某某与宁波台丰新型建材有限公司、宁波吉佑建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0212民初16399号

原告:***，男，1965年3月29日出生汉族，住宁波市江北区。

委托诉讼代理人：王炜，男，1984年6月26日出生汉族，户籍所在地：宁波市江北区。系原告女婿。

委托诉讼代理人：吕锋，新昌县石城法律服务所法律工作者。

被告：宁波台丰新型建材有限公司（统一社会信用代码91330204557996693K）。住所地：宁波市鄞州区百丈东路892号（16-11）。

法定代表人：顾亦康，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王银薇，浙江共业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚海峰，浙江共业律师事务所律师。

被告：宁波吉佑建筑工程有限公司（统一社会信用代码91330203MA29094K22）。住所地：宁波市海曙区丽园北路755号1319号。

法定代表人：虞波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王梦贤，浙江共业律师事务所律师。

原告***诉被告宁波台丰新型建材有限公司（以下简称“台丰公司”）、宁波吉佑建筑工程有限公司（以下简称“吉佑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月24日立案受理，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，依法转为普通程序组成合议庭于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王炜、吕锋，被告台丰公司委托代理人王银薇，被告吉佑公司委托代理人王梦贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：两被告赔偿原告医疗费11478.93元、误工费48000元（200／天＊240天）、护理费11796元（196.6天＊60天）、营养费4500元（50元／天＊90天）、住院伙食补助费810元（30元／天＊27天）、交通费270元、鉴定费1900元、残疾赔偿金120268元（60134元／年＊20年＊10%）、精神损害抚慰金5000元，以上共计204022.93元。事实与理由：被告台丰公司承接宁波奥体中心工程后，又将部分项目分包给被告吉佑公司。2018年6月，原告受雇到台丰公司做搬运工，工资200元／天。因原告未办理工资卡，工资付至原告儿子张伟亮卡中，双方未签订劳动合同，也未为原告办理社会保险。2018年7月7日，原告在从事指派工作时从高位跌落，伤后由具体的工地负责人老纪开车会同工友石某、张贤富送至宁波市第六医院治疗。原告入院诊断为：1.左踝关节骨折；2.左多发骨折；3.左距骨粉碎性骨折；4.左距周关节脱落。为此，原告两次入院共治疗27天，出院后继续康复治疗。2019年9月27日，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告遗留左踝关节功能丧失50%以上的后遗症评定为10级伤残，建议给予误工期240日、护理期60日、营养期90日。为维护原告权益，特诉至贵院，请求判如所请。

被告台丰公司辩称：答辩人并非本案适格主体。答辩人已将宁波奥体中心项目分包给被告二。原告首次住院医疗费等40716.87元虽由答辩人员工孙立泗经手，但只是垫付。

被告吉佑公司辩称：答辩人亦非本案适格主体，原告系由案外人叫来工地。即使认定答辩人与原告存在雇佣关系，原告自身未尽安全注意义务，具有过错，应自担一定损失。

本院经审理，认定与本案有关的事实如下：

2018年6月，原告经工友介绍至宁波奥体中心工程工地，工资200元/天。2018年7月7日，原告在从事油漆桶吊装搬运过程中从体育场看台上跌落至球场地面。后经工友送至宁波市第六医院，急诊拟以“左踝关节骨折、左足多发骨折、左距舟关节脱位、左跟距关节不稳、左距骨粉碎性骨折”收住入院，于2018年7月18日行左距骨、左第五跖骨骨折切开复位内固定手术，后于2018年7月27日出院，期间治疗所产生的医疗费37199.87元、护理费3000元、拐杖等其他住院治疗相关费用517元，共计40716.87元，由被告台丰公司员工孙立泗支付。2019年2月25日，原告再次至宁波市第六医院就诊，门诊以“左足多发骨折术后”收治入院，后于2019年3月4日出院，期间产生医疗费11368.93元，另购买冰袋等支出110元。2019年9月27日，绍兴明鸿司法鉴定所鉴定作出绍明司鉴所【2019】临鉴字第D376号法医临床鉴定意见书，评定原告遗留左踝关节活动功能障碍（经测算左踝关节功能丧失50%以上，未达75%）的后遗症为人体损伤十级伤残，建议给予误工期240日、护理期60日、营养期90日。原告支出鉴定费1900元。

另查明，原告与张伟亮系父子关系。顾瑞飞、顾亦康为被告台丰公司股东，分别持有公司89%、11%股份。顾瑞飞、虞波为被告吉佑公司股东，分别持有公司70%、30%股份。2018年5月18日，顾瑞飞向证人石某转账支付6800元。2018年7月10日，顾瑞飞向张伟亮账户转账支付3200元。2018年8月8日，顾亦康向张伟亮账户转账支付1200元。

又查明，被告台丰公司为宁波奥体中心体院馆聚氨酯超耐磨整体地坪（油漆类）采购及相关服务项目承包人。两被告于2018年3月1日签订《劳务分包合同》，约定被告将宁波奥体中心项目的清理地面、打磨、洗面、清理垃圾、搬运材料、扫灰、吸灰等工程内容承包给被告吉佑公司，工程总价暂定20万元，工期2018年3月-2019年5月。被告台丰公司分别于2018年3月30日、2019年12月25日、2019年12月26日向被告吉佑公司开具了金额依次为89500元、95000元、95000元的增值税普通发票三张。

再查明，原告曾因“砸伤致右足第1-3趾疼痛、出血、畸形2小时”于2015年11月1日入住新昌县张氏骨伤医院61天。

还查明，宁波市2018年度城镇居民人均可支配收入为60134元。

以上事实有原告提供的诊疗记录、病例资料、医疗费发票、银行交易明细、鉴定报告、鉴定费发票、仲裁裁决书，被告台丰公司提供的劳务分包合同，被告吉佑公司提供的医疗费发票、收款收据，以及个当事人、证人庭审陈述在卷作证，本院予以确认。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。关于本案被告主体，原告主张其直接受雇于被告台丰公司，并要求两被告共同承担责任。两被告均否认其与原告之间存在雇佣关系。被告吉佑公司抗辩原告系工友召集，与其无关，与原告工资支付事实相悖，本院不予采信。原告依据工资发放人顾亦康、顾瑞飞为被告台丰公司法定代表人和股东，以及证人有关其受雇于台丰公司的陈述，认为其受雇于台丰公司。本院综合全案事实厘定如下：首先，两被告之间签订《劳务分包合同》以及开具部分发票的时间均形成于原告受伤之前，原告及证人陈述的其提供的劳动内容也属劳务分包合同约定的工程内容之列，两被告之间劳务分包关系可予认定。其次，原告及证人部分工资由顾瑞飞支付，但顾瑞飞同为两公司股东，身份重合，以工资发放情况，尚不足以认定原告受雇于被告台丰公司。再次，被告吉佑公司为原告受伤工地劳务分包人，其工程款由劳务发包方台丰公司支付，故台丰公司在合同履行过程中垫付、预支款项均属正常。原告受伤后，台丰公司配合救治并支付款项应予肯定，如以垫付款项、履行救助义务反推其为原告雇主而最终由其承担侵权责任，既在事实依据上不够充分，也与“救人要紧”的善良风俗相悖。综合以上分析，根据优势证据规则，本院认定原告受雇于被告吉佑公司。被告吉佑公司未能提供安全的劳动条件，未进行必要的安全警示教育，在原告从事一定高度的吊装作业时未提供必要的工具和劳动保护用具，具有过错，应对原告的受伤承担主要责任。依据原告陈述，原告从事建筑工地制模等高空作业多年，事发两年多前右足曾经受伤住院61天，其对高空作业安全防范及自身身体状况应当有所预见并尽必要的注意义务，自身也存在一定过失，据此本院确定被告吉佑公司在本案中的责任比例以75%为宜。

关于原告的伤残等级及营养期、护理期、误工期是否应当予以重新鉴定。被告吉佑公司以原告存在陈旧伤影响定残、原告据以主张的鉴定报告对误工期认定过长，以及鉴定非宁波本地鉴定机构作出为主要理由，向本院申请重新鉴定。本院经审查认为，原告已提供初步证据证明有关左足存在陈旧伤的记录系笔误，绍兴明鸿司法鉴定所具有鉴定资质，被告吉佑公司未能证明该鉴定存在程序违法、事实依据不足等其他应当进行重新鉴定的法定情形，故其申请本院不予准许。

关于原告损失，本院核定如下：1.医疗费及其他用于治疗的合理费用。原告治疗产生的医疗费48568.8元及其他原告支付或被告垫付的住院治疗相关的合理费用627元均有票据原件可予印证，本院予以确认。2.护理费。原告以196.6元/天计主张60天。被告抗辩首次住院20天护理费已由被告支付，应予扣除，本院予以采纳。其他部分的护理费，本院结合本地护理市场实际及原告伤情，酌情支持4658元（194元/天*7天+100元/天*33天）。以上护理费共计7658元。3.误工费、营养费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、鉴定费。原告主张误工费48000元（200/天*240天）、营养费4500元（50元/天*90天）、住院伙食补助费810元（30元/天*27天）、交通费270元、鉴定费1900元、残疾赔偿金120268元（60134元/年*20年*10%），均未超出本院依据当前司法实践现状与本案实际核定的金额，本院照准。4.精神损害抚慰金。原告因本次受伤构成十级伤残，应予精神抚慰，综合伤情、本地经济发展状况及过错程度等因素，酌情支持3000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告宁波吉佑建筑工程有限公司赔偿原告***医疗费48568.8元、护理费7658元、误工费48000元、营养费4500元、住院伙食补助费810元、交通费270元、鉴定费1900元、残疾赔偿金120268元以及其他住院治疗相关的费用627元，共计232601.80元的75%计174451.35元，精神损害抚慰金3000元，共计177451.35元，扣除已垫付的40716.87元，尚应支付136734.48元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案本诉受理费4360元，由被告宁波吉佑建筑工程有限公司负担3035元，原告***负担1325元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　熊兴华

人民陪审员　　励翠英

人民陪审员　　忻红娣

二〇二〇年四月二十二日

书　记　员　　朱浩荣