某某、宁波八益集团有限公司劳动争议二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终4622号

上诉人（原审原告）：***，女，1972年12月24日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。

委托诉讼代理人：邹凡贵（系上诉人丈夫），1969年12月11日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。

被上诉人（原审被告）：宁波八益集团有限公司。住所地：浙江省宁波高新区新晖路105号。

法定代表人：徐益忠，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：石东强，浙江伊莱律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宁波八益集团有限公司（以下简称八益公司）劳动争议一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2021）浙0291民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：维持一审判决第一、三、四项，撤销一审判决第二、五项，改判：被上诉人支付上诉人解除劳动合同关系应付7个月工资经济补偿金共计39654.09元；被上诉人支付上诉人2021年1月至3月的病休工资共计16994.60元；被上诉人为上诉人补缴2021年2月和3月的社会保险。事实和理由：一、本案劳动合同系协议解除，被上诉人依法应当支付上诉人经济补偿金。2021年1月6日上诉人手术后尚未拆线，无法工作。经与被上诉人电话沟通，2021年1月8日，上诉人与配偶亲自到被上诉人的办公室向公司魏经理办理了请假手续，请假手续由被上诉人留存。被上诉人在此后没有任何通知上班的情况下，于1月13日以停工留薪期届满为由，突然通知上诉人立即上班，明显违反之前请假的事实。被上诉人无视上诉人已经办理请假手续以及医院诊断需要休息的事实，直接解除劳动合同，属于违法解除行为。由于上诉人在仲裁期间已经同意被上诉人单方解除劳动合同的诉求，“属于不认可旷工事实，但同意解除合同的意思表示”，故应当认定双方就解除劳动合同达成了一致，被上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿金。二、基于被上诉人与上诉人系协商解除劳动合同关系，且上诉人于2021年2月24日收到医院诊断书仍需休息一个月，上诉人提起仲裁申请也是在2021年3月以后，故双方之间协商解除劳动合同的具体时间应当认定为2021年4月1日以后。故被上诉人应支付上诉人2021年1月至3月的病休工资共计16994.60元和补缴2021年2月和3月的社会保险。

八益公司辩称，上诉人严重违反单位规章制度，被上诉人据此解除劳动合同符合法律规定，无需向上诉人支付经济补偿金或者赔偿金。上诉人在停工留薪期结束后，一直处于旷工状态，且2021年2月22日之后双方劳动关系已经解除。因此，被上诉人无需向上诉人支付2021年1至3月份的病休工资。2021年3月双方之间已经不存在劳动关系，故被上诉人已无替上诉人缴纳社会保险费的义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1．八益公司支付一次性工伤医疗补助金44497.60元；2．支付一次性伤残就业补助金44497.60元；3．支付7个月经济补偿金39654.09元；4．支付2021年1月至3月的病休工资16994.60元；5．补缴2021年2月和3月的社会保险；6．确认双方劳动关系解除。

一审法院审理认定：***于2014年7月8日进入八益公司，岗位为操作工，双方签订过多次劳动合同，最后一次劳动合同期限为2020年7月16日至2021年7月15日。2019年10月29日上午9时20分左右***在操作折弯机对刀过程中，不慎被机器压伤右手，当即送往宁波市第六医院就诊，经诊断为右手挤压伤。2019年12月5日，宁波市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定***为工伤。2020年12月17日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定，***伤残等级为八级。***因本次受伤提起劳动仲裁，宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新区劳动仲裁委）作出浙甬高新劳人仲字（2021）22号仲裁裁决书，认定***停工留薪期12个月。

2021年1月13日，八益公司向***出具《催告上班通知书》，主要内容有：您的工伤停工留薪期已于2020年12月31日结束，公司多次电话催促你到公司报到上班，但你一直未来出勤上班，按公司规定，已构成无故旷工；现公司通知您于2021年1月14日之前来公司报到上班，并接受公司规章制度处理；如有特殊情况，应提交书面签字材料予以说明并提供相应证明，短信、电话等形式公司不予认可；如不能按时报到，视为您无故旷工，公司有权依据公司规章制度作出处罚。八益公司于次日收悉该通知书。2021年2月3日，八益公司向公司工会出具《关于与***解除劳动合同的通知函》，该函主要内容有：2021年1月13日，邓秀梅停工留薪期届满，公司向其寄送《催告上班通知书》，告知其如有特殊情况应向公司提交书面签字材料予以说明，否则按旷工处理，但该员工至今未向公司提交任何书面说明材料；根据公司《员工手册》规定，公司有权解除劳动合同，现公司经研究决定拟解除与其劳动关系。如工会认为有不妥之处，请在收函后3日内提出意见，如3日内未复函，视为同意。工会于同日收悉该通知函。2021年2月21日，八益公司向***出具《解除劳动合同通知书》，告知***因其无故旷工，公司解除与其的劳动合同关系。***于次日收悉该通知书。2021年2月23日，***将其相关病案资料、病假单等材料带去八益公司，告知八益公司其因病未来上班。

***为本案纠纷向高新区劳动仲裁委申请仲裁。该委员会于2021年4月13日作出浙甬高新劳人仲字（2021）100号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动合同关系已解除；二、八益公司为***补缴2021年2月社保；三、八益公司向***支付一次性工伤医疗补助金41720元（5960元×7个月）；四、八益公司向***支付一次性伤残就业补助金16688元（5960元×7个月×40％）；五、驳回***的其他仲裁请求。宁波市第六医院分别于2020年10月31日、12月5日、2021年1月15日、2020年2月24日出具疾病诊断意见书，均建议休息一个月。

一审法院审理认为：本案的争议焦点主要为：一、八益公司是否属于违法解除劳动合同；二、八益公司应向***支付的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金数额。关于争点一。***主张，其系因病不能上班，八益公司属于非法解除。八益公司则认为，***停工留薪期满后，经八益公司催告，既没有上班，也没有办理请假手续，属于旷工，八益公司依法履行了解除程序，属于合法解除。一审法院认为，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，***于2019年10月29日因工受伤，经认定停工留薪期十二个月，期满后，其应到岗工作，或另向单位办理请假手续。从***提交的疾病诊断意见书可见，休息期并不完全对应***停工留薪期满后未上班的时段，且在八益公司向***催告回岗上班或办理请假手续时，***已取得相应的疾病诊断意见书，能够合理配合八益公司办理请假手续。但***既未回单位上班，在单位发函后也没有在合理时间内办理请假手续，即使事后查明***因病休息，但其不遵守八益公司的请假制度，也没有证据表明八益公司确实知道***停工留薪期满还需继续休息的情况，八益公司按其旷工处理并无不当。***于2021年1月14日旷工至2021年2月21日，已严重违反劳动纪律，八益公司有权解除劳动合同。***于2021年2月22日收到解除通知书，劳动合同于当日解除。关于争点二。一审法院认为，根据《浙江省工伤保险条例》之规定，五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数；八级伤残为七个月；职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付。八益公司应向***支付一次性工伤医疗补助金41720元（5960元×7个月）、支付一次性伤残就业补助金16688元（5960元×7个月×40％）。综上，八益公司合法解除劳动合同，***要求八益公司支付经济补偿金缺乏事实依据。双方当事人劳动合同于2021年2月22日解除，***要求八益公司支付3月份工资并补缴3月份社保缺乏依据，一审法院不予支持。2021年1月、2月，***未上班，亦未向八益公司请假，其要求八益公司支付工资于理不合，一审法院难以支持。八益公司未为***缴纳2021年2月社保，应予补缴。八益公司对于已缴纳社保中应由***个人负担的部分要求***支付，其该请求未经仲裁，一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、***与宁波八益集团有限公司劳动合同关系于2021年2月22日解除；二、宁波八益集团有限公司于判决生效之日起十日内为***补缴2021年2月的社会保险（补缴数额以社保机构核算为准，***应个人承担的缴费，宁波八益集团有限公司可以从其应当支付给***的款项中直接扣除，不足部分，由***自负，在判决生效之日起四日内支付给宁波八益集团有限公司）；三、宁波八益集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***一次性工伤医疗补助金41720元（5960元×7个月）及支付一次性伤残就业补助金16688元（5960元×7个月×40％）；四、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，***提供下列证据：1．基本养老保险历年参保证明，用于证明***的工作年限以及社保缴费情况；2．电话录音，用于证明***在2021年1月8日已经履行了请假手续的事实；3．微信聊天记录截图，用于证明***于2021年1月6日与八益公司沟通请假手续以及在八益公司发出上班催告通知后，仍多次与八益公司沟通，告知其仍需休假的事实。八益公司质证意见是：1．对证据1无异议。2．对电话录音的真实性无异议，根据八益公司二审提供的请假报批单，***当时请假的事由是“事假”而不是“病假”，***仅“提出请假申请”但未“履行请假手续”，故八益公司对证据2的证明目的不予认可。3．对证据3的真实性无异议。就八益公司发送的“催告上班通知书”，根据该证据，***并未作出任何回应。故八益公司对该证据的证明目的不予认可。八益公司提供请假报批单一份，用于证明***向八益公司申请的是事假，且公司并未予以准许的事实。***对该证据的真实性无异议。由于对方当事人对证据真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性均予以确认。八益公司提供的请假报批单中的请假事由是事假，且其中并无八益公司相关人员签字确认的内容，故***提供的证据2关于其已经履行请假手续并获公司批准的证明目的不能予以认定。***提供的证据3中并没有在其收到催告上班通知书之后至八益公司发出解除劳动合同通知书期间沟通的内容，故本院对***提供证据3的证明目的不予采纳。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是双方之间的劳动合同是否是协议解除，***主张的工资以及补缴社保应否予以支持。针对上述争议问题，本院分析认定如下：所谓协议解除劳动合同是指劳动合同的双方当事人经过协商达成一致意见。其中协商是过程，当事人相互提出自己的意见征求对方的同意。一致是结果，当事人最终就解除劳动合同达成一致意见。本案中，八益公司并未就解除劳动合同事先征求***的意见，而是以旷工为由，单方作出了解除劳动合同通知书，并直接告知***解除劳动合同，即本案案涉劳动合同解除缺乏双方协商的过程。***上诉称其同意八益公司的单方解除劳动合同行为，但又不认可旷工事实，而且又主张解除劳动合同的时间是在2021年4月1日之后，即双方也未就解除劳动合同达成一致意见。因此，***主张双方协议解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，其为此主张解除劳动合同经济补偿金，理由不能成立，本院不予支持。根据八益公司在二审期间提供的请假报批单，***2021年1月8日所办理的请假申请是以事假作为请假事由，并非病假，而且是由***丈夫代为申请，也未获得八益公司的签字认可。***主张其在2021年1月8日已申请病假，并获得八益公司认可，与事实不符。故一审法院以***未办理请假手续构成旷工为由，认定八益公司据此解除其与***的劳动合同，并无不当，本院予以维持。***在2021年1月、2月期间未提供劳动，也不属于工伤停工留薪期，一审法院对其主张的工资不予支持，并无不当。2021年3月，双方之间的劳动合同已经解除，***主张该月的工资以及社会保险缴费，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持，亦无不当。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本判决为终审判决。

审判员赵晖

二○二一年十二月二十二日

代书记员姜黎娜