青岛隆海集团市政工程有限公司、青岛润天丰实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终1079号 上诉人（原审被告）：青岛隆海集团市政工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠海街道办事处***开城路南。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：青岛润天丰实业有限公司，住所地山东省青岛市四方区台柳路清江路拐弯处(清江路6号)。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东蓝谷律师事务所律师。 上诉人青岛隆海集团市政工程有限公司（以下简称隆海公司）因与被上诉人青岛润天丰实业有限公司（以下简称润天丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初15024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人隆海公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判为驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原裁判认定事实不清，证据不足。《一体化泵站与事故水池连接部分工程劳务分包合同》对应的《***管廊排水项目-管道施工工程结算书》结算的工程量不完整，实际上该项目工程量已变更，一审法院对变更部分没有认可与事实不符。首先，上诉人整理出来上述项目的工程款是507,780.21元，而被上诉人提交的管道工程结算书是434,329.06元，相差73,451.15元。其次，结算单中关于顶管和脚手架部分，缺失了现场剩余钢筋混领土管补偿及池坑挖土及土方外运的工程量；脚手架部分实际支出192,000元，但结算单中记载8万元。再次，静电接地工程是涉案总工程的一部分，且静电接地部分的工程已竣工验收，被上诉人应该将该部分工程款支付给上诉人，但双方一直没有结算支付。被上诉人提交的两份结算单也没有记载关于静电接地工程部分的工程量。最后，被上诉人提交的证据三中有一份工资表，工资表中第15项***51,000元的钢筋材料费与前14项笔迹不同，未经上诉人认可，是由上诉人盖章后添加的。综上，双方截止到庭审结束时并未完成所有工程量的结算。对于变更的部分，应当依据《一体化泵站与事故水池连接部分工程劳务分包合同》第四条1约定“工程量、结算方式：按甲、乙双方验收合格的实际工程量×本合同固定单价进行结算。如发生设计变更，变更部分按甲方上报业主批复的综合单价×0.9×甲乙双方验收合格的实际工程量进行结算。”依据《一体化泵站与事故水池连接部分工程劳务分包合同》第三条2约定“验收要求：工程质量达到甲方提供的设计图纸及设计说明等相关规范要求，确保通过业主和监理方验收。”，第五条10“工程资料由甲方负责编制、整理。”应当由被上诉人提供变更后的图纸和被上诉人与业主的结算单。此部分材料事关查清案件事实，关系到实际工程量的确定，请求法院依法调取。二、原裁判适用法律有错误。一审法院依据《合同法》第一百零七条【违约责任】“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”做出一审判决。但上诉人没有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，不应当承担违约责任。三、一审法院计算质保金的依据错误。同前述一所说情况，案涉工程量已变更且未结算完毕，因此质保金不应当根据现有统计的工程量计算。应当依据《一体化泵站与事故水池连接部分工程劳务分包合同》第四条2“最终结算值的5%作为质保金”来进行计算。四、被上诉人提交的证据四欠条是由***单方书写的，无上诉人的任何签章，欠条的内容也未提及过上诉人。而且对于***有无代表上诉人对外签订欠条的代理资格，被上诉人没有举证，不能证明此欠条和上诉人有关。 被上诉人润天丰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 润天丰公司向一审法院起诉请求：1.判令隆海公司向润天丰公司返还多付款项408976元；2.判令隆海公司向润天丰公司支付以408976为基数、自2019年2月3日起至2019年8月19日止按照银行同期同类贷款利率计算的利息，以408976为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2019年8月19日起至本息全部还清之日止的利息；3.判令案件受理费、保全费、公告费、担保费等诉讼费用由隆海公司承担。 一审法院认定事实： 1.2017年10月20日，润天丰公司作为甲方，隆海公司作为乙方，签订了《一体化泵站工程分包合同》，约定润天丰公司将位于***港区液体石油化工工业管廊排水项目一体化泵站工程分包给隆海公司，按照包工包料包机具方式承包，工期自2017年10月25日至2017年11月25日；工程质保期2年，自工程竣工验收之日开始计算；工程固定单价1289692.3元，若发生涉及变更，变更部分按甲方上报业主批复的综合单价×0.9×甲乙双方验收合格的实际工程量进行结算；按月付进度款，每月按完成合格工程量的75%支付工程进度款，2018年春节前支付至乙方已完成产值的75%，剩余20%工程款根据业主结算及拨款周期进行拨付，最终结算值的5%作为质保金，质保期满后一个月内无息返还。***、***作为隆海公司的委托人在合同上签字。2018年5月17日，隆海公司、润天丰公司双方签订了《一体化泵站工程分包合同补充协议》，约定施工内容增加部分工程量，工期为2018年5月1日至2018年5月31日，付款进度约定基本与《一体化泵站工程分包合同》一致，***作为隆海公司的委托代理人在协议上签字。2019年1月12日，***签字申报一体化提升泵站施工工程结算书，载明了完成工程量、扣减工程量、增加工程量等事项，合计结算总额1345814.72元，润天丰公司有关预算、审计、项目经理等人员于2019年1月28日签字确认结算金额1344000元。 2.2017年11月3日，润天丰公司作为甲方，隆海公司作为乙方，签订《一体化泵站与事故水池连接部分工程劳务分包合同》，约定润天丰公司将一体化泵站与事故水池连接部分工程分包给隆海公司，承包方式为包工包辅料包机具，工期自2017年10月25日至2017年11月25日；工程固定价503227.82元；工程质保期执行工程总承包合同，自工程竣工验收之日开始计算；付款进度及变更工程量约定同《一体化泵站工程分包合同》一致。***、***作为隆海公司的委托人在合同上签字。***于2019年1月签字申报上述管道施工工程结算书，载明了完成工程量、扣减工程量、增加工程量等事项，合计结算总额434329.06元，润天丰公司有关预算、审计、项目经理等人员于2019年1月28日签字确认结算额为434000元。隆海公司称，该部分工程量应为507780.21元，未提交润天丰公司签字的有关材料证明，故其抗辩的证据不足，一审法院不予采纳。隆海公司称，除上述证据外***和***还给润天丰公司干过静电接地工程，该工程是与本案涉案工程相关，工程造价大约为9万多元。证人**1应隆海公司的申请出庭作证称，其系为隆海公司干活，在2017年时在***港区做了静电接地的工程，大约十多里路。证人**2应隆海公司的申请出庭作证称，在2017年时在***港区做了静电接地的工程，后来填写了工资表1-14项，对第15项***的费用不是其填写的，之后交给***了，其他就不清楚了。一审法院认为，该两证人与隆海公司存在利害关系，隆海公司未提交其他干活的签证***，不足以证明其抗辩主张，故一审不予采纳。隆海公司提交三份审定表复印件，称润天丰公司少计算了73451.15元，无原件核对，不能确定证据的真实性，故一审法院不予认定。 3.自2018年2月24日至2019年2月13日，润天丰公司共向隆海公司付款209876元。有争议的事项如下：（1）2019年2月2日，***出具《欠条》一张，载明欠润天丰公司408976元，预计2019年2月3日还回。2019年2月3日，润天丰公司背书转让给隆海公司电子银行承兑汇票一张，票据金额100万元。润天丰公司称，该笔100万元是前述2098076元款项中最后一笔款项，按照合同约定全部付款进度为95%，应付款额为1689100元（1778000元×95%），多付款项为408976元（2098076元-1689100元），为此******公司书写欠条1份。隆海公司称，***写《欠条》的时间是2019年2月2日，但是在润天丰公司提交的电子银行承兑汇票当中，被背书人背书的时间是2019年2月3日，故隆海公司认为该《欠条》是***与润天丰公司之间的其他经济业务，与涉案工程的工程款的支付没有关系。一审法院认为，润天丰公司的陈述能够合理解释欠款数额与银行承兑汇票数额之间的关系，故一审法院予以认定；隆海公司的抗辩未提交其他证据证明，故一审法院不予采纳。（2）隆海公司、润天丰公司对润天丰公司提交的工资表中最后一人***的钢筋材料费51000元是否为***公司付款存在争议。在工资表中显示，***的欠费项目为钢筋材料费，位列第十五项，是最后一项，同其他标识为零工、电焊工、架子工等称谓不同，且在最后合计总额194225元中未包含***的该51000元，而是其后一列实发工资中标识“194225+51000”，该处改动下方有***的签字，隆海公司认为系润天丰公司自行添加了该51000元费用。结合润天丰公司转账给***51000元的凭证及***书写的《欠条》，可以认定润天丰公司已支付***款项，***也认可代付了该款，后确认应还回润天丰公司408976元，故一审法院认定该51000元系润天丰公司***公司垫付费用，且已与***协商扣除。 4.关于工程竣工验收日期，隆海公司称事故水池连接部分工程于2017年12月完工，一体化泵站工程于2018年5月份竣工，但未提交证据证明，故一审法院以润天丰公司自认的2018年9月6日交工日期为准，即工程质保期于2020年9月5日期满，润天丰公司根据合同约定应于2020年10月5日前支付剩余5%质保金。 5.隆海公司称，***挂靠于隆海公司，***与隆海公司也是挂靠关系，但与***未签订书面挂靠协议。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案纠纷事实发生于民法典实施前，依法应适用当时的法律规定。隆海公司、润天丰公司签订的《一体化泵站工程分包合同》及《补充协议》《一体化泵站与事故水池连接部分工程劳务分包合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应当按照约定履行。***作为隆海公司的委托人在合同上签字，并参与工程施工，润天丰公司有理由相信***代表隆海公司参与案涉工程，构成表见代理，***的行为后果依法应由隆海公司承担。根据前述查明的事实，隆海公司施工案涉工程的工程量合计1778000元（其中5%质保金应于2020年10月5日前付清），润天丰公司于2019年2月3日前共支付隆海公司2098076元，***承诺还回408976元，但一直未返还，可认定润天丰公司提前给付了质保金，剩余超付款项320076元（2098076元-1778000元）应由隆海公司在2019年2月3日返还，隆海公司逾期未返还，应按同期银行贷款利率承担相应利息。综上，一审判决：一、隆海公司于判决生效后十日内返还润天丰公司款项320076元及利息（以320076元为基数，自2019年2月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回润天丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3717元，保全费2670元，合计6387元，由润天丰公司负担1388元，由隆海公司负担4999元。隆海公司负担部分应在判决生效之日起十日内直接支付润天丰公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：上诉人方2018年2至6月份的工资表。证明事项：工资表上有上诉人财务专用章，上诉人肯定认可。上诉人对被上诉人提交的代付民工工资的工资表有异议，其中财务专用章与我方的财务专用章不一致，要求被上诉人提供原件。被上诉人质证称，这个公章已经在该份工资表包含了14位工人的工资共计194225元，另有***的材料费、钢筋费用51000元，该表有***签字确认并加盖上诉人的财务专用章。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《一体化泵站工程分包合同》及《补充协议》、《一体化泵站与事故水池连接部分工程劳务分包合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行。合同中盖有上诉人公章，***作为上诉人的委托人在合同上签字，***亦参与了案涉工程施工，一审法院认为***构成表见代理，***的行为后果依法应由上诉人公司承担，并无不当。据此，上诉人主张被上诉人提交的《欠条》系***单方书写而和上诉人无关，本院不予采纳。上诉人认为一审认定的案涉工程的结算工程量不完整，与其整理出的工程款数额不符，但其未提交有双方签章认可的工程量结算材料等证据予以证明，亦未提交有效证据证明案涉项目工程量存在结算外的变更，应承担举证不能的法律后果。其主张的因案涉工程量已变更且未结算完毕从而不能以现有工程量计算质保金，证据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人隆海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6101元，由上诉人青岛隆海集团市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐　明 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年二月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　繁 书 记 员　　***