2台），底部及底0.5m以上侧壁计17.65㎡，其他计43.56㎡；八、废水箱，底部及底0.5m以上侧壁计49.5㎡，其他FRP2mm201.91㎡；九、澄清池，FRP2mm计172.1㎡；十、工艺楼区排水坑，FRP2mm69.25㎡；十一、吸收塔区排水坑，FRP2mm计138.5㎡；十二、御料区排水坑，FRP2mm计20㎡；十三、真空皮带机围堰（2台），FRP2mm计173.66㎡；十四、脱硫岛排水沟，FRP2mm计280.47㎡；施工工程量共计13852.23㎡，验收意见为合格，验收单位为中机公司。中机公司还确认“施工内容属实，施工发生量以计经结算为准”。中机公司在该签证单上盖有其国投哈密发电有限公司项目报表资料专用章，顺豪公司加盖了其项目部章。

2015年2月6日，中机公司向顺豪公司发出传真一份，载明：顺豪公司施工的哈密脱硫项目特防工作存在以下问题：1.#1、#2净烟道个别部位特殊防腐层脱落，需修复；2.事故浆液箱底部渗漏，需修复；3.澄清池池壁漏，需修复；4.脱水机围堰特防层鼓包，需修复；5.#1、#2吸收塔入口烟道于吸收塔交接处上部雨棚漏浆，需修复。以上问题，请顺豪公司认真分析原因，并组织人力于2015年2月28日前将修补所需材料运输至现场，并安排人员做好修复准备工作。2015年4月16日，顺豪公司与国投哈密发电有限公司签订《国投哈密发电有限公司国投哈密电厂一期（2×660MW）工程脱硫系统防腐材料采购及施工合同》，约定：合同范围为566㎡规格为标准型玻璃鳞片4mm的脱硫系统喷淋层玻璃鳞片（材料）、修补施工、其他现场安装消耗性材料，本合同含税价人民币25.14万元整。本合同所有现场计算咨询及现场指导施工由生产厂家顺豪公司提供，顺豪公司负责现场协调及配合指导；施工完成并经验收合格后，顺豪公司向国投哈密发电有限公司开具合同总价100％的17％增值税专用发票后，国投哈密发电有限公司向顺豪公司累计支付至合同总价款的90％，剩余10％作为质保金，质保期1年等。原审再查，2015年4月29日，顺豪公司的代表张磊与国投哈密发电有限公司签订《外出维修签证单》，载明：建设单位为国投哈密发电厂，工程地点为哈密，开工日期2015年4月16日，竣工日期2015年4月29日，设备名称2号吸收塔，设备维修原因描述原烟道正前上方大面积鼓泡，设备维修原因基本分析为因吸收塔过热造成大量鼓泡，维修方案为清除所有鼓泡，并用苯乙烯清洗干净，刷底涂，重新做耐磨型玻璃鳞片（原4mm），维修方案意见为符合规范要求，维修工程量完成面积为300㎡，维修验收意见为验收合格。后顺豪公司张磊又与国投哈密发电有限公司签订《外出维修签证单》，载明：建设单位国投哈密发电厂，工程地点哈密，开工日期2015年5月15日，竣工日期2015年6月1日，设备名称#1吸收塔及废水澄清池，设备维修原因描述，#1吸收塔脚手架磕碰损坏计塔底脚手架砸伤部位修复，澄清池整体特防，设备维修原因基本分析为1.#1吸收塔检修期间脚手架搭设及拆除过程中不可避免的磕碰造成塔底及壁板的损坏；2.废水澄清池填料骨架重新制作后对整个池体及骨架进行特防；3.针对#1吸收塔磕碰损坏问题，我方将磕碰处清理，经外延伸至将防层无扰动为止，清理后按顺豪公司设计对特防层进行修复并额外增加一层耐磨层；4.澄清池因损坏面积较大，我方将原特防整体清理，清理后进行特防，整体特防1层底涂＋1层FRP加强＋3层耐磨处理，使整个澄清池在耐磨性及耐磨效果更好；维修方案意见为同意按以上方案施工，维修工程量按实际工程量核定，维修验收意见验收合格。

2015年7月24日，顺豪公司开具了一份《浙江增值税专用发票》，载明：购买方为国投哈密发电有限公司，标准型玻璃鳞片，规格型号4mm，数量566，价税合计251400元，销售方为顺豪公司。2015年8月25日，国投哈密发电有限公司向顺豪公司尾号为1734的账户转款226260元。2016年1月21日，顺豪公司向中机公司发出一份《催款函》，载明：中机公司委托我们施工的国投哈密电厂脱硫特种防腐工程已竣工一年，结算书提交中机公司，至今未回复，合同金额3225002元，已开发票3087615元，已支付2002919元，至今尚欠1084696元，敬请在2016年春节前支付1084696元，另，请尽快审核我们提交的结算书，以便我们开具剩余发票。2016年10月24日，中机公司与国投哈密发电有限公司签订《结算协议书》，约定：本合同经确认的合同最终总价11035万元，其中建安工程价款为65225000元、设备价款为41255000元、技术服务价款为387万元，双方确认对此结算款无异议；截止协议签订之日国投哈密发电有限公司已经累计向中机公司支付97547440.4元，其中已支付建安工程进度款62350950.4元、设备款33841990元、技术服务款1354500元，国投哈密发电有限公司对中机公司的考核费用286000元、技术服务款2515500元，所有的建安工程费、设备费、技术服务费等国投哈密发电有限公司支付完成。以上金额为已扣除以下明确需扣除的违约金及质保金后的支付额。因中机公司在合同执行过程中及质保期内，结合合同执行情况，经双方协商，同意扣除合同款400万元，其中，建安扣款1683968.09元、设备扣款2316031.91元、技术服务0元。具体原因计扣款金额如下：因建安工程的质量问题，实际国投哈密发电有限公司委托其他单位处理发生费用共计1271067.10元，根据合同约定，扣除中机公司质保金1271067.10元；施工及调试用水、用电费用126900.99元，已实际扣除了100209.97元，本次付款时扣除水电费26691.02元；国投哈密发电有限公司对中机公司的考核费用286000元，已实际扣除；因设备未按技术协议交货和设备缺陷等问题，扣除设备违约金2316031.91元；中机公司所提交的结算事项，已经双方确认，国投哈密发电有限公司不再接受任何的增加内容，双方同意本合同已全部结算完毕，中机公司不得再进行主张；中机公司施工剩余的尾工项目以及由于其施工原因可造成缺陷处理费用，按照国投哈密发电有限公司另行委托其他施工单位实际发生费用，已经双方协商确认，在本次结算时已经扣除等。原审庭审中，中机公司提交《国投哈密电厂一期（2×660MW）工程烟气脱硫岛项目办公临建费用分摊汇总表》，载明：土建工程，承包人中国能源建设集团湖南省火电建设公司，按产值分摊比例为48.967％，分摊金额293802元；安装工程，承办人山东正泰工业设备安装有限公司，按产值分摊比例为44.655％，分摊金额267930元；特防工程，承办人顺豪公司，按产值分摊比例为6.378％，分摊金额38268元。备注：国投哈密电厂一期（2×660MW）工程延期脱硫岛项目分包人（中机公司）办公临建费用共计60万元，按分包合同约定，发包人项目部办公室建造费用由承包人根据建筑、安装单位各自承担工作量按比例分摊。另，中机公司认可其抗辩称顺豪公司工程质量存在缺陷，导致被业主扣款33.3万元，其中的“缺陷”与顺豪公司提供的其与国投哈密发电有限公司签订的外出维修签证函中修复的项目是一致的。中机公司称顺豪公司主张的5万元项目投标保证金转换为安全文明保证金，同意双方结算后退还顺豪公司。

一审法院认为，双方签订的《国投哈密电厂一期（2×660MW）烟气脱硫特种防腐工程施工分包合同》，系当事人真实意思表示，且不违反相关法律的强制性规定，属合法有效合同。庭审中，顺豪公司提供了2014年11月18日经双方盖章确认的《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出施工签证单》，签证单中载明了双方确认的施工内容及施工工程量，验收意见为合格，故经双方确认的工程量可以认定为顺豪的实际施工量，根据施工分包合同中对各项施工项目单价的约定，对于顺豪公司实际施工的工程价款，原审确认3807742.64元。中机公司提供了其单方制作的工程量结算表，抗辩称顺豪公司的工程量计算有误，但中机公司的结算表中记载的工程量未经顺豪公司确认，且顺豪公司在庭审中亦不认可，故对于中机公司的抗辩意见，不予采信。关于办公临建费用双方在合同中做了明确的约定，应当由承包人按照比例分摊，根据中机公司提供的《国投哈密电厂一期（2×660MW）工程烟气脱硫岛项目办公临建费用分摊汇总表》显示，顺豪公司施工的特防工程应当分摊38268元，故该笔费用应当予以扣除。中机公司已向顺豪公司支付工程款2082919元亦应扣除，故余1686555.64元未付。根据双方就支付工程款的约定，现中机公司与业主国投哈密电厂有限公司于2016年10月24日已办理完结算，且工程在业主验收后一年内亦未提出质量问题，故中机公司应当向顺豪公司支付剩余的工程款。中机公司抗辩称由于顺豪公司施工工程质量存在问题，导致业主在向中机公司支付工程款时扣款33.3万元，该费用应当由顺豪公司承担，应从应付工程款中扣除。对此顺豪公司不予认可，中机公司亦未提供证据证实业主扣款系因顺豪公司施工工程存在质量问题导致，且顺豪公司提供了其与业主之间签订的外出维修签证单及业主向其支付维修费用的凭证，故对于中机公司的抗辩意见，不予采信。中机公司未按照合同约定向顺豪公司支付工程款，存在违约行为，应当承担违约责任，根据双方在合同中关于违约金的约定，顺豪公司主张中机公司支付违约金62487.57元合理，予以支持。关于项目投标保证金50000元，双方均认可已转换为施工安全文明保证金，现因涉案工程已施工完毕，中机公司应当返还该保证金，故顺豪公司请求中机公司返还保证金50000元的诉求合理，予以支持。遂判决：一、中机新能源开发有限公司支付浙江顺豪新材料有限公司工程款1686555.64元；二、中机新能源开发有限公司支付浙江顺豪新材料有限公司违约金62487.57元；三、中机新能源开发有限公司返还浙江顺豪新材料有限公司保证金50000元。以上第一、二、三项于本判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费21336元，由中机新能源开发有限公司负担19405元，由浙江顺豪新材料有限公司负担1931元。

本院二审期间，中机公司围绕上诉请求提交了一份证据，《工程结算书》，显示原审庭审之后，对工程量进行核实，即使按照顺豪公司提供工程量，套用合同约定的结算方式进行结算，工程总造价应为3652312.57元。顺豪公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据是中机公司单方制作，顺豪公司根据这份证据用中机公司的计算方式来计算，算出来的价格跟中机公司不一样。中机公司对原审已经提交的2016年2月6日的付款承诺书中的约定再次强调，该承诺书的付款金额是8万元，合同明确约定发包人承担的直接责任、间接责任和违约责任累计不超过本次付款金额的3%。以此证明，中机公司承担的违约责任应当是本次付款金额的3%。顺豪公司认为中机公司对于应付款项已经存在违约，双方经过协商，对于这次违约行为，可以不追究，但是如果之后再发生违约行为，应当按照合同约定主张。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1.涉案工程的价款应当如何认定；2.中机公司主张的业主扣款33.3万元，是否应当从工程价款中予以扣减；3.原审对于违约金的计算是否正确。

一、关于涉案工程价款如何认定的问题，中机公司与顺豪公司签订的《国投哈密电厂一期（2X660MW）烟气脱硫特种防腐工程施工分包合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规，为有效合同，对双方均有约束力。根据涉案合同专用条款约定，由于施工图工程量与清单工程量之间的量差引起的每一项（行）价款变化在5%以内（含5%）不予调整，超过5%则只调整5%以上部分。以上工程量变更调整仅限于发包人提供的参考工程量清单中所列的以综合单价承包的项目。2014年11月18日双方完成验收，签订《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出施工签证单》，该签证单中，有施工内容及工程量，总承包单位中机公司签字盖章，并注明：“施工内容属实，施工发生量以计经结算为准。”故可以证实中机公司、顺豪公司对实际总工程量进行了确认。本院按照合同工程量，实际完成工程量，价款变化在5%以内（含5%）不予调整，超过5%则只调整5%以上部分的约定，结合合同约定的各项项目单价，顺豪公司已经完成的工程造价为3730524.97元。扣除特防工程应当分摊的费用38268元，中机公司已经支付的工程款2082919元，中机公司应支付顺豪公司1609337.97元。

二、关于中机公司主张的业主扣款33.3万元，是否应当从工程价款中予以扣减的问题。对于中机公司要求顺豪公司承担业主对其扣款33.3万元，顺豪公司提供的《杭州顺豪橡胶工程有限公司外出施工签证单》证实工程在2014年11月已经验收合格，顺豪公司提供的其与业主签订的维修合同及业主向其支付维修款的凭证，表明业主对顺豪公司施工质量的认可。中机公司提供的证据无法证明该扣款是由于顺豪公司施工质量所致。故不应扣除。

三、关于违约金的计算问题，施工分包合同约定，“业主方签发工程竣工验收证书后、竣工资料移交完毕，双方办理完竣工结算并经审计后三个月支付到审定价款的90%，剩余的10%作为项目的质保金，被告不承担工程价款以外的其他损失；当合同工程质量期满、没有质量问题，在业主签署最终验证书后，并且结算完后，经被告审核无误后2-3个月内，被告支付给原告10%的质保金”，业主与中机公司于2016年10月24日办理过结算，工程也经过验收，已经达到付款条件。施工分包合同又约定：“发包人的违约和赔偿上限累计不超过发包人已支付价款的3%”，顺豪公司提交的付款承诺书中载明，“关于本次付款，承包人在此豁免、解除并放弃对发包人关于本次付款及以前事项的任何索赔和权利主张。承包人在此确认并同意，在承包人行使合同下的权利，发包人承担的直接责任、间接责任和违约责任累计不超过本次付款金额的3%。”该付款承诺书是《施工分包合同》的附件，双方经过协商，对于这次违约行为，承包人顺豪公司放弃对中机公司主张违约责任，双方对之后再发生违约行为，在付款承诺书中并未约定，故对后期发生的违约行为应当按照合同约定执行。原审按照已付工程款的3%计算违约金符合合同约定，本院予以维持。

综上，一审判决计算工程款有误，应当予以纠正。中机新能源开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2697号民事判决的第二、三项，即：“二、中机新能源开发有限公司支付浙江顺豪新材料有限公司违约金62487.57元；三、中机新能源开发有限公司返还浙江顺豪新材料有限公司保证金50000元。”

二、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2697号民事判决的第一项，即：“一、中机新能源开发有限公司支付浙江顺豪新材料有限公司工程款1686555.64元为：中机新能源开发有限公司支付浙江顺豪新材料有限公司工程款1609337.97元。”

三、驳回浙江顺豪新材料有限公司的其他诉讼请求。

以上第一、二项于本判决生效之日起十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21336元，由中机新能源开发有限公司负担18405元，由浙江顺豪新材料有限公司负担2931元。二审案件受理费15605.00元，由中机新能源开发有限公司负担13875元，浙江顺豪新材料有限公司负担1730元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　朱　滢

审　　判　　员　　　黑红飚

审　　判　　员　　　张晓丽

二 〇 二 〇 年 六 月 十 九 日

书　　记　　员　　　冯培德