温州高新技术产业开发区投资建设开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙03民终1902号

上诉人（原审被告）：温州高新技术产业开发区投资建设开发有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区行政中心大楼西裙楼*楼。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：章立再，浙江嘉瑞城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月4日出生，汉族。

委托诉讼代理人：章魁者、***，温州市龙湾区永强法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：丽水英华建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区丽阳街***号*楼。

法定代表人：苟伟。

上诉人温州高新技术产业开发区投资建设开发有限公司（以下简称高新区投资公司）因与被上诉人***、丽水英华建设有限公司（以下简称英华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院作出的（2018）浙0303民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。

上诉人高新区投资公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.高新区投资公司与英华公司于2010年签订了《建设工程施工合同》，在合同组成文件《专用条款》第35.2条约定：因承包人原因工程质量达不到协议中约定的质量标准责任；承包方必须无条件返工到合格为止，如返工后仍不能达到约定要求的，发包人按不合格部分造价扣除承包人的工程款，同时承包人还必须支付合同价款的5-10%的违约金。2016年3月4日，温州市排水有限公司向高新区投资公司出具鉴定文件，认定永中西路东向延伸段排水管道移交前存在严重质量问题；温州市龙湾区综合行政执法局也向高新区投资公司发函认定该工程的罗东南街等七条道路存在严重质量问题。高新区投资公司曾要求英华公司进行维修，但至今没有进行维修，高新区投资公司依据专用条款之约定扣除10%的违约金，并扣留剩余工程款，其中还包含5%的质量保证金。根据司法解释相关规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于上述原因，发包人合理扣除并扣留工程款，不属于欠付工程款，不应承担本案的连带责任。2.本工程于2014年11月竣工验收合格，至今已过诉讼时效。

被上诉人***辩称：1.涉案工程自2012年5月15日开始施工，2012年10月8日已经在约定期限内完成工程，工程完工后，道路已经通车，质量保修期应从完工时开始计算。因高新区投资公司自身未办理相关材料，未能及时办理竣工验收。2013年8月双方预验收，显示工程质量合格。因高新区投资公司原因，直到2014年4月11日涉案工程才完成竣工验收，评定为合格工程。2.高新区投资公司一审未到庭，应承担相应的法律后果，其在二审提交的证据依法不属于二审新证据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉维持原判。

被上诉人英华公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。

***一审诉讼请求：1、英华公司立即给付工程欠款1789743.35元，并支付自起诉之日起至履行完毕之日止按中国人民同期同档次贷款利率计算的利息损失；2、高新区投资公司向***给付其欠英华公司工程款1634786元的责任；3、本案诉讼费用由英华公司、高新区投资公司承担。

一审法院认定事实如下：2010年12月8日，温州市龙湾城市中心区开发建设部将工程名称为龙湾区永中西路东向延伸（建中路-护寺街）道路工程，工程内容为道路、桥梁、给排水、交通设施、路灯及绿化等市政配套工程发包给丽水市市政工程有限公司双方签订了GF-1999-0201《建设工程施工合同》。合同对工程概况、承包范围、合同工期、合同价款、竣工验收与计算违约责任等明确约定。

2012年5月18日，浙江巨业建设有限公司（甲方）将上述工程施工合同转包给***（乙方），双方签订了《施工承包协议书》，协议对承包方式、工程造价、付款方式、工期、工程质量及竣工验收、违约条款等明确约定。其中，第5条承包方式约定“本工程以包工包料、包质量、包安全承包给乙方”；第6条工程造价约定：“工程最终以审计结算价款为准”；第7条付款方式约定：“甲方收到业主进度款下达后，应在三天至五天支付给乙方用于工程中，甲方先扣除月报进度款中的承包管理费9%及1%工程质量保证金，1%工程质量保证金待工程验收后退回给乙方，承包管理费内含税金、营业税、材料发票等由甲方负责承担”。

协议签订后，涉案工程于2014年4月11日竣工验收，评定为合格工程，2015年8月28日核定工程造价7245985元。但被告高新区投资公司向被告英华公司支付工程款5611199元后，未付清余款1634786元。另，被告英华公司至今仅支付原告***工程款4804103元，余欠工程款1789743.35元。

另查明，丽水市市政工程有限公司于2011年7月18日工商登记名称变更为浙江巨业建设有限公司，并于2015年9月6日工商登记名称变更为丽水英华建设有限公司。温州市龙湾城市中心区开发服务有限公司于2012年12月18日工商登记变更为温州高新技术产业开发区投资建设开发有限公司。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因***系个人，不具备建筑施工企业资质，其签订的《施工承包协议书》违反国家法律法规的强制性规定，属于无效协议。另，涉案工程于2014年4月11日竣工验收，评定为合格工程，并于2015年8月28日由龙湾区财政局委托工程结算审核，核定工程造价为7245985元。英华公司扣除造价9%后的总工程款为6593846.35元及***认可英华公司已经支付的工程款4804103元，英华公司还需支付***工程款1789743.35元。故***诉请中工程款1789743.35元及从起诉之日2018年6月13日起的按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失，符合法律规定，予以支持。

另，关于高新区投资公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”高新区投资公司系涉案工程的发包方，因其未提供证据就案涉工程已经与建设单位、代建单位进行最终结算的相关证据，也无证据证明其已经支付全部工程款，故高新区投资公司应在其欠付工程款范围内对英华公司应支付的款项承担连带给付责任。根据合同相对性原则，***要求高新区投资公司向其支付拖欠工程款1634786元，缺乏事实和法律依据，不予支持。

据此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、英华公司于本判决生效之日起十日内支付***工程欠款1789743.35元及利息（从2018年6月13日起按中国人民同期同档次贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；二、高新区投资公司对上述第一项款项在其欠付英华公司工程款1634786元范围内承担连带赔付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20908元，公告费400元，合计21308元由英华公司负担，高新区投资公司对其中的受理费19513元承担连带责任。

本院二审审理期间，高新区投资公司向本院提交了如下证据：证据1.《建设工程施工合同》，用以证明约定的违约责任，高新区投资公司有权扣除并扣留工程款；证据2.《温州市排水有限公司调查报告》、《温州市龙湾区综合行政执法局关于拟移交道路存在问题反馈的函》、浙江越人律师事务所律师函，用以证明工程质量存在问题。***没有新的证据提交。针对高新区投资公司提交的证据，***质证称，对证据1的三性均无异议，但不能证明待证事实，高新区投资公司无权扣除、扣留工程款，涉案工程已经在2012年10月8日完工通车，24个月内可以进行维修；对证据2，温州排水有限公司的调查报告没有提醒施工单位参与，也没有证据佐证律师函已经向英华公司送达。英华公司经本院依法传唤未到庭，视为其放弃举证和质证的权利。关于高新区投资公司提交的证据，本院认为，高新区投资公司一审期间经法院传唤未到庭，亦未提交在一审庭审之前已经形成的证据，在二审提交证据时亦未能就其逾期提交作出合理说明，依法不属于二审新的证据，就证据本身而言，证据1一审期间***已经提交，证据2中的《温州市排水有限公司调查报告》和《温州市龙湾区综合行政执法局关于拟移交道路存在问题反馈的函》的真实性可予以确认，但无法证明系施工方原因导致的质量问题，律师函的真实性无法和关联性无法确认，亦无法证明已经向英华公司作出送达。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为高新区投资公司的责任承担问题。二审期间，高新区投资公司到庭对原判认定涉案工程的总工程款、已付工程款和未付工程款予以确认。高新区投资公司提供了《温州市排水有限公司调查报告》和《温州市龙湾区综合行政执法局关于拟移交道路存在问题反馈的函》用以证明涉案工程存在质量问题，但涉案工程经竣工验收合格，在投入使用较长时间后发现存在的质量问题，无法证明系因施工人原因所致，故高新区投资公司以承包人原因导致工程质量不符合约定主张扣除并扣留工程款，理由不能成立，本院不予支持。至于5%质量保修金，即使从涉案工程竣工验收合格之日开始起算，也已经超过两年，亦符合支付条件，高新区投资公司主张扣留也缺乏依据。因一审期间高新区投资公司未提出时效抗辩，故其二审期间主张本案诉请已超过诉讼时效，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人高新区投资公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费19513元，由上诉人温州高新技术产业开发区投资建设开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年五月三十日

书记员潘曦