某某巧与温州市正茂建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

**巧与温州市正茂建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

      发布日期: 2015-11-20

浙江省永嘉县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）温永民初字第357号

原告：**巧。

委托代理人（特别授权）：洪荣华。

被告：温州市正茂建设工程有限公司。

法定代表人：张德训。

委托代理人（特别授权）：王勤。

原告**巧与被告温州市正茂建设工程有限公司（以下简称正茂建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年6月30日向本院起诉，本院于同日受理。审理过程中，应原告**巧申请，本院于2015年8月25日依法作出裁定，冻结被告正茂建设公司在中国建设银行泰顺支行（账号：33×××07）的银行存款20000元，后依法适用简易程序于2015年8月26日公开开庭进行了审理。原告**巧及其委托代理人洪荣华，被告正茂建设公司的委托代理人王勤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**巧诉称：原、被告是承包关系。2012年2月15日，被告与浙江省公安厅高速公路交通警察总队温州支队（以下简称省高速交警温州支队）签订了《建设工程施工合同》，由被告承建温州绕城高速公路北线瓯北收费管理站。2012年3月21日，被告将该项工程分包给原告承建，约定造价2129761元，最终以工程竣工的总价为准。之后被告又将温州高速交警支队三大队食宿用房工程（以下简称三大队食宿用房工程）的室内配套设施建设与室内装饰工程分包给原告承建，最终三项工程的总造价为2636910元。2014年1月23日，被告向省高速交警温州支队确认了工程结算审定单。原告分包了被告与省高速交警温州支队的建设工程施工合同之后，一直由原告负责该三项工程的施工和建设，现三项工程已竣工验收，并已投入试用，但被告仅向原告支付2318293元工程款，经多次催讨，被告均无理推脱。现诉至法院请求：判令被告立即支付原告工程款318617元，并支付利息（利息从起诉之日开始计算至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。

庭审中，原告以同意扣除管理费和所得税92292元、投标费用1000元为由变更诉讼请求金额为225325元。

为证明诉称的事实，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：

1、身份证，以证明原告的主体资格；

2、组织机构代码证、工商登记信息，以证明被告的主体资格；

3、建设施工合同、预算书、室内装饰补充协议，以证明被告与省高速交警温州支队签订建设施工合同，约定承建地点的事实；

4、分包责任协议书、安全责任协议书，以证明被告将前述承建工程分包给原告的事实；

5、工程结算审定单，以证明总工程造价为2636910元的事实；

6、建筑业统一发票，以证明原告已提供票面金额为2636910元的正式发票的事实；

7、发票申请表、银行流水明细，以证明被告已支付工程款2268293元的事实。

被告正茂建设公司辩称：原告的诉请与事实不符，扣除其应缴纳的企业所得税和管理费92292元、开工至竣工期间的建造师押证费用46000元、投标费用1000元、原告未按合同约定提供材料发票需扣除的费用39554元、代付**巧合伙人叶冬年的费用20000元以及结算后业主处未支付的保修金50000元，被告尚需支付的金额为69771元。

为证明辩解的事实，被告正茂建设公司向本院提供了如下证据：

1、中标通知书、开工报告、试打桩记录、地基与基础结构工程验收报告、施工单位工程质量竣工报告、主体结构工程验收报告、工程竣工验收报告、建设工程质量监督报告，以证明韩金君为本案工程项目经理，自中标通知书发布之日起至工程竣工验收合格之日共计23个月均担任本工程建造师，原告应按合同约定支付押证费用；

2、永嘉高速公路项目部帐目清单，以证明被告已支付工程款2318293元。

对原告**巧提供的证据，经质证，被告正茂建设公司对证据1-5均无异议；对证据6的真实性无异议，但与合同约定的材料发票不相符；对证据7无异议，但实际上支付的是2318293元。

对被告正茂建设公司提供的证据，经质证，原告**巧对证据2无异议；对证据1的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议：该证据仅能证明韩金君系涉案工程的工程建造师（项目经理），如果被告与韩金君确实存在挂靠关系，被告应提供相关的挂靠协议以及实际产生的费用证据（如工资单、收据以及向相关部门支付的费用票据）；双方约定的总工期为120天，因被告多次迟延支付工程款以致实际工期延误，因此即使有产生押证费用，原告也仅需支付4个月的押证工资，工期延误后产生的押证费用不应由原告承担。

对上述证据，结合当事人的质证意见，本院作如下认证：对原告提供的证据1-5、7以及被告提供的证据2，被告均无异议，故予以认定。对原告提供的证据6，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但该发票并非双方合同约定的建筑材料发票，因此不能证明原告主张；对被告提供的证据1，经本院审核，符合证据的真实性、合法性和关联性，故予以认定。

根据上述认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2012年1月14日，正茂建设公司中标承建坐落于温州绕城高速公路北线瓯北收费管理站的三大队食宿用房工程土建及水电安装工程。2012年2月15日，正茂建设公司作为承包人与发包人省高速交警温州支队签订了一份《建设工程施工合同》，约定：正茂建设公司承建三大队食宿用房土建及水电安置工程，开工日期为2012年以开工报告单为准，竣工日期为四个月，合同工期总日历天数为120天，合同价款为2129761元；保修金10万元在竣工验收合格后第一年支付50%，第二年30%，第三年20%；本合同双方约定双方签订盖章后生效。2012年3月21日，正茂建设公司与**巧签订了一份《温州市正茂建设工程有限公司建设工程劳务分包责任协议书》（以下简称《分包责任协议书》），约定：承包范围为正茂建设公司就三大队食宿用房工程与建设单位签订的工程施工合同的全部义务和内容条款（包括建设单位变更的工程联系等全部范围）；本工程的合同造价为2129761元，最终以工程竣工结算的总造价为准，由**巧独立核算、自负盈亏；工程款项目往来全部汇入正茂建设公司指定的银行帐户，并由正茂建设公司指定或授权人员支付给**巧方代表，同时按汇入数额公司留存10%（其中管理费2%，所得税1.5%，工程结算后多返少补）；企业管理费按工程往来款项分期预留，外经证开出后企业所得税在第一次工程款中扣工程合同价的1.5%；工程款由正茂建设公司根据工程施工进度支付，**巧必须根据工程完成情况控制使用，确保专款专用；有关工程施工的一切税费，由**巧自行负责缴纳，因税费引起的责任**巧负责；**巧原则上提供总造价的78%的建筑材料发票给正茂建设公司做帐，发票在提领工程款的同时提供，22%的工资册给正茂建设公司，工资册每月提供；**巧负担挂职建造师押证工资每月2000元，从发出中标通知书之日起至工程竣工备案退回证件之日止；工程竣工结算后，建设单位预留的质量保修金在施工合同约定的保修期满并由业主退回后予以退还。本合同经双方签字盖章后生效。2013年3月6日，正茂建设公司与省高速交警温州支队签订了《温州高速交警支队三大队食宿用房工程室外配套设施建设补充协议预算书》、《三大队食宿用房工程室内装饰补充协议》各一份，约定：正茂建设公司分别承建三大队食宿用房室外配套设施建设、三大队食宿用房室内装饰工程，开工日期均为2013年3月6日，竣工日期均为2013年5月14日，合同工期总日历天数均为70天，合同价款分别为284313.19元、214820元。本合同双方约定双方签订盖章后生效。合同签订后，**巧依约进行施工直至涉案工程于2013年12月9日竣工验收合格。正茂建设公司已陆续支付**巧工程款共计2318293元。

本院认为：原告**巧作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故被告正茂建设公司将涉案工程发包给原告，应认定为非法转包，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已竣工验收合格，故原告有权主张其实际施工的工程价款。双方对工程款扣除企业所得税和管理费92292元、投标费用1000元无异议，本院予以确认。被告主张扣除开工至竣工期间的证书使用费用46000元，因双方已对挂职建造师押证工资的支付作了约定，参照前述约定原告应支付46000元；原告主张因被告迟延支付工程款以致工期延后，但未举证说明，本院不予采信。被告以业主处还有50000元保修金未付为由要求扣除该款项，根据《建设工程施工合同》，业主单位省高速交警温州支队仍有50000元尚待支付，而原、被告的《分包责任协议书》已约定质量保修金在施工合同约定的保修期满并由业主退回后予以退还，故该款项可待业主按合同约定向被告支付后由原告另行主张。扣除前述款项，被告需支付原告工程款129325元。被告主张扣除代付**巧合伙人叶冬年20000元，但未提供证据证明其相应主张，本院不予采纳。被告以原告未提供建筑材料发票为由主张扣除相关费用39554元，因合同未对扣除费用作具体约定，对被告的辩解本院不予采纳。因双方未对欠付工程款利息作约定，原告主张从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告温州市正茂建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告**巧工程款129325元；

二、被告温州市正茂建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告**巧逾期付款利息（利息以129325元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2015年6月30日起算至判决确定的履行之日止）；

三、驳回原告**巧的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4680元，减半收取2340元，由原告**巧890元被告温州市正茂建设工程有限公司负担1450元；本案保全费1520元，由被告温州市正茂建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。（上诉受理费4680元，至迟在递交上诉状之日起七日内预交到温州市中级人民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行：农业银行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。

审判员　吴　若

二〇一五年九月三十日

书记员　邵赛勇