***、***等追加、变更被执行人异议之诉民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终3636号 上诉人（原审原告）：***，男，1959年8月19日出生，汉族。 上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月2日出生，汉族。 上诉人（原审原告）：**，男，1964年1月22日出生，汉族。 三上诉人共同委托诉讼代理人：**，山东邦治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛恒生源集团建设有限公司，住所地青岛市即墨区***驻地，统一社会信用代码91370282163950529A。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东彬智律师事务所律师。 原审第三人：青岛城阳**建筑有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街***，统一社会信用代码913702142648359686。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***、***、**因与被上诉人青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）及原审第三人青岛城阳**建筑有限公司（以下简称**建筑公司）变更、追加被执行人异议之诉一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2022）鲁0215民初13829号民事判决，共同向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***、**向本院提出上诉请求：1.撤销青岛市即墨区人民法院(2022)鲁0215执异232号执行裁定书、(2022)鲁0215民初13829号判决，依法改判驳回恒生源公司追加***、***、**为(2021)鲁0215执4862号执行案的被执行人的申请；2.案件受理***生源公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，导致判决错误。2001年9月24日，**建筑公司从公户支取的740万元性质上系公司自有资金，原判决认定被支取走的740万元系***、***、**的增资款，属于认定事实错误。1.从数额上看，***、***、**的增资义务分别为***增资460万元、**增资100万元、***增资100万，共计增资660万元。原审中***、***、**提交的**建筑公司账户流水显示：***、***、**在2001年9月24日注资时，公司账户内余额为7453209.75元；***、***、**注资后，余额为14053209.75元；**建筑公司提取走740万元后，账户内余额6653209.75元，与***、***、**的增资额660万元相吻合。***、***、**的660万元增资款依然在公户内。恒生源公司主张提取走的740万元即属于增资款，应当承担举证责任证明。且银行存款属于种类物，而不是特定物，无论提取走的740万元是什么款项，公司公户内都留存着与增资款额度相符的存款660万元，原审法院在无证据的情况下武断认定被提取走的740万元是增资款，而无视公司账户余额660万元（真正的增资款项）的存在，系认定事实错误。2.从提取款项的主体上看，2001年9月24日从公司公户支取740万的主体是**建筑公司，而不是***、***、**个人。该740万元并没有一分进入***、***、**的个人账户。恒生源公司主张该740万元系抽逃出资，应举证证明该740万元被***、***、**瓜分的事实。3.从740万元的用途上看，**建筑公司提取的740万元全部用于公司经营需要、现金发放工人工资、支付工程材料款等。**建筑公司是一个发展成熟的建筑类公司，2001年正是公司蓬勃发展的时期，业务量较大。2001年9月24日正是当年中秋节的前一周，建筑工人需领工资回乡过中秋节，建筑材料供应商需清算材料款，在中秋节、或春节前统一发放工人工资、结付材料款等符合2001年建筑工地的行业习惯。建筑工人大多是来自四川、河南、菏泽等地区的村民，若以银行转账的方式发放工资，工人回乡后仍需到乡镇或县城银行置换现金供家人在农村花销，存在诸多不便利。以现金发放工人工资也是应工人要求。事隔年久，***、***、**难以提供财务账单既符合法律规定也符合常理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，结合公司账户余额、2001年的青岛地区建筑工地实际情况及行业习惯，依据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的规定，足以认定***、***、**未抽逃出资。二、原审法院适用法律错误。1.**建筑公司无法提供会计档案账本符合法律规定，原审法院认定***、***、**无法提供证据证明资金流转用于正常业务往来，即构成抽逃出资，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国档案法》等有关法律和行政法规制定的《会计档案管理办法》第八条规定会计档案账本的保管年限是15年。2001年9月24日距今22年之久，已超过15年，**建筑公司对会计档案账本的保管年限符合法律要求，现无法提供会计档案账本符合法律规定。2.原审法院认定***、***、**未经法定程序将出资抽回的行为构成抽逃出资，系对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条相关规定的理解错误及适用错误。该法律条文明确规定“抽逃出资”有两个要件，缺一不可。形式要件即1.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；2.通过虚构债权债务关系将其出资转出；3.利用关联交易将出资转出；4.其他未经法定程序将出资抽回的行为。实质要件是损害公司权益。前文已述，因提取走的740万元是公司原有资金，不是增资款，提取该款项不需要经过法定程序，提取主体是**建筑公司而不是***、***、**，款项用于支付建筑工人工资及材料款等，***、***、**不属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。公司账户余额仍有6653209.75元，留存数额仍大于公司增资款660万元，公司权益未受到损害。2001年9月24日，**建筑公司在发放工人工资及支付材料款后，没有其他债权人，债权人权益未遭受任何损害。更不会对15年后才产生的债权人青岛恒生源集团建设有限公司的债权有损害。综上，**建筑公司提取740万元的行为在形式上要件和实质要件上均不符合法律关于抽逃出资的规定。***、***、**不构成抽逃出资。 恒生源公司答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判并判决一、二审诉讼费用由***、***、**承担。一、一审法院经过详实的法庭调查，其认定事实清楚、适用法律正确。***、***、**所谓“740万元系**建筑公司自有资金而不属于增资款”的上诉理由明显不能成立。因股东抽逃出资的认定之复杂、形式之多样，很难通过列举方式予以穷尽，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条采取列举与界定相结合的方式，对股东抽逃出资的认定作出规定，以期尽可能全面地涵盖各种形式的抽逃出资行为，并在理解与适用中明确指出：除了明确列举的四种抽逃出资情形之外，凡是在公司成立后，股东未经法定程序而将其出资抽回并且损害公司权益的，人民法院都可根据本条司法解释的规定，认定该股东构成抽逃出资行为。（最高人民法院民事审判第二庭编著，《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》第194页，人民法院出版社，2019.10）；同时，最高法明确：“抽逃出资，指在公司成立后，股东非经法定程序——有时是在秘密的状态下，从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份。准确地说，抽逃出资是一种变相违反出资义务的行为，抽逃出资的股东原本已经履行了出资义务，为了回避投资风险，该股东又违法取回原来的出资，这样，一旦公司亏损，抽逃者可能以破产为借口逃避债务。”（最高人民法院民事审判第二庭编著，《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》第197页，人民法院出版社，2019.10）。结合本案事实，一审查明：（1）**建筑公司成立于1999年8月10日，成立时注册资本为60万元，其中***出资50万元、***与**分别出资5万元；***为董事长兼法定代表人、**为监事会成员兼经理。2001年9月24日该公司增加注册资本660万元至720万元，其中***追加出资460万元至510万元、***与**分别追加出资100万元至105万元，工商登记显示三人分别以现金方式存入**建筑公司在青岛市城阳区东城农村信用合作社开立的账户，完成验资。同日又以现金支票方式自上述账户支取740万元，且***在现金支票上**。（2）现**建筑公司的股东仍为***（占股70.83333%）、***（占股14.58333%）、**（占股14.58333%）。（3）该740万元现金款项的提取违反了《现金管理暂行条例》规定的日常零星开支所需的“三天至五天的日常零星开支所需”限额，且不符合公司正常运营支出的常理，足以使恒生源公司对***、***、**存在抽逃出资行为产生合理怀疑。2001年9月24日涉案款项支取时***系**建筑公司的董事长和法定代表人、**系**建筑公司监事、***系**建筑公司的会计，均有义务了解并有能力说明该款项转出的用途，但***、***、**既不能提供证据证明系基于正常业务往来而形成的资金流转，又不能证明上述资金的具体流向，也不能证明此资金支取行为是经过了公司法定程序，构成抽逃出资。上述行为不仅严重影响了公司的正常运转，更损害了公司权益。综上，***、***、**已缴纳出资合计为720万元、股东非经法定程序抽回的资金达740万元，明显涵盖甚至超过了已缴纳出资数额的财产，并依然继续持有**建筑公司的股份，依法构成抽逃出资。***、***、**所谓740万元系**建筑公司自有资金而不属于增资款，故不构成抽逃出资的上诉理由依法不能成立。二、一审判决在查明案件事实的基础上，正确适用法律规定确认（2022）鲁0215执异232号执行裁定书追加***、***、**作为被执行人正确。***、***、**所谓“一审法院错误理解及适用公司法司法解释（三）第十二条认定***、***、**未经法定程序将出资抽回的行为构成抽逃出资”的上诉理由系属主观臆断。最高人民法院在对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的理解与适用中对股东抽逃出资进行了定性分析，从主体、主观方面、客体、客观方面明确了股东抽逃出资的构成要件（详见：最高人民法院民事审判第二庭编著，《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》第210-213页，人民法院出版社，2019.10）。恒生源公司结合本案事实分析如下：1.主体：我国《公司法》第36条（现公司法第35条）规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”只规定了抽逃出资的主体为股东时的情形；而《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资……”表明抽逃出资的主体也包括发起人。结合本案，***、***、**既是**建筑公司的发起人股东，同时也是抽逃行为发生时的股东，符合抽逃出资的主体要件。2.主观方面：《公司法》规定了股东不得抽逃出资，同时公司章程也规定了股东出资须充足、适当，股东明知而违反这一义务，用欺诈的手段将出资抽回，有时则与董事恶意串通，欺骗公司、其他股东和债权人。主观方面显然是故意。结合本案，涉案740万元现金款项的提取既未经公司法定程序、又违反了《现金管理暂行条例》规定，也不符合公司正常运营支出的常理，同时***、***、**既不能证明系基于正常业务往来、又不能证明上述资金具体流向，明显具有主观故意。3.客体：是公司的合法权益和我国的公司资本制度。结合本案，**建筑公司在注册资本增资完成后，注册资本720万元即变为公司确定不变的财产数额，非经法定程序、法定条件不随公司盈亏、资产的升值或贬值而改变，而***、***、**未经法定程序抽回资本的行为，造成公司资本的实质性减少、侵犯了公司的合法权益及债权人利益。4.客观方面：股东抽逃出资，行为的核心是“抽逃”，行为的对象是股东的出资，其发生的时间是在公司成立后。（1）一是何为“抽逃”，这是抽逃出资的核心问题。结合本案，***、***、**非经法定程序，在未向公司交付等值的资产或权益的前提下，从**建筑公司抽回数额甚至超过已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份，明显构成对出资义务的变相违反，侵害公司权益。（2）二是抽逃出资的数额。结合本案，因**建筑公司注册基本为720万元，故对于涉案740万元的数额，***、***、**构成抽逃出资的额度为720万元，超出20万元部分应当按侵害公司财产权处理。（3）三是抽逃出资的时间，应当限定在公司成立后。此问题的关键在于“出资”。抽逃出资，****要在履行了出资义务后将出资撤回，前提是股东已履行了出资义务；抽逃出资的实质是没有对价转移公司财产，公司存续期间都有可能发生。结合本案，**建筑公司成立于1999年8月10日、2001年9月24日增资至720万元，***、***、**抽回出资的时间为增资完成当日，系属公司存续期间，符合抽逃出资的时间条件。综上所述，***、***、**未经法定程序抽回的740万元现金，其中720万元构成抽逃出资，明显影响了**建筑公司的偿债能力，（2022）鲁0215执异232号执行裁定书追加抽逃出资的***、***、**作为被执行人并要求其三人在抽逃出资的范围内承担责任，符合事实及法律依据。三、***、***、**称“涉案740万元用于**建筑公司”，但本案历经即墨区人民法院执行异议听证程序、本案执行异议之诉一审程序直至本案二审本次开庭之日，***、***、**均从未举出任何有效证据予以证实，该上诉理由依法不应被采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该规定，***、***、**主张上述740万元的现金取款为**建筑公司正常经营行为，但既不能提供证据证明系基于正常业务往来而形成的资金流转，又不能证明上述资金的具体流向，也不能证明此资金支取行为是经过了公司法定程序；相反的，***、***、**未经法定程序抽回的超过了已缴纳出资数额的财产后，依然继续持有**建筑公司的股份，明显依法构成抽逃出资。 **建筑公司未陈述意见。 ***、***、**向一审法院起诉请求：1.撤销青岛市即墨区人民法院（2022）鲁0215执异232号执行裁定书，依法判决驳回恒生源公司追加***、***、**为(2021)鲁0215执4862号执行案的被执行人的申请；2.案件受理***生源公司承担。 一审法院认定事实如下： **建筑公司成立于1999年8月10日，成立时注册资本为60万元，其中***出资50万元、***与**分别出资5万元；***为董事长兼法定代表人、**为监事会成员兼经理。2001年9月24日该公司增加注册资本660万元至720万元，其中***追加出资460万元至510万元、***与**分别追加出资100万元至105万元，工商登记显示三人分别以现金方式存入**建筑公司在青岛市城阳区东城农村信用合作社开立的账户，完成验资。同日，**建筑公司又以现金方式自上述账户支取740万元，***在现金支票上**。2013年4月12日，**建筑公司的法定代表人及执行董事由***变更为***。现，**建筑公司的股东为***（占股70.83333%）、***（占股14.58333%）、**（占股14.58333%），***任董事长、***任总经理、**任监事。 2015年2月15日，恒生源公司与**建筑公司、青岛市城阳区城阳街***社区居民委员会（以下简称**社区）签订借款合同，约定恒生源公司借给**建筑公司100万元，借款利率按照2%计算。2016年4月18日，**建筑公司、***出具借款说明，并备注“该说明为2015年2月14日由**社区协调的100万元借款至2016年4月13日本息共计128万元，由**社区拨付项目工程款偿还2015年的借款。因我公司未提供发票，由恒生源公司提供发票与**社区办理手续，由我公司项目与恒生源公司办理借款手续，待**社区拨付工程款时，由我公司开具发票，将工程款付给恒生源公司后换回借款单据及借款协议。”***在该说明下方出具借款证明内容为“今借到恒生源集团人民币贰拾捌万元整（此借款为2015年的借款利息）。***2016.4.18”。因**建筑公司、***未还款，恒生源公司于2020年7月20日向一审法院提起民间借贷纠纷案件诉讼，一审法院经审理于2021年3月8日作出（2020）鲁0282民初7689号民事判决：判决***、**建筑公司共同偿还恒生源公司借款本金100万元及利息。恒生源公司、***、**建筑公司均不服提起上诉，青岛市中级人民法院于2021年8月12日作出（2021）鲁02民终9792号民事判决：驳回上诉，维持原判。***、**建筑公司不服申请再审，山东省高级人民法院于2022年5月11日作出（2022）鲁02民再103号民事判决：判决**建筑公司支付恒生源公司借款本金100万元及利息。 上述判决生效后，因**建筑公司未履行生效判决确定的法律义务，恒生源公司向一审法院申请执行，执行案号为（2021）鲁0215执4862号，经强制执行，**建筑公司无财产可供执行，已对其法定代表人限制高消费。恒生源公司因***、***、**在2001年9月24日增资当日即从**建筑公司账户支取740万元，故而申请追加***、***、**为被执行人，要求***在抽逃出资460万元本息范围内、***在抽逃出资100万元本息范围内、**在抽逃出资100万元本息范围内承担赔偿责任。一审法院于2022年7月14日作出（2022）鲁0215执异232号执行裁定书，以***、***、**未能提供证据证明2001年9月24日以现金支取的形式支出740万元款项的正当性及支出依据为由，认定对***、***、**存在抽逃出资的行为，裁定追加***、**、***为（2021）鲁0215执4862号执行案的被执行人；***在抽逃出资460万元本金及利息范围内对**建筑公司的债务承担连带责任、**在抽逃出资100万元本金及利息范围内对**建筑公司的债务承担连带责任、***在抽逃出资100万元本金及利息范围内对**建筑公司的债务承担连带责任。***、***、**不服该裁定，向一审法院提起诉讼。 本案审理过程中，***、***、**称2001年9月24日**建筑公司以现金支票方式自账户中支取的740万元均以现金方式支付了工人工资及购买建筑资料，但***、***、**未提交任何证据证明支付工人工资及购买建筑资料的事实。 一审法院认为，本案为追加、变更被执行人异议之诉纠纷，本案的争议焦点为2001年9月24日**建筑公司股东***、***、**追加出资当日即以现金支取的形式自**建筑公司支出740万元的行为，是否构成抽逃出资。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”所谓抽逃出资，是指在公司成立后，股东非经法定程序，从公司抽回已缴纳出资的行为。本案中，***、***、**为**建筑公司股东，2001年9月24日，三人分别追加出资460万元、100万元、100万元，将**建筑公司注册资本由60万元增加至720万元。三人以现金方式将出资存入公司账户的同日，**建筑公司又以现金方式自其注册资本账户支取740万元，对于上述支取行为，***、***、**及**建筑公司不能提供证据证明系基于正常业务往来而形成的资金流转，不能证明上述资金的具体流向，也不能证明此资金支取行为是经过了公司法定程序，构成抽逃出资，上述行为不仅严重影响了公司的正常运转，更损害了公司权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”恒生源公司作为（2021）鲁0215执4862号案的申请执行人，**建筑公司作为该案的被执行人，***、***、**作为被执行人**建筑公司的股东在2001年9月24日追加出资，在完成验资当日又抽逃出资，影响了公司的偿债能力，恒生源公司申请变更、追加抽逃出资的***、***、**三人作为被执行人并要求其三人在抽逃出资的范围内承担责任，并无不当。***、***、**称该740万元并非新增资本款且已用于**建筑公司，不构成抽逃出资的诉讼理由无有效证据证实，一审法院不予支持。 第三人**建筑公司经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。 综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***、***、**的诉讼请求。案件受理费100元，由***、***、**负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，本案的焦点问题是：**建筑公司股东***、***、**在追加出资当日即以现金支取的形式自**建筑公司支出740万元的行为，是否构成抽逃出资。 依照我国公司法的相关规定，股东应当依法履行出资和不得抽逃出资等法定义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”具体到本案中，**建筑公司于1999年8月10日成立，成立时注册资本为60万元。2001年9月24日***追加出资460万元至510万元、***与**分别追加出资100万元至105万元，三人分别以现金方式将追加出资存入**建筑公司在青岛市城阳区东城农村信用合作社开立的账户，完成验资。三人追加出资后该公司增加注册资本至720万元。同日，**建筑公司又以现金方式自上述账户支取740万元，时任董事长兼法定代表人***在现金支票上**。***、***、**主张2001年9月24日**建筑公司从公户支取的740万元性质上系公司自有资金，而非***、***、**的增资款；且提取该笔钱款的主体是**建筑公司，**建筑公司在***、***、**三人注资当日即以现金方式支取如此大额钱款的行为系满足支付工人工资、购买建筑资料等日常经营的需要。本院认为，钱款作为种类物在使用时并不能分清其来源，况且审查股东是否构成抽逃出资，重点不在于其抽逃的资金是自有资金还是公司增资款，而是其抽逃行为是否侵蚀了公司资本，是否减少了公司的责任财产，以及是否降低了公司对外承担债务的能力。虽然该笔款项是由**建筑公司提取，但由***在现金支票上**，且***、***、**未能提交有效证据证明该笔资金的支取经过了公司法定程序，也未能说明该笔资金的具体用途及流向，减少了公司的责任财产，降低了公司对外承担债务的能力，应认定其三人构成抽逃出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”一审法院支持恒生源公司申请变更、追加抽逃出资的***、***、**三人作为被执行人并要求其三人在抽逃出资的范围内承担责任的请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，***、***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人***、***、**共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月三十日 法官助理　　赵　皓 书 记 员　　***