青岛泰华集团有限公司、山东宝都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0211民初10813号

原告：青岛泰华集团有限公司。住所地青岛市黄岛区胶南街道办事处凤凰山路2777号。统一社会信用代码：91370211264813064D。

法定代表人：薛梁，董事长。

委托诉讼代理人：刘翔，山东建檩律师事务所律师。

被告：山东宝都房地产开发有限公司。住所地青岛市黄岛区天目山路46号。统一社会信用代码：913702007392827710。

法定代表人：张闰航，总经理。

委托诉讼代理人：刘燕，女，1986年12月26日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区，系公司员工。

委托诉讼代理人：王**，男，1983年8月23日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区，系公司员工。

原告青岛泰华集团有限公司（以下简称“泰华公司”）与被告山东宝都房地产开发有限公司（以下简称“宝都公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰华公司委托诉讼代理人刘翔，被告宝都公司第一次庭审中委托诉讼代理人赵文明、张伟到庭参加诉讼，此后的庭审中，被告宝都公司更换后的委托诉讼代理人刘燕、王**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告泰华公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠付的工程款2947143.77元，并以2947143.77为基数按照银行同期贷款利率支付自2020年10月31日至欠款全部支付之日的逾期付款利息；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告将位于青岛经济技术开发区××路××号××期住宅5＃、7＃、旅馆铝合金门窗、商业网点铝合金窗及5＃、7＃、9＃、11＃、16＃玻璃幕墙制作与安装工程发包给原告进行施工。原告依照合同约定进行了施工，但被告一直未能按照合同约定支付全部工程款，经原告多次索要未果。

被告宝都公司辩称，1、原告施工的工程存在严重的工期逾期行为，应承担合同总额20%的违约金；2、原告施工的工程存在严重的质量问题，应承担整改费用，其不应支付原告诉求的质保金。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月13日，原告泰华公司（承包方、乙方）与被告宝都公司（发包方、甲方）签订亚德里亚海湾三期铝合金门窗（二标段）制作与安装合同，约定原告为被告亚德里亚海湾三期住宅5#、7#楼、旅馆铝合金门窗、商业网点铝合金窗及5#、7#、9#、11#、16#号楼玻璃幕墙制作与安装。承包方式：综合单价包死。工期：5.1亚德里亚海湾三期住宅5#楼、7#楼1-16层及旅馆全部楼层门窗和商业网点铝合金窗施工。2017年6月30日进场施工，施工期40天完成本节点施工内容。5.2亚德里亚海湾三期住宅5#楼、7#楼17-34层门窗及5#、7#、9#、11#、16#楼玻璃幕墙施工2017年8月20日进场施工，施工期40天完成本节点施工内容。5.3合同工期80天(日历天)，开工日期以甲方发出开工通知单上规定日期为准，本合同工期已包含乙方加工制作及现场安装完成的全部期限。因不可抗力及甲方原因，工期可以顺延。合同暂定含税总价款3750352元，工程总价款的结算按最后工程量按实际发生量结算。变更结算：如果甲方书面变更，单价按照窗型单价增减结算，工程量按实际发生的工程量增减结算。工程价款及结算：本合同工程整体竣工验收合格后，结算办理完毕后一个月内，计算支付至审计结算值的95%，余款5%为质保金，质保期满后无质量问题或已有的全部质量问题均已在质保期届满前由乙方修复后，15个工作日无息退还。保修期2年，自本合同工程通过政府相关部门验收合格之日起起算。违约责任：乙方不能按合同规定的时间通过竣工验收的，除不可抗力外，乙方应向甲方支付延期违约金，每延期一天，违约金为合同总价款的千分之一，按天数累计计算。逾期超过10天，甲方有权解除合同，工程款不予支付，乙方承担合同总金额20%的违约金。合同还约定了其他事项。2018年10月30日，亚德里亚海湾三期工程全部工程量竣工验收完毕。原、被告均认可质保期届满的日期为2020年10月31日，涉案合同未对逾期支付工程款的利息计算方式进行约定。

被告认可亚德里亚海湾三期工程住宅5#、7#、旅馆铝合金门窗、商业网点铝合金门窗及5#、7#、9#、11#、16#楼玻璃幕墙已经安装完毕，被告已经使用；5#、7#楼的房屋，除个别顶楼外，已经全部出售。

原、被告均认可原告施工的涉案工程已经安装完毕，被告已经使用。被告已向原告支付工程款1466058.17元，双方均认可涉案原告施工的工程量按实结算。

另查明，被告宝都公司的股东之一谭继芝担任案外人青岛宝都物业管理有限公司的监事，系公司高管，被告宝都公司与案外人青岛宝都物业管理有限公司具有关联性。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、涉案工程原告施工的工程量及工程造价部分的具体金额。

原告主张，其施工的工程量包括涉案合同约定的范围及施工图纸和被告变更的施工工程量，因施工图纸载明5#、7#楼阳台除29-33层系合同约定的封闭式阳台外，其他楼层的阳台均载明为开敞式，但根据被告的要求，已经由开敞式变更为封闭式，其施工范围还包括了5#、7#楼阳台由开敞式变为封闭式额外增加的工程量，上述施工的门窗工程均经青岛峰城工程检测有限公司检测合格，并提交了被告于2017年12月11日致原告的函件及被告委托青岛峰城工程检测有限公司出具的检测报告予以证明。被告致原告函件的主要内容为经公司领导研究决定，5#、7#楼原开敞阳台做封闭处理需要安装窗户，请抓紧出窗户安装方案图并报我公司有关部门审核。经质证，被告对该函件的真实性无异议，对检测报告不予认可，称该检测报告并非被告委托；对5#、7#楼29-33层阳台，被告认可系原告施工；对其他楼层的阳台由开敞式变为封闭式的工程被告称系第三方进行的施工，非原告施工，被告单方确认的原告施工的全部工程量为3506140.86元。

对原告提交的青岛峰城工程检测有限公司的检测报告，经本院到该公司核实，系被告宝都公司委托。检测报告的出具时间为2018年1月16日、1月17日，系对亚德里亚海湾三期7#楼、5#楼及商业、地下和公共配套设施工程的住宅外窗工程水密性分别出具的检测报告，载明委托单位为被告宝都公司，生产厂家为原告泰华公司，检测结论全部合格。其中5#楼的检测报告载明检测窗位置西单元西户北厨房窗1-10层；西单元西户主卧南窗11-20层、北窗21-30层；西单元西户卫生间北窗30-34层；西单元西户厨房北窗20-29层；西单元西户次卧南窗10-19层；东单元东户卫生间东窗1-10层；东单元东户主卧东窗11-25层。委托日期2017年12月12日，检测日期2018年1月9日至1月16日。7#楼的检测报告载明检测窗位置东单元东户主卧东窗3-12层、卫生间东窗1-10层；西单元西户厨房北窗9-18层、卫生间北窗6-15层；西单元西户次卧北窗14-23层；西单元东户次卧南窗12-21层；西单元西户主卧南窗16-25层、西窗24-33层。委托检测日期为2017年12月12日，检测日期为2017年12月25日至2018年1月3日。商业、地下及公共配套设施工程门窗委托日期为2017年12月12日，检测日期为2018年1月6日至1月9日。经本院核实，以上检测的窗户均为封闭式。

庭审过程中，原、被告均认可涉案5#、7#楼阳台现状全部为封闭式，与本院及鉴定部门和原、被告双方到现场勘验的情况一致。

因原、被告在庭审中对于原告施工的工程造价未能达成一致，原告申请对其施工的工程造价进行鉴定。本院委托的山东宏嘉工程咨询有限公司出具的鉴定报告载明鉴定结果：亚德里亚海湾三期5#、7#、旅馆铝合金门窗、商业网点铝合金窗及5#、7#、9#、16#楼玻璃幕墙制作与安装工程确定部分鉴定造价为2644947.97元，不确定部分鉴定造价为1680157.54元。

鉴定报告中鉴定有关说明：申请人主张的合同范围外，未经被申请人确认的工作内容。5#、7#安装三个标准层以外的推拉门工程量、5#、7#号楼封闭阳台的工程量，该部分造价为1680157.54元，已列入不确定造价。原告对鉴定报告载明的造价无异议，被告对鉴定报告中确定的部分2644947.97元无异议，对不确定部分的鉴定造价不予认可。原、被告均表示不需要鉴定部门出庭接受询问。

关于鉴定报告所列的不确定造价，原告主张虽合同约定的推拉门仅为三个楼层，但根据涉案工程图纸，变更为整个楼层的推拉门均需进行施工；虽约定29层以上阳台为封闭式，但根据被告致原告的变更函，涉案整个5#、7#号楼的阳台原告均进行了封闭式施工，原告对涉案5#、7#楼推拉门及封闭阳台均进行了实际施工，被告应向原告支付鉴定报告中该部分的工程款1680157.54元。对此，被告不予认可，称鉴定报告中不确定的工程量系第三方施工。被告未提交第三方施工的有效证据，亦不能明确第三方的名称。对涉案5#、7#号楼推拉门工程，被告称其未进行安装，涉案工程完工时是否对推拉门进行安装表示不清楚。

本院认为，因原、被告双方对山东宏嘉工程咨询有限公司出具的鉴定报告中载明的涉案工程已确定造价为2644947.97元均无异议。对该数额本院予以确认。对双方争议的工程造价1680157.54元，系涉案合同外5#、7#楼安装三个标准层以外的推拉门和原、被告双方争议的封闭阳台工程量。对争议的推拉门工程量，因被告并未施工，且不能提交第三方施工的有效证据，鉴定部门依据工程施工图纸及现场勘验的情况，确认存在争议的推拉门工程已经进行了施工，对原告主张其已施工的事实本院予以采信。对争议的封闭阳台工程量，首先，从2017年12月11日被告致原告的函件看，5#、7#楼阳台由合同约定的开敞式变更为封闭式，与鉴定时现场勘验结果及双方认可的事实一致；其次，青岛峰城工程检测有限公司出具的检测报告已经载明了检测的位置，包含了5#、7#楼的门窗，虽被告对青岛峰城工程检测有限公司出具的检测报告不予认可，但经本院核实，系被告委托检测，门窗为原告生产，对该检测报告的真实性本院予以采信；再次，虽被告主张系第三方施工，但未提交有效证据予以证明，且不能明确第三方的名称，不符合人们的日常行为准则，对其主张的事实本院不予采信，上述三者之间相互印证，具有关联性，结合被告自认的涉案工程量金额，足以证明双方争议的工程为原告施工的事实，因此，本院确认鉴定报告中不确定部分的工程造价亦为原告施工的工程量，以上原告施工的涉案工程造价共计4325105.51元（2644947.97元+1680157.54元），扣除被告已经支付的1466058.17元，被告还应向原告支付涉案工程款2859047.34元（4325105.51元-1466058.17元）。

对原告诉求的利息，原告主张自2020年10月31日质保期届满后开始计算被告所欠工程款的利息，按银行同期贷款利率，从该日起计算至实际付清之日止。对此，被告不予认可。庭审过程中，原告自愿从2020年11月22日开始计算诉求的工程款的利息。

本院认为，原告诉求的工程款的利息，依据法律及司法解释的规定，从应付工程价款之日起开始计算，因合同对此未进行约定，应按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。根据合同约定，2020年10月31日为质保金届满日期，届满后15个工作日即2020年11月21日为质保金付款期限届满日期，因此，原告自愿从2020年11月22日起开始计算诉求的工程款的利息，按银行同期贷款利率，至实际付清之日止，系对自身民事权利的处分，本院予以尊重并确认，被告应以所欠工程款2859047.34元为基数，自2020年11月22日起，向原告支付所欠工程款的利息，至实际付清之日止，期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付。

2、原告是否存在工期逾期行为，被告以原告工期逾期应当支付合同总额20%的违约金作为拒付原告工程款的理由是否成立。

原告主张，涉案5#楼、7#楼1-16层及旅馆全部楼层门窗和商业网点铝合金窗的施工日期合同约定为2017年6月30日进场施工，但被告于2017年9月18日才发出开工通知，因不具备施工条件，原告于2017年10月18日向被告发出了工期顺延通知，被告工作人员王晶进行了确认。2017年12月11日，被告向原告发出了变更5号楼、7号楼阳台由开敞式全部改成封闭式的通知，上述因不具备施工条件及被告变更工程图纸导致工期顺延，青岛峰城工程检测有限公司出具的检测报告可证明涉案原告施工的工程完工日期为2018年1月17日，原告不存在违约行为，并另行提交了被告工作人员王晶确认的不具备施工条件的工作联系单予以证明。

经质证，被告不予认可，称公司未有王晶的该名员工，原告存在工期逾期违约行为，应承担约定的违约金，并提交了被告致函原告的开工通知及限期完工通知予以证明。对此，原告均不予认可，称无法确认真实性，原告施工的门窗工程经检测公司验收合格，不存在延期完工的问题。

对5#、7#、9#、11#、16#号楼的玻璃幕墙，原告主张合同约定2017年8月20日进场，施工期限40天，完工日期为2017年9月30日，但被告向原告实际出具图纸的日期为2017年12月7日，未发出开工通知，原告于2018年1月17日完工。对此，被告对入场时间无异议，认可2017年12月7日向原告发送了图纸，但对上面签字的人员及日期表示无法确认。

本院认为，对涉案5#楼、7#楼1-16层及旅馆全部楼层门窗和商业网点铝合金窗的施工日期，虽合同约定了开工日期，但直至2017年9月18日被告才向原告发出开工通知，若无顺延事由，原告应于开工日期40天内完成节点并按合同约定的日期施工完毕，因原告施工期间被告又于2017年12月11日通知原告变更5#楼、7#楼阳台的施工图纸；对5#、7#、9#、11#、16#号楼的玻璃幕墙施工日期，因被告直至2017年12月7日才向原告发送了施工图纸，上述工程延期均系被告的原因所致，工期应进行相应的顺延，且从青岛峰城工程检测有限公司的检测报告载明的委托时间及检测时间看，涉案商业、地下及公共配套设施工程门窗被告于2017年12月12日委托检测，2018年1月6日开始检测；其他5#、7#楼门窗于2017年12月12日委托检测，开始检测时间分别为2018年1月9日和2017年12月25日，足以证明原告施工的上述工程至迟于2018年1月9日前已经全部施工完毕，原告主张工期顺延的理由成立，亦在合理的期限内，本院予以采信，原告不存在工期逾期违约行为，被告以原告工期逾期应承担20%违约金拒付原告工程款的抗辩理由，证据不足，本院不予支持。

3、被告以原告施工的涉案工程存在质量问题应当扣减5%的质保金的理由是否成立。

被告主张，原告施工的工程存在严重的质量问题未按合同约定进行维修，被告委托第三方进行了维修，应当扣减5%的质保金，并提交了2019年1月8日至2020年9月9日期间致原告的函件及EMS查询回执单予以证明。在被告提交的函件中有2020年5月15日7号楼2单元401南次卧窗户缝漏水严重；有7-2-2203东卧窗未打胶，中下窗上边缺压条（12.28号已量尺）等问题的明细。对此，原告均不予认可，称邮件回执显示大部分为退回状态，未收到上述函件，无原告的签字确认，且对存在的问题已经维修完毕，不存在质量问题，并提交了青岛宝都物业管理有限公司出具的泰华门窗5号楼、7号楼未维修明细予以证明。该未维修明细上加盖了青岛宝都物业管理有限公司的公章，载明7号楼、5号楼存在的问题，已经维修完毕。该未维修明细载明：序号1载明7-2-4层401门窗关不上的问题已修理完；载明7-2-2203东卧窗未打胶、中下窗上边缺压条（12.28号已量尺）、卫生间窗户坏的问题均已修完等内容。经质证，被告称需要进行核实。被告未告知该未维修明细的核实结果及委托第三人进行维修的有效证据，亦不能告知第三人的名称。

原、被告均认可涉案工程的质保期从2018年10月30日开始计算。

本院认为，涉案亚德里亚海湾三期整个工程于2018年10月30日竣工验收完毕，被告已经进行了使用，两年的质保期至2020年10月30日届满。从被告提出存在质量问题的函件及原告提交的5号楼、7号楼未维修明细看，部分维修的部位与存在问题的部位相吻合，即使涉案原告施工的门窗部分存在质量问题，通过该明细看，原告亦已维修完毕，且被告不能提交委托第三人进行维修的有效证据及第三人的名称，在被告与青岛宝都物业管理有限公司存在关联性的前提下，亦不能明确告知所核实的该维修明细的情况，应承担举证不能的法律后果，因此，结合原告提交的已经维修完毕的该明细及涉案工程中的房屋被告已经出售并使用的事实，本院确认原告对施工中存在的问题已经维修完毕，被告的该项抗辩理由，证据不足，本院不予支持。

庭审过程中，被告提出反诉请求，要求原告支付工期逾期违约金750070.40元、质量违约金80000元及利息等，但在本院规定的期限内未缴纳反诉费。

综上，本案为建设工程施工合同引起的纠纷，原、被告签订的合同合法有效，双方均应按约履行各自权利义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，涉案工程引起的法律事实在民法典施行前结束，应适用原合同法的相关规定。因此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《最高人民法院（法释[2004]14号）》第十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告山东宝都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛泰华集团有限公司支付涉案工程款2859047.34元；

二、被告山东宝都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛泰华集团有限公司支付所欠工程款的利息损失（以欠款数额2859047.34元为基数，自2020年11月22日起，至实际付清之日止，期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；

三、驳回原告青岛泰华集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30378元，减半收取为15189元，鉴定费61371元，共计76560元，原告青岛泰华集团有限公司负担353元，由被告山东宝都房地产开发有限公司负担76207元，于本判决生效之日起十日内支付给原告青岛泰华集团有限公司。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内通过网上上诉（登录山东法院电子诉讼服务平台，登录地址：lsfwpt.sdcourt.gov.cn:7865），并向本院递交书面上诉状正本一份，按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。

判决生效后，权利人申请强制执行的期限为二年。

审判员　　陈茂太

二〇二二年三月十五日

书记员　　匡鹏丞