某某男性与丽水英华建设有限公司、建德鎏鑫水务科技有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省建德市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0182民初3929号

原告：***男性,汉族，1967年10月29日出生,住杭州市滨江区。

委托诉讼代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。

被告：丽水英华建设有限公司,住所地丽水市莲都区丽阳街288号二楼。

法定代表人：苟伟。

被告：***鑫水务科技有限公司,住所地建德市乾潭镇新世纪广场1号。

法定代表人：许建华。

原告***与被告丽水英华建设有限公司（以下简称丽水英华建设公司）、***鑫水务科技有限公司（以下简称鎏鑫水务科技公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人姚佳燕到庭参加诉讼，被告丽水英华建设公司、鎏鑫水务科技公司经本院依法公告送达传票未到庭参加诉讼。后因本案的审理需以另一案的审理结果为依据，另案尚未审结，本案中止审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告丽水英华建设公司向原告***支付工程款752960元并支付按照月利率1.5%计算的利息至款项付清之日止(其中35万元从2012年6月1日起开始计算，20万元从2012年7月1日开始计算，20万元从2012年9月1日起开始计算，暂计至2018年7月1日为809250元）。二、判令被告丽水英华建设公司向原告***退还工程履约保证金40万元并支付从2012年11月1日起按照月利率1.5%计算的利息至款项还清之日止；（暂计至2018年7月1日为408000元）。三、判令被告鎏鑫水务科技公司对上述欠款及利息在未付工程款的范围内承担支付责任。四、判令本案的诉讼费用由俩被告承担。事实和理由：原告***系被告丽水英华建设公司（公司原名为丽水市市政工程有限公司）承建的安仁污水处理厂工程的实际施工人。被告鎏鑫水务科技公司为案涉工程的发包方。被告丽水英华建设公司为案涉工程的施工方。2010年两被告签订安仁污水处理厂土建施工合同，合同约定了双方的权利义务。2010年4月9日原告***与被告丽水英华建设公司签订了工程内部承包合同，约定被告将工程整体转包给原告统一施工管理，双方约定的管理费用为5%，有关竣工验收与结算按照两被告签订的协议执行。协议签订后，原告即进场施工。2012年4月1日工程竣工验收完毕。2012年4月1日两被告签订补充协议书，经双方结算确定被告鎏鑫水务科技公司尚欠被告丽水英华建设公司工程款项756960元，被告鎏鑫水务科技公司应于2012年5月31日之前支付工程款35万元，于2012年6月份支付20万元，于2012年8月份支付20万元，履约保证金40万元在2012年10月底退还。如未按照上述时间支付，被告应支付月利率1.5%的利息。协议签订后，被告鎏鑫水务科技公司未按照协议支付款项。多年来，原告一直催促两被告支付该笔款项，但两被告迟迟未予以支付。

另丽水市市政工程有限公司于2011年变更登记为浙江巨业建设有限公司，又于2015年变更登记为丽水英华建设公司。

原告认为，根据《合同法》、《最高院关于审理建设工程施工合同案件的若干解释》的规定，原告***实际施工的涉案工程已经竣工验收。被告丽水英华建设公司作为发包人应按照原、被告之间的结算约定支付相应的工程款及退还原告支付的履约保证金。被告鎏鑫水务科技公司作为涉案工程的发包人，也理应在工程欠款范围内承担相应的支付责任。故特诉诸法院，请求公正裁决，维护原告的合法权益。

被告丽水英华建设公司未到庭参加诉讼，未提供书面答辩状。

被告鎏鑫水务科技公司未到庭参加诉讼，提交了书面答辩状：一、丽水英华建设公司（***）实际完成的工程量没有3918660元，应扣除未施工的2007922元的工程款。2011年6月23日的协议书，鎏鑫水务科技公司在受欺诈的情况下签订。2011年6月23日，鎏鑫水务科技公司与丽水英华建设公司签订的协议约定，乙方完成结合池、提升泵、事故池、污水池、外排池、综合楼、配电房地面以下工程，经结算工程量为3918660元。该协议书中约定的工程量系***恶意串通鎏鑫水务建设公司的现场管理人员谎报的工程量。在鎏鑫水务科技公司与建德市乾潭镇人民政府的（2015）杭建行初字第63号案件中，按照法院的委托，浙江天健工程有限公司于2018年4月28日对乾潭污水处理厂的工程造价进行了鉴定，将原告报送的施工资料中（即地面以下工程中）的2007922元工程量列入不可判定部分。在收到鉴定报告后，鎏鑫水务科技公司才从现场管理人员处得知，***采用贿赂鎏鑫水务科技公司管理人员的方式，谎报了工程的工程量。故2011年6月23日的协议书是鎏鑫水务科技公司在受欺诈的情况下签订，被告鎏鑫水务科技公司已经就该协议的第一、三条内容提起了撤销之诉。二、鎏鑫水务科技公司实际已经结清了应支付给丽水英华建设公司的款项。除去***起诉状中所称的3165700元款项，丽水英华建设公司另从鎏鑫水务科技公司处预支了160万元的工程款。因丽水英华建设公司在中途撤场时，工程尚未施工完毕，也没有进行竣工验收，对于之前的款项并未进行结算。且鎏鑫水务科技公司实际支付的款项已经远远超过了丽水英华建设公司的实际施工工程量，无需再承担支付义务。三、根据补充协议的第三条内容，丽水英华建设公司应该将其欠付恒大商砼款5万元、木工工资1.7万元等款项结清，否则鎏鑫水务科技公司有权拒付第二笔款项。目前丽水英华建设公司尚未支付以上款项，其向鎏鑫水务科技公司主张付款的条件尚未成就，***也无权要求鎏鑫水务科技公司支付款项。四、即使付款条件成就，本案的诉讼时效已经逾期，补充协议中对于工程款项的付款时间有着明确约定，应于2012年8月以前付清，已经超过了诉讼时效。请法院驳回***的诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院举证如下：

1、安仁污水处理厂土建施工合同一份，证明2010年8月10日两被告签订了施工合同，涉案工程是被告鎏鑫水务科技公司发包给被告丽水英华建设公司的事实。

2、工程内部承包合同一份，证明原告系案涉工程的承包人及实际施工人。

3、协议书一份，证明双方结算工程款项事实，2011年6月23日双方确定尚未支付的工程价款为956960元，还确定被告对于工程要做竣工验收，协议签订后被告鎏鑫水务科技公司按照该协议支付工程款20万元。

4、补充协议书一份，证明两被告之间确认就案涉工程已经竣工验收，款项除去已经支付的20万元，扣除了整改费用4000元，还需支付752960元以及款项支付时间，若被告鎏鑫水务科技公司未按约支付，被告鎏鑫水务科技公司应支付相应利息。

5、竣工验收证书一份，证明案涉工程在2012年4月1日竣工验收。

6、履约保证金的缴纳、收据各一份，证明原告将40万元履约保证金缴纳给被告丽水英华建设公司，被告丽水英华建设公司将其缴纳给被告鎏鑫水务科技公司的事实。

7、录音资料及文字整理一份，证明被告鎏鑫水务科技公司对欠付原告工程款是知情的，也明确知道原告多年一直在催讨工程款，鎏鑫水务科技公司只是没钱支付的事实。

被告丽水英华建设公司、鎏鑫水务科技公司未到庭参加诉讼，视为放弃当庭举证、质证的权利；被告鎏鑫水务科技公司针对原告的证据7，书面质证称该录音中所涉的许建华已经于2019年4月28日不再担任鎏鑫水务科技公司的法定代表人，其也未表达过同意履行的意思，也未谈及本案的诉讼时效问题，该录音形成于2019年10月11日，两被告签订的补充协议约定的付款期限是2012年8月以前付清，不能产生诉讼时效中断的效果。

本院经审查后认为证据1-6符合证据要件，予以认定，对证据7，该录音中并未反映原告在2012年8月之后向被告鎏鑫水务科技公司表达要求支付案涉工程款的意思，无法证明原告的待证事实。

本院结合原告的有效证据，认定事实如下：

被告丽水英华建设公司，曾用名丽水市市政工程有限公司、浙江巨业建设有限公司。案外人浙江鎏源环保科技有限公司为被告鎏鑫水务科技公司的股东之一。

2010年4月9日，案外人浙江鎏源环保科技有限公司与被告丽水英华建设公司签订了一份《安仁污水处理厂土建施工合同》，将建德市乾潭镇安仁污水处理厂BOT工程发包给丽水英华建设公司施工，工程价款暂时按照400万元计算。同日，被告丽水英华建设公司（甲方）与原告***（乙方）签订了一份《工程内部承包合同》，约定丽水英华建设公司将安仁污水处理厂土建工程发包给***施工，工程款400万元（最终按实际工程量计算），同时约定有关竣工验收与结算按照甲方与业主签订的协议执行（甲方与业主的协议书附后）。2010年4月13日，原告***向被告丽水英华建设公司缴纳安仁污水处理厂土建工程履约保证金40万元，同日，被告丽水英华建设公司将40万元保证金支付给被告鎏鑫水务科技公司。2011年6月23日，被告鎏鑫水务科技公司与被告丽水英华建设公司签订了一份《协议书》，双方约定就安仁污水处理厂工程的结算问题达成协议后，就丽水英华建设公司推出并结算善后作了方案，丽水英华建设公司完成了组合池、提升泵、事故池、污泥池、外排池、综合楼和配电房地面以下工程，经结算为3918660元工程款，丽水英华建设公司已经从鎏鑫水务科技公司支取2961700元，鎏鑫水务科技公司还应支付956960元。2012年4月1日，被告鎏鑫水务科技公司与被告丽水英华建设公司签订了一份《补充协议书》，载明因双方均未完全履行2011年6月23日签订的《协议书》，双方重新就工程款支付办法和支付条件签订补充协议，双方确认鎏鑫水务科技公司还应支付丽水英华建设公司工程款756960元，除去整改费用4000元，实际应支付数额为752960元。同日，建德市乾潭镇安仁污水处理厂工程竣工验收。

另查明，鎏鑫水务科技公司以丽水英华建设公司为被告，以***为第三人向本院提起诉讼，要求撤销2011年6月23日的《协议书》第一条、第三条以及2012年4月1日签订的《补充协议》第一条、第二条内容。本院作出（2019）浙0182民初78号民事判决书，驳回了鎏鑫水务科技公司的诉讼请求。该判决现已生效。

本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，安仁污水处理厂土建工程由丽水英华建设公司承包，后丽水英华建设公司与原告***签订了《工程内部承包合同》，将该工程转包给原告***，双方约定***必须按照设计文件和规范组织施工，执行并完成甲方（即丽水英华建设公司）与业主签订合同中的全部内容，但***并非该公司的员工，故被告丽水英华建设公司将该土建工程转包给无建筑施工企业资质的个人，该《工程内部承包合同》因违反国家法律强制性规定应认定为无效，原告***可认定为案涉工程的实际施工人。该工程已经实际竣工验收，丽水英华建设公司与鎏鑫水务科技公司于2012年4月1日签订的《补充协议》中已经明确约定了案涉工程款扣除整改费用4000元后，丽水英华公司尚有工程款752960元未实际收到，双方约定在2012年5月31日之前，由鎏鑫水务科技公司支付丽水英华建设公司35万元，于6月份支付20万元，于2012年8月份支付20万元，履约保证金40万元，鎏鑫水务科技公司在2012年10月底退回给丽水英华建设公司。原告***与丽水英华建设公司在《工程内部承包合同》第十条就结算问题约定为按照甲方与业主签订的协议执行，虽两被告只对75万元未付工程款约定了支付期限，对2960元未付工程款未约定付款期限，故原告可随时主张权利。现原告要求丽水英华建设公司按照丽水英华建设公司与鎏鑫水务科技公司签订的《补充协议》中的结算条款支付剩余的工程款和退回保证金，于法有据，本院予以支持。原告要求被告丽水英华建设公司就未付工程款和保证金按照月利率1.5%支付利息损失，其中工程款35万元从2012年6月1日起开始计算利息损失，20万元从2012年7月1日开始计算利息损失，20万元从2012年9月1日起开始计算利息损失，保证金从2012年11月1日起开始计算利息损失，结合丽水英华建设公司与鎏鑫水务科技公司于2012年4月1日签订的《补充协议》第四条约定，原告该项意见，亦有事实依据和法律依据，本院予以支持。原告要求被告鎏鑫水务科技公司在欠付丽水英华建设公司工程款范围内承担连带责任，本院认为，鎏鑫水务科技公司抗辩称原告对其的诉讼时效已经超过，该意见具有事实依据，故原告该项意见，本院不予支持。

综上所述，对原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第四项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告丽水英华建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款752960元，并按照月利率1.5%支付利息损失（其中以35万元为基数自2012年6月1日起计算至款付清之日止，以20万元为基数自2012年7月1日起计算至款付清之日止，以20万元为基数自2012年9月1日起计算至款付清之日止）。

二、被告丽水英华建设有限公司于本判决生效后十日内退回原告***保证金40万元，并按照月利率1.5%支付自2012年11月1日起至款付清之日止的利息损失。

三、驳回原告***其他的诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取25762元，公告费650元，均由被告丽水英华建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审　判　长　　蔡竞燕

人民陪审员　　金　璟

人民陪审员　　陈美姣

二〇一九年十月二十八日

书　记　员　　宋梦洁