浙江通博视讯科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2018）京03民终9585号

上诉人（原审被告）：浙江通博视讯科技有限公司，住所地杭州市湖墅南路111号锦江大厦17楼B座。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：李晟，浙江楷立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年12月24日出生。

委托诉讼代理人：***，北京大成律师事务所律师。

上诉人浙江通博视讯科技有限公司（以下简称通博公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初26842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通博公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判通博公司不支付***违法解除劳动关系赔偿金361386元；2.二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1.一审判决在诸多事实上未作认定。***故意虚构假合同，将房屋款挪作己用；***将42558元工程款私自扣留，拒不上交；***以领取备用金的方式，从公司借支款项3万元，至今未予归还；***非法占用公司物品和汽车、笔记本电脑，不予归还。***的行为严重违法违纪，一审法院遗漏了上述事实。2.一审判决适用法律错误。2010年1月4日，通博公司即向***发送了规章制度，***收到了邮件；《劳动法》也规定了在劳动者严重违反劳动纪律的情况，用人单位可以依法解除劳动合同。3.***涉嫌刑事犯罪，应裁定中止审理。

***辩称，同意一审判决，不同意通博公司的上诉请求和事实理由。

***向一审法院起诉请求：1.通博公司支付***拖欠的基本工资76871元；2.通博公司支付***拖欠的绩效工资648846元；3.通博公司支付***未休年休假工资19547元；4.通博公司支付***2012年1月1日至2015年12月31日期间的公关费65676.12元；5.通博公司支付***未报销费用60000元；6.通博公司支付***违法解除劳动合同赔偿金361386元。

一审法院认定事实：1.***2007年5月21日入职通博公司，2010年开始担任北京办事处总经理。经询，通博公司表示所谓的北京办事处并未经过工商登记注册，仅是通博公司用于开拓当地业务的部门。

2.通博公司主张***仅正常出勤至2015年9月中旬。通博公司于2015年9月7日发出人事调动通知，将***自原岗位调离，并要求***于2015年9月14日前往通博公司杭州总部报到。***对此予以认可，并确认按要求前往了杭州，***认为通博公司调动没有与***进行协商，属于工作地点的调动，***前往杭州向通博公司表示不同意调动，通博公司当时同意***留在北京，后***就返回了北京。通博公司称此次要求***前往杭州是要求***就合同和项目问题向通博公司说明情况，但***未作答复就擅自回北京，2015年10月8日至10日，***再次应通博公司要求前往杭州总部配合调查，但仍未说明情况，再次擅自返回北京，且***10月剩余日期未再出勤，但要求北京办事处考勤人员将考勤记录改为正常，11月开始未再出勤。通博公司于2015年11月27日发出通告，将***停职，并要求***前往杭州处理相关事宜并交接物品。***确认收到该通告。通博公司提交了2015年9月、11月、12月的考勤表，记载***9月旷工13天、11月旷工17天，12月全月旷工。***对此不予认可，称***工作期间不需要打卡记录考勤。

3.2016年1月5日，通博公司作出开除公告，称***屡次违反规章制度，2015年12月1日起旷工，私自占有通博公司车辆，无视通博公司任何通知，通博公司决定给予开除。

4.***主张工作期间基本工资14150元，构成为岗位工资12000元+车补1500元+话费补贴500元+餐补150元，绩效工资按照北京办事处总营业额的5%计算。***主张2011年1月至7月期间每月实发金额应为9650元，但实发数额均低于次数额，存在差额；2015年9月至2016年1月5日未支付工资。通博公司称通博公司原向***支付有每月车补1500元，2010年10月，通博公司为***配备了车辆，但车补支付至了2010年12月，故自2011年1月、2月中扣回了三个月的车补，之后亦不再支付车补。通博公司提交了工资表，记载通博公司向***支付的工资中包括有补贴，2011年1月开始补贴项目减少了1500元，且2011年1月、2月额外扣减了共计4500元；另，2015年9月、11月、12月记载旷工无工资，2015年10月实发3626元。***认可通博公司提交的工资表，并确认自2010年10月开始使用通博公司提供的车辆。

5.***主张约定有绩效奖金，并提交了成品提成的申请，内容为：“致总公司：北办今年以销售CODA产品为主，配套销售STORK产品越来越多，请公司同意自今年起，STORK产品给予5个点的提成。”落款名义为北京办事处，时间为2013年10月17日，并有***及通博公司法定代表人签字。***另提交了办事处绩效考核方案，内容显示通博公司2014年按照人均销售额8万元作为办事处考核目标，未完成考核目标时对应降低提成比例，自2014年3月1日起执行，签发人为通博公司法定代表人。通博公司认可两份文件的真实性，对***主张不予认可，称两份文件都是给予办事处的奖励，用于办事处全体人员的福利开支及日常开支，受益人是办事处全体人员，并非针对***个人。***于劳动仲裁期间称其作为北京办事处负责人可以决定在北京办事处范围内具体如何发放绩效奖金。

6.***主张既往支付过绩效奖金，并提交了两份银行交易明细，***称其中账号尾号为6798的银行交易明细显示的款项为工资，账号尾号为4401的银行交易明细显示的款项为绩效奖金。通博公司认可两份银行交易明细的真实性，称账号尾号为4401的银行交易明细显示的款项为北京办事处的运营资金，北京办事处对外支付款项均通过此银行账户。

7.***主张约定有公关费用，并提交了2012年度公关费申请，内容为：“致总公司：北京办2012年销售业绩为4812954.3元，扣除提成金额后剩余业绩为4613628元，公司规定0.3%为公关费，共计13840元。依照公司相关规定，特此申请发放北办公关费，请批准。”落款名义为北京办事处，日期为2013年1月6日，申请人为严畅，***作为审核人签字，另有通博公司法定代表人签字。通博公司确认严畅当时为北京办事处人员，认为所申请的款项与***个人无关。

8.***主张有款项尚未报销，并提交了未报销清单，称正常流程是***制作报销表格，并将单据邮寄给通博公司，通博公司将报销款转入4401账户。通博公司对未报销清单不予认可，称费用结算是通博公司与办事处之间进行，通博公司报销流程中，大额费用需要当场结算，小额费用从备用金账户支取，办事处有自由资金。

9.据仲裁开庭笔录记载，***与通博公司于仲裁开庭时均陈述***离职前月均工资已经超过社平工资三倍。

10.***曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2016]第12393号裁决书，裁决：通博公司支付***2015年9月至2015年11月工资差额合计17748.14元、2014年、2015年未休年休假工资19547元，驳回***的其他仲裁请求。该裁决对通博公司为终局裁决，通博公司未就该裁决向中级人民法院申请撤销裁决。

一审法院认为，通博公司称***正常出勤至2015年9月中旬，通博公司发出的人事调动通知显示通博公司要求***前往杭州总部报到，***亦确认按照通知要求前往了杭州总部，但双方就***前往杭州总部后发生的事实情况陈述不一，且均未有证据支持。***称其获得通博公司许可后返回北京，并正常出勤，但未能就出勤情况提供证据，且通博公司11月27日发出通告后，***在确认收到通告的情况下，亦未提供任何证据显示其就此向通博公司作出过任何表示，故结合现有双方当事人陈述及举证，法院难以认定***正常出勤，法院采信通博公司提交的考勤表记载的***缺勤情况。

***存在缺勤情况，通博公司以***旷工为由解除劳动关系，但未就此解除行为的制度依据举证，且通博公司亦未就开除公告中所称的“公司规章制度”举证，故法院认定通博公司解除劳动关系的行为不符合法律规定，属于违法解除劳动关系，通博公司应支付***违法解除劳动关系赔偿金。***与通博公司于劳动仲裁期间均陈述***离职前月均工资已经超过社平工资三倍，***主张的赔偿金数额不高于法院据此标准计算的数额，法院予以支持。

***主张基本工资包括有车补，但***确认自2010年10月开始使用通博公司提供的车辆，故法院对通博公司所述的不再支付车补并扣减车补的情况予以采纳，故法院对***主张的2011年1月至7月工资差额不予支持。通博公司提交的工资表中记载的工资构成与***所述的其他基本工资构成部分一致，法院予以确认。根据通博公司提交的考勤表中记载的出勤情况计算，通博公司向***支付的2015年9月后的工资数额不足，通博公司应支付***2015年9月至2015年11月工资差额，仲裁裁决的工资差额不低于法院核算数额，法院仍照此处理。

***主张约定有绩效奖金和公关费，但所提交的申请文件、办事处绩效考核方案均使用北京办事处的名义，***虽称其作为北京办事处负责人有权决定具体的发放方式，但未能就此提供相应证据，法院难以认定前述文件中显示的款项系应由通博公司支付给***；***主张4401账户为既往支付的绩效工资，但后又于主张报销款项时称报销款亦转入4401账户，故法院采信通博公司所称的该账户用于北京办事处日常运营。综合上述内容，法院对***诉求的绩效工资和公关费不予支持。

***主张报销款项，但就此所提交的未报销清单为自行制作，未能得到通博公司的确认，法院对***此项诉求不予支持。

***诉求的未休年休假工资数额与劳动仲裁裁决数额一致，法院不持异议。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、通博公司于判决生效之日起7日内支付***违法解除劳动关系赔偿金361386元；二、通博公司于判决生效之日起7日内支付***2015年9月至11月工资差额17748.14元；三、通博公司于判决生效之日起7日内支付***2014年、2015年未休年休假工资19547元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，通博公司提交公证书，证明公司员工考勤和休假管理制度已经送达给***，并由***向其他员工转发，管理制度中明确载明“连续旷工三日将按除名处理”及“本制度面向副总经理以下全体员工”。***认可真实性，不认可证明目的，并认为上述证据不是新证据。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：通博公司对一审判决的第二项、第三项无异议，本院予以确认。根据双方当事人诉辩意见以及审理查明的事实，本案二审的争议焦点是通博公司的解除行为是否合法。

通博公司发出的人事调动通知、停职通知等可以说明通博公司就***的工作内容进行调整，但通博公司未提供证据证明上述调整行为系与***协商一致，故本院认为通博公司与***就双方劳动合同的履行处于协商沟通阶段。加之通博公司提供的员工考勤和休假管理制度载明适用于副总经理以下员工。在此情形下，通博公司以考勤表所载主张***存在缺勤情况，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。通博公司以***旷工、私自占有车辆为由解除劳动合同，缺乏依据，同时通博公司亦未能就其解除行为所依据规章制度进行充分举证，故一审法院认定通博公司的解除行为违法并无不当，本院予以确认。通博公司上诉主张其解除行为合法，本院不予支持。通博公司上诉主张***严重违法违纪，涉嫌刑事犯罪，但未提交充分的证据证明，本院不予支持。一审法院核算的违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以确认。

综上，通博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由浙江通博视讯科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长尚晓茜

审判员金妍熙

审判员程磊

二〇一八年八月二十七日

法官助理***

法官助理俞洁

书记员***