潍坊青城房地产开发有限公司、青岛胶州南关建安股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终9280号

上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊青城房地产开发有限公司，住所地：山东省诸城市龙都街道办事处安家崖头村。

法定代表人：初青安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李勤福，男，该公司职工，住山东省诸城市兴华西路1号。

委托诉讼代理人：张维福，男，该公司副总工程师，住山东省青岛市山东东路9号深业大厦B座20楼AB。

上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛胶州南关建安股份有限公司，住所地：山东省青岛市胶州市扬州西路45号。

法定代表人：赵焕鑫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭桐亮，山东天尺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高玉刚，山东天尺律师事务所律师。

上诉人潍坊青城房地产开发有限公司（以下简称潍坊青城）、青岛胶州南关建安股份有限公司（以下简称青岛南关）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2021）鲁0782民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

潍坊青城上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、一审认定上诉人违约属认定事实不清，上诉人不存在违约之处，被上诉人应承担本案的违约责任。1、基本事实。(1)2018年9月8日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》(qc-2018一sg001)一份，约定上诉人将B1、B2、B4、B6、B7号住宅楼及地下车库、幼儿园工程的土建、装饰、水、电安装等工程发包给被上诉人施工，合同约定了明确的工期，即：开工日期2018年9月8日，竣工日期2019年9月8日，合同约定暂定造价62399025元。合同履行过程中，上诉人按照合同约定履行了自己的义务。被上诉人违约，在合同约定的竣工日期内未如期竣工，在迟延施工过程中，被上诉人自2020年12月18日起陆续离场不再施工，导致在建工程迟迟无法竣工交付。(2)2018年9月8日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》》(qc-2018一sg002)一份，约定上诉人将E8、F2、F4、F6、D4号西单元工程的土建、装饰、水、电安装等工程发包给被上诉人施工，合同约定了明确的工期，即：开工日期2018年10月8日，竣工日期2019年10月7日，合同约定暂定造价28076523.35元。合同履行过程中，上诉人按照合同约定履行了自己的义务。被上诉人违约，在合同约定的竣工日期内未如期竣工，在迟延施工过程中，被上诉人自2020年9月22日起离场不再施工，导致在建工程迟迟无法竣工交付。2、违约责任问题。(1)上诉人在上述两份合同履行过程中，没有违约行为。本案存在两个合同标的，第一个是“B1、B2、B4、B6、B7号住宅楼及地下车库、幼儿园工程”，第二个是“E8、F2、F4、F6、D4号西单元工程”。上诉人与对方合同签订前，对方于2018年8月8日即入场对“E8、F2、F4、F6、D4号西单元”工程施工；2018年4月28日，对方即入场对“B1、B2、B4、B6、B7号住宅楼及地下车库、幼儿园工程”施工。也就是说，在合同签订前施工条件就已具备，并不存在不具备施工条件问题，上诉人在一审时提交的2018年4月27日、2018年6月11日、2018年6月29日的工作联系单也可以看出涉案工地在合同签订前就已具备施工条件，且对方已实际施工的事实。(2)施工许可证的办理并不是上诉人一方可以独立完成的工作，需要对方提交相关资料予以配合，在本案一审审理过程中，上诉人提交了2018年10月24日、11月5日、12月14日、12月18日、2019年1月22日的工作联系单，均要求对方提供相关资料，以便上诉人及时办理施工许可证，但对方均不予配合，导致施工许可证无法办理，责任在对方一方。虽然涉案工程因对方原因导致施工许可证迟延办理，但施工许可证迟延办理并不必然导致工期延误，施工许可证仅仅是行政审批的范畴，对方在合同签订前就已实际进场施工，且其实际施工时间早于合同约定的开工时间，对方更应当按照合同约定如期竣工，且相关行政机关也未因施工许可的迟延办理责令工地停工或实施相关具体行政行为影响工期。故，对方以该理由主张上诉人违约毫无事实依据及法律依据。(3)“B1、B2、B4、B6、B7号住宅楼及地下车库、幼儿园工程”是一个完整的合同标的，上诉人将涉案工程发包给对方后，对方应当按照合同约定和自己的施工情况，合理安排施工进度，虽然幼儿园于2020年6月6日进行土方开挖，但这并不是上诉人原因导致，是因对方施工组织不力，未提供技术支持导致。实际上，按照合同约定，幼儿园工程在合同约定的工期内对方即应当组织进行土方开挖，但对方的技术人员一直不到场进行土方开挖的技术支持，无法进行开挖，故上诉人于2020年6月4日发出工作联系单要求对方安排技术人员予以配合支持。另外，从时间节点来看，双方约定的竣工时间为2019年9月8日，但截止至2020年6月6日，除幼儿园外的其他工程亦未竣工，已远远超出了双方约定的竣工时间。幼儿园工程仅仅是本合同标的的很小一部份，并不会因为幼儿园工程导致本合同标的的其他项目不能如期竣工，幼儿园工程对其他工程也不产生影响。上述问题足以看出，对方施工能力严重不足，施工组织混乱，导致工程无法如期竣工的原因在青岛南关一方，青岛南关已构成根本违约。(4)一审法院认定的B2号楼于2019年7月1日具备开工条件的问题。开工条件的具备包含如下内容：施工单位选定、合同签订、施工组织设计、人员、施工机械设备已进场等。从上述内容不难看出，开工条件中的“施工组织设计、人员、施工机械设备已进场”等条件均应该由青岛南关完成。上诉人早已选定青岛南关为施工单位并已签订施工合同，恰恰是因为青岛南关施工组织设计、人员、施工机械设备等原因(也就是上诉人所说的施工能力不足)导致B2号楼开工条件于2019年7月1日才完成，责任在青岛南关，上诉人对此无任何过错，从而证明了青岛南关存在违约的事实。一审法院以B2号楼于2019年7月1日具备开工条件，导致工期延误有上诉人未按约定提供施工条件的因素为理由，从而认定上诉人违约，明显不当。一审法院混淆了两个不同的概念，即开工条件和施工条件。本案开工条件于2019年7月1日具备的原因前面已说明，在此不再赘述。而施工条件包涵：前期工作已全部完成，包括项目计划、设计图纸、征地、拆迁等，涉案工程施工条件已全部具备，且被上诉人于合同签订前即已入场施工，本案不存在未按约定提供施工条件的问题，对方工期延误不存在上诉人未按约定提供施工条件的任何因素，一审法院未查明该事实径行作出认定，严重影响了上诉人的合法权益。(5)关于工程款支付问题。在上诉人与对方于2018年9月8日签订的两份《建筑工程施工合同》附加协议中明确约定，在工程竣工验收前按照分段工程形象进度拨付85%的工程款项。截止至对方离场时，已完成的工程造价经一审法院委托审计，计68328254.45元，按照85%的付款比例，上诉人应当支付的款项为58079016.28元。退一步讲，即使按照一审认定的数额，即转帐支付：2623337.35元；以房顶帐支付：29261441元；甲供料：28898293.4元，合计：60783071.55元。也就是说，即使根据一审认定的付款数额(假设我们没异议)该数额也已超出协议约定应付对方的工程款58079016.28元，上诉人何来违约?一审法院以对方违约离场后的在建工程造价评估作为认定上诉人欠付工程款并认定上诉人违约的依据，无任何事实及法律依据。(6)一审法院认定的2020年6月18日的会议录音，仅仅是对方的工作人员在会议调度时提出了相关供料质量及不及时的问题，是为自己的违约行为找一些所谓的理由，上述问题上诉人并未认可，对方亦未有相关证据证明上诉人存在供料质量及供料不及时的事实。综上，一审法院以上述事实认定上诉人存在违约行为，明显认定事实不清，证据不足。二、一审法院认定上诉人应当再支付的工程款数额认定错误。上诉人对一审法院认定的以房抵债工程款29261441元无异议，但上诉人对于一审法院认定的已付工程款2623337.15元及上诉人甲供材的超供部分的处理方式有异议。(1)一审认定已付工程款2623337.15元部分的异议。上诉人在己付工程款中主张于2019年3月15日支付工程款140000元，同年6月21日支付工程款147520元，计款287520元。上诉人为了证明自己的主张提交了收款收据、电子回单等证据予以佐证，该项费用系自行采购混凝土后，上诉人将该混凝土款项支付给了对方，应当依法作为上诉人支付的工程款项处理。对方虽主张混凝土属于甲供材范畴，但上诉人主张的甲供材中并不包括此笔款项，一审法院对该287520元未予冲抵，属认定事实错误。故一审应付工程款数额应为2910857.15元(2623337.15元+287520元)。(2)甲供材部分的异议。本案甲供材存在两个数值，第一个数值是上诉人实际甲供材数额31746574.56元，上诉人提交的甲供材小票中均有对方项目人员签字确认且对方未提出实质性异议；第二个数值是对方申请法院委托中京泓博工程技术研究有限公司鉴定意见书中按定额测算出的甲供材数额30497095.24元，后该鉴定机构将该定额数据调整为28898293.4元。双方在2018年9月8日签订的两份《建筑工程合同》附加协议第1条第3款均约定“钢材、商品砼、安装工程主材、电器开关、配电箱、柜等由甲方(上诉人)供应，乙方(青岛南关)按定额用量提报计划，超供部分按甲方(上诉人)采购价格双倍扣回”。双方对该条约定的真实目的是为了防止被上诉人超额提报、浪费材料、恶意侵占等情形发生，从而造成上诉人损失而附加于对方的惩罚性违约责任。该条约定系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律强制性规定，应为有效协议内容。该两份附加协议的效力，一审法院在判决中也依法予以确认。既然如此，那么上诉人在一审审理过程中多次要求将甲供材超供部分双倍扣回的主张依法应予支持，但一审法院却以“因甲供材款项已经鉴定机构单独作出，法院已在工程总造价中予以扣除，原告(上诉人)主张的甲供材款项不予支持”为由，驳回了上诉人的此项请求。(3)上诉人认为，一审法院对上诉人要求双倍扣回甲供材超供部分不予支持，无事实及法律依据，亦违反了双方的协议约定。鉴定机构作出的甲供材数额28898293.4元是根据工程现状按照定额测算出来的数值，上诉人实际甲供材数值为31746574.56元。按照鉴定机构测算的数值，上诉人的实际甲供材超供部分为2848281.16元(31746574.56元一28898293.4元)，按照协议约定的双倍扣回数值应为：5696562.32元(2848281.16元X2倍)。根据上述数值，可以得出上诉人应当再支付对方的工程款数额为：1561100.58元[(68328254.45元(批价无争议部分)一2910857.15元(直接支付部分)一29261441元(以房抵工程款部分)一5696562.32元(甲供材双倍扣回部分)]，而非一审认定的7545182.9元。前述计算方式我们在一审开庭主张返还超付工程款的诉讼请求时已向法庭作出了明确陈述。从此可以看出，一审法院在计算上诉人应付工程款时未加倍扣除甲供材超供数额，无任何事实和法律依据且违反了双方协议的约定，在认定事实方面明显存在错误之处。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

青岛南关上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：诸城市人民法院(2021)鲁0782民初95号民事判决(下简称为：一审判决)认定事实错误，适用法律不当：一、一审判决对上诉人反诉请求的“反诉被告承担其延误工期期间给反诉原告增加的费用以及反诉原告的合理利润(数额已经司法鉴定确认)”不予支持，认定事实错误，适用法律不当。敬请二审法院依法改判为对方支付给上诉人延误工期期间增加的费用和合理利润合计10156342.02元(按司法鉴定意见列明的两种情形数额的平均值计算)。(一)双方签订的《建设工程施工合同》之“7.5工期延误”之7.5.1条款(详见合同第24页)已经明确约定，因发包人(即潍坊青城。下同)原因导致的工期延误，由发包人承担延误的工期和(或)增加的费用，且发包人应支付承包人(即上诉人。下同)合理的利润。(二)在一审判决中，已经确认了由于潍坊青城原因导致工期延误的客观事实(详见一审判决书第20页第一段)：“工期延误存在疫情、天气影响施工等外部因素。作为发包方的潍坊青城，根据2020年6月4日的工作联系单，可以证实潍坊青城负责的幼儿园基础土方开挖时间已远超合同约定的时间，潍坊青城提交的质证意见对幼儿园土方开挖的时间认可于2020年6月6日进行，亦认可B2楼于2019年7月1日前才具备开工条件，故导致工程工期延误有潍坊青城未按约提供施工条件的因素；青岛南关提交的涉案工程的施工许可证能够证明潍坊青城办理的时间晚于合同约定的开工时间；通过查明，潍坊青城存在尚欠工程款的情况，潍坊青城未按约支付工程款亦是工程延期的原因；双方于2020年6月18日的会议录音可以证明潍坊青城供料质量存在问题以及不及时的情况。”是正确的。但一审法院对一审中的现有证据已经证明的、由于潍坊青城原因导致的工期延误的下列客观事实(并由潍坊青城承担延误的工期及上诉人增加的费用和合理利润)，一审判决没有确认，是错误的：1、潍坊青城负责的排水降水工作，因过早停止排水降水(不应停止降水)，导致工地水位过高而无法正常施工，由此导致延误的工期。2、至今，潍坊青城仍未取得幼儿园工程的施工许可证，距《中标通知书》载明的开工日期2018年11月12日，已延误工期至今。3、至今，潍坊青城仍未取得D4楼西单元的工程施工许可证，距《中标通知书》载明的开工日期2018年08月27日，已延误工期至今。4、直至2020年7月2日，潍坊青城才将B1、B2、B4、B7及B6楼西单元的韩光精装修图纸发送给上诉人用于二次结构施工；潍坊青城才将B6楼东单元等不精装修楼座的装修蓝图发送给上诉人用于二次结构施工；距《中标通知书》载明的开工日期2018年11月12日，已经延误工期几十个月之久。5、直至2019年10月21日，潍坊青城才将多层工程的平屋面翻沿的施工图纸发送给上诉人用于施工；距《中标通知书》载明的开工日期2018年08月27日，已经延误工期十几个月之久。6、同时，由于潍坊青城一直没有按《附加协议》之“四、合同付款条件”之约定向上诉及时人支付工程款，由此导致的工期延误，是由于潍坊青城原因导致的工期延误的另一个主要情形。7、因潍坊青城及监理人未按《建设工程施工合同》第7.3.2条约定在计划开工日期(多层工程的计划开工日期：2018年08月27日；高层及车库、幼儿园工程的计划开工日期：2018年11月12日)的7天前向承包人发出开工通知，并由此导致工期延误；因潍坊青城及监理人在通知上诉人停止施工后，未及时向上诉人发出复工指示，并由此导致工期延误；对此，《建设工程施工合同》第7.5.1条之(6)已经明确约定，由潍坊青城承担由此延误的工期及增加的费用和上诉人的合理利润。8、对因疫情防控、天气影响施工、上合峰会和环保检查等外部因素导致的工期延误，上诉人提出调整施工工期并提交了进度计划给潍坊青城后，潍坊青城不理也不回复；上诉人为此做出的《龙都新苑二期工程停工报告》(2020年5月5日)(已邮寄给潍坊青城)，符合中标合同“第二部分通用合同条款”第7.8.1条“发包人原因引起的暂停施工”、第7.8.4条“紧急情况下的暂停施工”等规定，潍坊青城亦应承担由此延误的工期及增加的费用和上诉人的合理利润。(三)对工期延误给上诉人增加的费用和合理利润，上诉人已经申请司法鉴定，一审法院已经委托司法鉴定机构中京泓博工程技术研究有限公司进行鉴定，已经形成了明确的鉴定意见以及增加的费用和合理利润的数额(详见《司法鉴定意见书》第6页)：“2、对青城延误工期给胶州南关增加的费用、合理利润为：(1)青岛胶州(施工单位)提供的施工时间段：误工增加的费用：7200068.24元；合理利润：3231802.57元，合计10431870.82元；(2)青城(建设单位)提供的施工时间段：误工增加的费用：6942172.31元；合理利润：2938640.91元，合计9880813.22元。”(四)因此，依照双方签订的《建设工程施工合同》之“7.5工期延误”之7.5.1条款(详见合同第24页)约定，潍坊青城应当向上诉人支付该增加的费用和合理利润。(五)工期延误与履行违约在《建设工程施工合同》中各有不同的合同约定；其中，工期延误的合同约定，主要体现在《建设工程施工合同》之“7.5工期延误”条款(详见合同第24页)；履行违约的合同约定，主要体现在《建设工程施工合同》之“16违约”条款(详见合同第49页)。但一审判决将工期延误与履行违约混为一谈，存在认定事实错误，适用法律不当。况且，潍坊青城没有直接及有效的证据足以证明存在上诉人原因导致的工期延误；潍坊青城没有直接及有效的证据足以证明上诉人存在违约行为。一审判决关于(详见一审判决书第20页)“通过潍坊青城提交的监理日志、工程联系单、复工函、资料交接表、加快进度督促函、监理证明等证据可以证明被告人力不足、资金不足、擅自停工等原因亦导致工期延误。由于原、被告双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，基于公平原则，原告与被告在合同履行过程中所遭受的相关损失应由各自承担”等内容，既缺乏直接及有效的证据予以证实，没有事实依据，又违反双方签订的《建设工程施工合同》之“7.5工期延误”之7.5.1条款(详见合同第24页)约定，没有法律依据，是错误的。(六)因此，一审判决对上诉人反诉请求的“反诉被告承担其延误工期期间给反诉原告增加的费用以及反诉原告的合理利润”不予支持，认定事实错误，适用法律不当。二、一审判决对上诉人反诉请求的“确认双方于2019年3月16日签订的协议书无效”不予支持，认定事实错误，适用法律不当。对此，敬请二审法院依法改判为该协议书无效。(一)双方于2019年3月16日签订的“协议书”，约定以在建商品房折抵工程进度款等内容，特别是“协议书”第七条关于“实际折抵工程款商品房基准价为7600元/平方米建筑面积，多层住宅基准价为6600元/平方米建筑面积”的条款，明确约定了被上诉人以显著高于实际市场价(详见上诉人提交的证据)的畸高价格(商品房基准价为7600元/平方米建筑面积，多层住宅基准价为6600元/平方米建筑面积)将承建房产折抵工程款，实质上属于以明显高于市场价格购买承建房产、变相降低工程价款。因此，该“协议书”约定的以在建商品房折抵工程进度款等主要内容，明显背离中标合同《建设工程施工合同》关于工程价款的实质性内容。(二)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”等规定，故，双方于2019年3月16日签订的“协议书”依法无效。(三)因此，一审判决对上诉人反诉请求的“确认双方于2019年3月16日签订的协议书无效”不予支持，认定事实错误，适用法律不当。三、对方并未将楼房销售及备案给上诉人，不存在以房抵工程款的客观事实。一审判决对被上诉人直接与上诉人推荐的购房人签订《商品房预售合同》并直接收取购房款的情形及所涉款项金额29261441元，均作为“以房抵工程款”金额，认定事实错误，适用法律不当。对对方未支付给上诉人的款项金额(所涉款项金额共计29261441元，对方仅实际支付给上诉人2929532元的工程款，对方未支付金额为26331909元)，一审判决关于“对于被告实际未收到的款项，被告可针对以房抵工程款的相关协议另行主张权利”等内容，显失公平并且故意偏袒对方，认定事实错误，适用法律不当。对此，敬请二审法院依法改判为对方应支付给上诉人相应工程款26331909元：(一)对上诉人书面请示或者书面申请由对方将楼房直接销售给推荐购房人的情形，均是由对方与购房人直接签订《商品房预售合同》，均是由对方向购房人直接收取购房款，并且购房人与银行办理的按揭贷款均已经支付至对方账户；对方对其收到的购房款(及银行按揭贷款)所涉款项金额29261441元，仅支付给上诉人总计2929532元作为工程款。(二)对方并未将任何一套楼房销售备案给上诉人，因此，不存在对方以房抵顶工程款的客观事实。一审判决关于(详见一审判决书第23页第二段)“3、关于以房抵工程款数额，虽被告对以房抵顶工程款的形式均有异议，但双方已实际履行了以房抵顶工程款的事实…”及相关以房抵工程款等内容，既没有直接有效的证据足以支持，也没有上诉人据此取得房产的客观事实存在，明显缺乏事实依据，是错误的。(三)一审判决对对方与上诉人推荐购房人签订《商品房预售合同》并收取购房款的情形及所涉款项金额29261441元(对方仅支付给上诉人2929532元)均作为“以房抵工程款”，却对对方既未将楼房销售备案给上诉人(不存在以房抵工程款的客观事实)、又未将购房款(及银行按揭贷款)实际支付给上诉人的客观事实均视而不见，明显认定事实错误，适用法律不当。(四)即使将对方未实际支付给上诉人的款项金额(因该部分所涉款项金额共计29261441元，对方仅实际支付给上诉人2929532元，对方该部分未支付金额为26331909元)视为按“以房抵工程款”处理，一审判决亦应同时判决对方立即将该未支付款项(26331909元)全部支付给上诉人。但是，一审法院却故意偏袒被上诉人一方，一审判决对此做出的(详见一审判决书第24页)“对于被告实际未收到的款项，被告可针对以房抵工程款的相关协议另行主张权利”等内容，显失公平，明显存在认定事实错误，适用法律不当。四、对上诉人反诉请求的实际施工部分的工程量及工程款，一审判决仅以鉴定意见中的“部分造价”作为上诉人实际施工部分的工程量及工程款，显然是有意割裂和故意曲解司法鉴定意见，明显是不科学、不妥当的，属于认定事实错误，适用法律不当。应当以司法鉴定意见中列明的三种情形“合计造价”的平均值，作为工程价款数额，才是科学、合理、公平的。对此，敬请二审法院依法改判为确认上诉人实际施工部分的工程量及工程款为72848981.38元(以司法鉴定意见中列明的三种情形“合计造价”的平均值计算)：(一)对上诉人实际施工部分的工程量及工程款，上诉人已经申请司法鉴定，一审法院已经委托司法鉴定机构中京泓博工程技术研究有限公司进行了鉴定，已经形成了明确的鉴定意见以及工程款数额(详见《司法鉴定意见书》第5页至第6页)：“1、对南关公司实际施工部分的工程量及工程价款分别为：(1)以潍坊青城(建设单位)提供的批价为材料价格：无争议部分的造价：68328254.45元，争议部分造价：2157979.23元，合计造价：70486233.68元；(2)以潍坊青城(建设单位)提供的施工同期信息价材料价格：无争议部分造价：71640404.98元，争议部分造价：2214639.12元，合计造价：73855044.10元；(3)以青岛南关(施工单位)提供的施工同期信息价为材料价格：无争议部分造价：71991248元，争议部分造价：2214418.37元，合计造价：74205666.37元。”(二)根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，工程款总数额均为“合计造价”，而不是“部分造价”。一审判决仅以“部分造价”作为上诉人实际施工部分的工程量及工程款，认定事实错误，适用法律不当。(三)根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见及附表《工程鉴定项目总造价表(调整2)》，“争议部分”的具体争议为：“建筑-批价争议签证部分”、“泵送配合费-争议部分”、“F4F6窗扇-争议部分”“安装工程-争议部分”等。附表《工程鉴定项目总造价表(调整2)》同时列明了每个争议事项的具体金额，足以说明争议事项并非均为工程施工内容的争议。但是，一审判决关于(详见一审判决书第21页)“被告提供的签证单等证据不足以证明该部分工程内容由其施工，且原告不认可被告提供的上述证据，对于该部分工程造价本院不予采信，被告可待提供充分证据后另行主张权利”等内容，明显与《司法鉴定意见书》的鉴定意见及附表《工程鉴定项目总造价表(调整2)》已经列明的争议内容不符，认定事实错误，适用法律不当。(四)在当事人双方对材料价格约定不明确的情况下，《司法鉴定意见书》将“以青城(建设单位)提供的批价为材料价格”、“以青城(建设单位)提供的施工同期信息价材料价格”、“以青岛胶州(施工单位)提供的施工同期信息价为材料价格”的三种情形，分别作出了鉴定意见和“合计造价”。但是，一审法院却仅选取“以青城(建设单位)提供的批价为材料价格”一种情形中的“部分造价”作为确认工程价款的依据，明显是不科学、不妥当的。应当以三种情形的“合计造价”的平均值，作为工程价款数额，才是科学、合理、公平的。对此，一审判决认定事实错误，适用法律不当。五、一审法院关于判决解除合同的理由，明显与基本事实不符。一审判决对被上诉人拖欠工程款数额巨大(约3388万元)的客观事实避而不谈，未明确是由于对方拖欠工程款的严重违约行为而导致工程暂停施工和工期延误的客观事实，故意偏祖对方，对此作出的关于“被告撤离施工现场”、“原告将涉案工程发包给被告，被告施工部分工程，后因故停工。被告承包项目部的相关人员也随即撤离该项目，在被告撤离该项目后，原告自行组织人员进行了施工”“原、被告双方未提交证据证明对继续施工进行协商，由此可见双方已经用自己的行为表明不会继续履行合同约定的主要义务，因此，双方之间所签订的合同已经符合法定解除的条件，故对原告要求解除与被告签订的建设工程施工合同，本院予以支持”为由，判决解除《建设工程施工合同》；该判决解除合同的理由，明显与基本事实不符，存在认定事实错误，适用法律不当。对此，敬请二审法院依法予以纠正并改判。(一)由于被上诉人未按《附加协议》之“四、合同付款条件”及时向被告支付工程进度款，至本案一审判决前，对方仅支付给上诉人工程款4584743元(1655211元+2929532元)，拖欠工程款数额高达3388万元。根据《建设工程施工合同》之(第25页)“7.8暂停施工”、(第49页)“16.1.1发包人违约的情形”等约定，由于发包人拖欠工程款原因而导致的后果是上诉人暂停施工，而不是“撤离施工现场”；不存在上诉人“撤离施工现场”的情形。一审判决将“暂停施工”与“撤离施工现场”混为一谈，是错误的。并且，一审判决对对方拖欠工程款数额巨大(约3388万元)的客观事实视而不见、避而不谈，未明确是由于对方拖欠工程款的严重违约行为而导致工程暂停施工和工期延误的客观事实，故意偏袒对方，认定事实错误，适用法律不当。(二)对方在诉讼请求解除《建设工程施工合同》后，在尚未做出解除合同的判决(并且判决生效)之前，《建设工程施工合同》的法律效力尚未解除，对当事人双方仍具有法律约束力。但是，对方却在一审诉讼期间，擅自将《建设工程施工合同》范围内的工程项目对外发包给案外人并组织施工，显然是一种“一女二嫁”的行政违法行为和合同违约行为。但一审判决对对方该明显违法及违约的客观事实视而不见、避而不谈，却以(详见一审判决书第19页第三段)“原告自行组织人员进行了施工，原、被告双方未提交证据证明对继续施工进行协商，由此可见双方已经用自己的行为表明不会继续履行合同约定的主要义务，因此，双方之间所签订的合同已经符合法定解除的条件，故对原告要求解除与被告签订的建设工程施工合同，本院予以支持”为由，判决解除《建设工程施工合同》；该判决解除合同的理由，明显与基本事实不符，认定事实错误，适用法律不当。六、在一审审理期间，对方未向一审法院申请、未经上诉人同意或者知情或者参入、未经一审法院同意或者或者参入或者委托，仅由对方单方、擅自委托案外人进行了质量鉴定、公正、录像，并为此而支出的质量鉴定费、公证费、录像费等共计281054.96元，均系由对方的单方行为而造成的扩大的损失。对扩大的损失，应由对方自行承担。一审判决由上诉人承担该因对方的单方行为而造成的扩大的损失，认定事实错误，适用法律不当。对此，敬请二审法院依法予以纠正并改判。七、一审判决上诉人交付完整施工质量保证资料、施工技术资料、施工安全资料以及开具金额30071083.15元的工程款发票，均存在认定事实错误，适用法律不当。对此，敬请二审法院依法予以纠正并改判：（一）对方仅支付给上诉人工程款4584743元(1655211元+2929532元)。此前，上诉人已经向对方提供了合计金额为1813695元的税务发票。对对方尚拖欠且至今未支付给上诉人的工程款(约3388万元)，上诉人依法不需向被上诉人提供发票。因此，一审判决关于(详见一审判决书第25页)“被告尚应为原告开具金额为30071083.15元的专用发票”的内容，显然是没有事实依据和法律依据的，是错误的。(二)是因对方拖欠工程款数额巨大(约3388万元)而导致工期延误、合同不能正常履行的；因此而解除合同的，符合《建设工程施工合同》之“16.1发包人违约”的情形；据此，不存在应由上诉人向对方交付完整施工质量保证资料、施工技术资料、施工安全资料的情形。一审判决关于(详见一审判决书第24页至第25页)“对于未竣工工程，施工单位也应在退场时将施工的全套施工资料向发包方移送。本案中，被告已离场，应向原告交付全套施工资料。原告要求被告交付涉案工程的施工质量保证资料、施工技术资料、施工安全资料，本院予以支持”等内容，认定事实错误，适用法律不当。八、一审判决对上诉人反诉请求的“反诉原告享有对承建工程以折价或者以拍卖、变卖所得价款的优先受偿权，并且该优先受偿权优于抵押权和其他债权”不予支持，认定事实错误，适用法律不当。对此，敬请二审法院依法予以纠正并改判：(一)《民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”(二)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”(三)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条规定，“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”(四)在本案中，双方均未向一审法院提出对在建工程进行质量鉴定的申请。而且，一审判决已经认定(详见一审判决书第20页第一段)“双方于2020年6月18日的会议录音可以证明原告供料质量存在问题以及不及时的情况”，已经说明了由于对方供料质量存在问题就足以导致在建工程的质量不合格，但这是由于对方的原因导致的，是不能归责于上诉人的，不能成为影响上诉人享有优先受偿权的事由。(五)因此，上诉人依法享有对承建工程以折价或者以拍卖、变卖所得价款的优先受偿权，并且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。对此，一审判决关于(详见一审判决书第25页第三段)“本案属于未竣工的工程，承包人没有提交证据证明已完工程质量合格，且其对工程延误存在过错，其要求对承建工程价款享有优先受偿权的主张不能成立，本院不予支持”等内容，认定事实错误，适用法律不当。综上，特提起上诉。敬请二审法院依法撤销诸城市人民法院于2022年8月13日送达的(2021)鲁0782民初95号民事判决，依法改判，或者发回重审。一审、二审诉讼费用及鉴定费用等，由对方承担。

潍坊青城向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判决对方支付逾期竣工违约金1000万元；3.判决对方赔偿我方损失281054.96元；4.判决对方向我方交付全套施工资料；5.判决对方向我方开具33195292.48元的已付工程款增值税专用发票；6.判决对方返还我方超额支付的工程款4759135.79元；7.本案诉讼费由对方承担。

青岛南关向一审法院提出反诉请求：1.判令对方支付给我方工程价款及返还订金300万元，共计4800万元，并承担逾期支付期间按贷款市场报价利率计算的利息；2.判令对方承担因延误工期给我方增加的费用以及合理利润100万元；3.确认我方享有对承建工程以折价或者以拍卖、变卖所得价款的优先受偿权，并且该优先受偿权优于抵押权和其他债权；4.确认双方于2019年3月16日签订的协议书无效；5.反诉费用由对方承担。

一审法院认定事实：一、涉案工程相关合同的签订情况。2018年9月8日，潍坊青城、青岛南关签订《建设工程施工合同》（qc-2018-sg001）一份，约定潍坊青城将位于诸城市河西街61号龙都新苑新二期B1#、B2#、B4#、B6#、B7#号住宅楼及所属地下车库、幼儿园工程的土建、装饰、水、电安装等发包给青岛南关，建筑面积约计43135.45㎡，计划开工日期2018年9月8日、竣工日期2019年9月8日，签约合同价62399025元（暂定价，据实调整，提供增值税专用发票10%）；专用条款中载明发包人已向承包人提供全部施工图纸及全套电子版（全套施工图4套）；发包人移交施工现场的期限要求：满足工程开工条件，包括：施工用电、用水由发包方将指定接点，并满足施工要求，接点至施工现场段管道1管线，计量设备由承包方自行解决，承包人每月底向发包人缴纳水电费（价格执行施工当地价格）；承包人向发包人提交完整竣工图纸及竣工图电子文档、竣工资料4套；因发包人原因导致工期延误的情形包括重大设计变更影响施工进度、政策处理问题影响施工进度以及不可抗力，延误工期须在发现后七天内办理签证，逾期不予认可；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金按签约合同价的日万分之五承担。合同还对以双方违约责任进行了约定。

2018年9月8日，双方签订《龙都新苑二期小高层B1、B2、B4、B6、B7号楼及所属地下车库、幼儿园工程合同附加协议》，该协议主要内容：一、预、结算依据：1、按山东省建筑工程消耗量定额（2003）与2017年潍坊价目表及建设主管部门发布的相关结算规定执行；2、人工费：土建、安装：90元/工日；装饰：92元/工日；3、钢材、商品砼、电器开关、配电箱、柜等由甲方供应，乙方按定额费用提报计划，超供部分按甲方采购价格两倍扣回；4、水泥、木材、砂、石子、二次结构砖砌体、施工材料等工程主材，由乙方自行采购使用，其采购价格，经甲方认可同意后，按甲乙双方核定价格找差计入，主要材料品牌由甲方认定批准后方可采购使用，乙方采购材料品牌发生变更时，提前10日提报甲方，经甲方批复同意后方可实施；5、其他材料按照相应施工时间潍坊市发布的工程材料预算价格计入；6、部分甲供材料按预算价或作价计入，凡需计取材差或作价的材料经甲方签认方可计取材差；7、工程排污费按现行规定及甲乙双方签订以后计取；10、大型机械进出场费、安拆费按甲方、监理审批的施工方案计取；11、工程施工中发生的洽商、设计变更（不包括图纸会审内容）及现场签证等，必须由现场甲方、监理单位、乙方三方签字盖章，甲方工程部经理审定作为结算依据，图纸变更，由甲方联系设计单位出具设计变更作为结算依据；12、未经通知发生停水停电24小时以上造成影响工程进度及窝工时，经甲方签认后协商处理，现场不发生二次倒运签证。二、甲方分包项目：1、真石漆、电梯、水加压主机、消防工程、通风工程、电子对讲、分户防盗防火门及单元防火门等，外墙保温甲方分包总工程量的50%；外墙保温其余50%的工程量，乙方所分包的其他分包项目单价及材料品牌由甲方签字同意后，方可结算。三、1、双方确认进场施工开工日期为2018年4月7日，开工后60日内完成地下车库及顶板砼浇筑基础工程；2、主体工程每7天完成一层；3、2019年9月前完成乙方承建施工图纸全部土建、装饰、水、电安装工程，达到设备安装及装修条件。四、合同付款条件：该工程依照双方签定《项目合作意向书》所约定的以本工程房屋抵顶工程款形式结付。具体结付办法，双方另行签订协议。按甲方及监理单位确认的下列分段工程形象进度拨付已完工程量85%（含甲方供料折款，以房抵工程款详见抵房协议）：（1）车库顶板完成后，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款的85%，以房抵工程款）；（2）主体三层完成后，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款的85%，以房抵工程款）；（3）主体七层完成后，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款的85%，以房抵工程款）；（4）主体封顶后完成后，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款的100%，以房抵工程款）；（5）内外墙及装饰工程完成后，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款，以房抵工程款）；（6）安装完成后，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款，以房抵工程款）；（7）工程竣工交付甲方后，且工程通过竣工综合验收后，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款，以房抵工程款）。经甲方委托审计单位进行工程审计完成并甲乙双方签字盖章后90日内，付至工程定额的95%（含甲方供料折款，以房抵工程款）。剩余5%作为质保金，按国家规定保修期满后90天内一次性付清。农民工工资保证金等的交付，按有关文件规定执行。五、1、甲方确认的图纸、说明书和有关技术文件，作为工程施工有效依据，开工前由甲方组织设计交底和图纸会审，乙方整理出图纸会审记录。2、施工用水由乙方自理，定额水费不予扣减，水加压费用不增加。5、文明工地标准：……施工场地建筑垃圾清理费用由乙方承担，因乙方原因影响外网、道路等工程施工时，乙方无条件进行倒面工作，费用由乙方承担。7、施工现场临时厕所建设及管理费用按各施工单位所承建工程的建筑面积分摊费用。

2018年9月8日，潍坊青城作为发包方与青岛南关作为承包方签订《建设工程施工合同》（qc-2018-sg002）一份，约定潍坊青城将位于诸城市河西街61号龙都新苑新二期E8#、F2#、F4#、F6#、D4#西单元工程的土建、装饰、水、电安装等发包给青岛南关，建筑面积约计21038.05平方米，计划开工日期为2018年10月8日，计划竣工日期为2019年10月7日，签约合同价为28076523.35元（暂定价，按实际调整），（提供增值税专用发票10%）（暂定价，按实际调整）。该合同专用条款的约定同建设工程施工合同（qc-2018-sg001）基本一致。

2018年9月8日，潍坊青城作为发包方与青岛南关作为承包方签订了《龙都新苑二期多层E8、F2、F4、F6、D4西单元工程合同附加协议》一份，合同约定的预、结算依据、甲方分包项目、其他事项与《龙都新苑二期小高层B1、B2、B4、B6、B7号楼及所属地下车库、幼儿园工程合同附加协议》一致，合同约定工程进度要求：1、双方确认开工日期后25日内完成基础工程；2、主体工程每10天完成一层；3、2019年10月前完成乙方承建施工图纸全部土建工程、装饰工程、水、电安装工程。达到初验条件，完成由质监部门组织的工程竣工验收。合同付款条件：该工程的工程款支付，以房抵顶工程款方式结付，具体结付办法，双方另行签订协议，按下列甲方及监理单位确认的分段工程形象进度拨付已完工程款的85%（含甲方供料折款）（以房抵工程款，详见抵房协议）：1、三层主体封顶后，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款的85%）（以房抵工程款）；2、主体封顶后，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款的100%）（以房抵工程款）；3、装饰及安装工程完成50%，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款）（以房抵工程款）；4、装饰及安装工程完成100%，达到初验条件，付至本段所完工程量的85%（含甲方供料折款）（以房抵工程款），工程竣工验收后，乙方将该工程交付甲方，经有关部门竣工综合验收，并经甲方委托的审计单位进行工程审计完成后，甲乙双方签字盖章后90日内，付至工程审定额的95%（含甲方供料折款）（以房抵工程款），剩余5%作为质保金，按因家规定保修期满后90天内一次性付清。农民工工资保证金等的交付，按有关文件规定执行。

2019年3月16日，潍坊青城作为甲方与青岛南关作为乙方签订《协议书》，主要内容：折抵商品房坐落位置：诸城市河西街61号，龙都新苑新二期小高层B1楼共计商品房54套（不含网点房）和南区多层商品房6套；若乙方所折抵B1号楼商品房不足时，按双方确认的预算和工程进度及施工合同约定，不足整楼或单元时按楼层及户型调配折抵，双方另行签订补充协议；在执行本协议时，以乙方施工的楼座号为B1、B2、B4、及B6、B7、幼儿园和E8、F2、F4、F6、D4共三个项目部，分别执行本协议，工程竣工完成结算后，房屋冲抵工程款尾款有差额时，由乙方统一与甲方协商尾款的处理事宜；乙方出售抵账房屋时的出售价格，应经甲方认可，抵账房屋的按揭贷款，甲方应在银行放款后7个工作日内拨付给乙方，逾期甲方应承担乙方贷款额银行同期贷款利息，乙方所属房屋售出或抵账时，甲方应积极配合乙方办理网签手续及按揭手续，如因甲方未配合或拖办出现的客户退房，给乙方造成的损失由甲方全部承担，如因客户自身及贷款银行原因出现的客户退房，甲方不承担任何责任；折抵工程款楼座号为B1号楼（网点除外）经双方协商的最终基准价格如下：1、因甲方统一精装修，折抵价格加上精装价格1500元/平方米建筑面积，实际折抵工程款商品房基准价7600元/平方米建筑面积，多层住宅基准价为6600元/平方米建筑面积；2、在上述的基准价格上执行2016年4月26日签订的《项目合作意向书》第五条之约定，甲方精装修价格，不执行本约定；3、网点、附房、车位不在折抵范围，抵账房屋在与甲方签订“商品房销售合同”时须按配比原则从甲方购买附房及车位；上述基准价格当折抵工程款楼座B1号楼开盘销售价格高于此基准价格时按此基准价格执行，房屋面积最终以房产测绘部门实测为准；甲乙双方同意每次折抵房屋对应的工程价款，即为甲方按施工合同约定支付给乙方的已完工程进度款。

二、合同及附加协议、以房抵工程款协议签订后的履行情况。合同订立之前，青岛南关已于2018年4月进场施工。后双方补办招投标手续。2018年8月21日和同年11月2日，潍坊青城向青岛南关发出中标通知书，通知对方诸城市龙都新苑新二期F1#、F6#、E7#、E8#楼工程（三标段：F2#楼、F4#楼、F6#楼、E8#楼）的中标价：28076523.35元，建筑面积：20065.24平方米，工期自2018年8月27日开工，2019年8月26日竣工；诸城市龙都新苑新二期B1#-B8#及地下车库工程（二标段：B1#、B2#、B4#、B6#、B7#及地下车库工程）的中标62399025元，建筑规模：41599.35平方米，工期自2018年11月12日开工，2019年11月11日竣工。

在施工过程中，青岛南关仅进行了部分施工，未按约定全部完工。对于未按约完成施工任务的事实，双方均予确认，但对工期延误原因存在根本分歧。青岛南关主张系潍坊青城未提供施工条件、拖延办理施工许可证、迟延交付施工图纸、延期付款等原因导致工期延误，并提交工作联系单、监理通知单、建筑工程施工许可证、微信截图、施工图纸、停工报告、会议录音及文字整理、龙都新苑二期工程微信群聊截图、中标通知书、误工损失说明、误工损失费、工程变更及签证单、工程割算书等予以证明。经质证，潍坊青城对青岛南关的主张及提交的证据不予认可。

潍坊青城主张工期延误系青岛南关原因导致，除提交《建设工程施工合同》、《附加协议》外，还提交工作联系单、复工函、资料交接表、加快进度督促函及快递回单、监理证明、通知函及快递回单、以房抵债协议书、胶州南关建设项目部楼房分配明细、情况说明、人工费保证协议、通知、快递回执单、施工进度计划、证明函、欠票说明、监理日志等证据。经质证，青岛南关对上述证据合法性、关联性均提出异议。

在未全面完成工程任务的情况下，青岛南关撤离施工现场。潍坊青城主张青岛南关多层进场时间为2018年8月8日，离场时间为2020年9月22日；B1、B2、B4及地下青岛南关进场时间为2018年4月28日，离场时间为2020年12月18日；B6、B7、幼儿园及车库的进场时间为2018年4月28日，离场时间为2020年12月28日。对于上述时间，青岛南关予以确认。

（一）潍坊青城工程款（不含已房抵工程款）付款情况：潍坊青城于2020年9月9日支付工程款20万元、同年11月2日支付工程款5万元、同年12月18日支付工程款114596元、2019年8月8日支付工程款（代付农民工工资）1290115元以及支付工程款（网络摄像机联网升级费）500元，共计1655211元，青岛南关对此予以确认。

诉讼中，潍坊青城在本案中不再主张2020年9月17日的试验费5000元以及E8、F2、F4、F6、D4主体验收费10000元、E8、F2、F4、F6、D5主体验收费7500元、噪音罚款5000元。

青岛南关对潍坊青城主张已付工程款有争议的费用如下：1、潍坊青城主张于2018年7月2日支付材料倒运费、道路硬化费128000元，提交了付款凭证、付款发票、合同、电子回单等相关证据，其中2018年7月4日潍坊青城作为甲方与青岛南关作为乙方签订的合同约定：乙方承建的龙都新苑新二期小高层B8#楼现调整为由诸城市金盛元建筑有限公司承建，B7#、幼儿园工程为乙方承建，由此产生和将产生的额外费用包括：B7#楼、幼儿园在施工期间的材料倒运费、B8#楼施工道路硬化费等，经双方协商总计价款：128000元，一次性包死，不再调整，由甲方一次性支付给乙方，以后B7#楼、幼儿园再出现的倒运费用和B8号楼道路施工质量问题由乙方负责。青岛南关经质证后称该费用属于潍坊青城应承担的费用。

2、潍坊青城主张于2018年9月8日支付道路分摊费19000元，潍坊青城提交证明、协议书第4页等证据，证明载明：今收到诸城市龙都新二期高层区高密西关B3、B5项目部道路公摊费用19000元，至此高密西关B3、B5项目部应承担所有道路临建等公摊费用全部结清，不再产生及承担之前任何费用。青岛南关经质证后称该费用是其他施工单位承担分摊道路费用交付给青岛南关，不能作为潍坊青城支付的工程款。

3、潍坊青城主张于2020年8月7日、同年9月23日分别支付工程款20000元，并提交了收款收据、电子回单等证据，其中收款收据中注明该款项不计入工程结算，电子回单收款人名称为张培清。青岛南关经质证后对该费用作为工程款不认可。

4、潍坊青城主张于2019年3月15日支付工程款140000元、同年6月21日支付工程款147520元，并提交了收款收据（注明系龙都商混款）、电子回单等证据，青岛南关经质证后称因混凝土属甲供材，青岛南关购买了混凝土，潍坊青城向青岛南关支付青岛南关垫付的款项，并提交代付说明、收款收据、银行回单等。

5、潍坊青城主张于2020年5月13日代付砼回弹及钢筋保护层试验费41038.05元，提交了付款计划书、电子回单等证据，青岛南关经质证后不认可。

6、潍坊青城主张青岛南关项目部经理王栋栋于2020年9月30日借款10万元、同年11月11日借款4万元，要求作为已付工程款，提交个人书写借条、电子回单（收款人为王栋栋），青岛南关经质证后不认可系公司借款。

7、潍坊青城主张王胜杰于2020年6月8日借款6万元，提交借条和电子回单（收款人为王胜杰），青岛南关经质证后不认可系公司借款。

8、潍坊青城主张对方公司滕建勇借款1515781元用于代付农民工工资，提交借条、说明、工资明细、付款凭证等证据，除青岛南关认可上述无争议的1290115元，对于差额225666元，潍坊青城提交借条数额与付款凭证数额不一致。

9、潍坊青城主张向青岛南关项目部经理王栋栋于2020年12月16日分别支付3万元、10万元，于2020年12月17日支付70万元，共计83万元，并陈述王栋栋将潍坊青城抵顶给青岛南关的房屋B1-3-902、B1-2-702抵押给出借人王磊，抵押借款数额为100万元，王栋栋同意王磊将借款打入潍坊青城公司账户，再由潍坊青城代付给王栋栋，提交借条、收到条、付款凭证、借款抵押协议等证据，青岛南关经质证后不认为是潍坊青城向青岛南关支付的工程款。

10、潍坊青城主张向李炳强于2020年10月16日支付40万元，提交承诺书、房屋抵押借款协议、商品房买卖合同等证据，其中承诺书主要内容为：青岛南关将B1-3-802号房屋抵顶给李炳强，向李炳强借款40万元，若到期借款还不清，此套房屋归李炳强所有，青岛南关承诺此套房屋总价款948944元视同潍坊青城拨付给青岛南关的工程款。商品房买卖合同注明该套房屋已办理备案登记。潍坊青城要求948944元作为已付工程款，青岛南关经质证后只同意按40万元抵顶工程款。

11、潍坊青城主张2020年7月6日、同年7月7日、2018年10月26日、同年11月21日，罚款分别为1000元、300元、5000元、20000元、2000元，主张视为支付工程款，提交了罚款告知单、监理日志等证据，青岛南关经质证后主张潍坊青城不具有处罚权；

12、潍坊青城主张2018年11月5日代付劳务工资保证金280765.23元、2019年6月13日代付劳务工资保证金623990.25元，提交了保证金协议、电子回单等证据，青岛南关经质证后认为该款项未向其支付，不同意作为已付工程款；

13、潍坊青城主张电费383190元，并提交了单据，青岛南关经质证后除有滕建勇签名的单据外其他人员签名的电费均认可；

14、潍坊青城主张2020年9月24日多层垃圾清运费30200元，提交了协议书、合同审批单、土方开挖工程施工合同补充协议等证据，青岛南关经质证后对其该费用不认可；

15、潍坊青城主张招标代理费用83425.55元，提交了招标事宜协议书、发票、电子回单等证据，青岛南关经质证后对此费用不认可；

16、潍坊青城主张保洁费49965元，并提交工地保洁劳务承包协议，青岛南关经质证后对该费用不认可；

17、潍坊青城主张降明水费319873.4元，提交了代付申请四份、由青岛南关盖章的代付申请、签证单、发票、收款收据、电子凭证等证据，其中代付申请主要内容：因青岛南关资金问题无法支付给降水分包单位降水费用，特申请由建设单位从青岛南关工程款中代为支付降水费用，四份代付申请注明款项总数额为209782.1元，青岛南关经质证不认可；

18、潍坊青城主张B6、B7地下车库混凝土费359340元，提交材料验收单、对账明细、三方协议、补充协议等证据，其中2021年2月8日，潍坊青城作为甲方、青岛南关项目部滕建勇作为丙方、诸城明创工贸有限公司作为乙方三方签订的补充协议约定：丙方自行向乙方采购用于青城“龙都新苑”新二期工程小高层B6#、B7#楼及相应地下车库工程的商品混凝土共计867.5立方，该商品混凝土款合计为359340元，该商混款实际为青岛胶州南关建安股份有限公司自行从乙方采购的商品混凝土费用，应由丙方支付给乙方。现丙方因资金困难，要求该商品混凝土费用由甲方代为支付给乙方，并视同丙方已收到甲方拨付的工程款。同时丙方给甲方开具发票。青岛南关经质证后称该费用是甲供材费用。

19、潍坊青城主张甲供材款项为31746574.56元；提交了商混明细、防水卷材明细、土工布明细、彩钢板明细、页岩砖明细等证据，青岛南关经质证后称鉴定意见书已对该价款独立进行了核算。

（二）潍坊青城以房屋抵顶工程款情况：虽青岛南关对以房抵工程款的方式均不认可，但确认实际收到款项为：王永波B1-3-701、储19A5，总价款969103元；张培清F2-3-301、车22，总价款1014772元；李本超B1-2-701、储10车A10，总价款945657元。以上总计款项为：2929532元。

青岛南关对潍坊青城主张以房屋抵顶工程款有争议的款项如下：1、B1-3-902、B1-2-702，该两套顶账房基于青岛南关王栋栋借款而形成的，抵押借款数额是100万元，证据同上，青岛南关对此有异议。经向潍坊青城会计吴宁电话核实，该两套房子因王栋栋未按约定付借款利息，王磊将该两套房屋卖给其他人，并办理了备案。

2、B1-3-802，该套房屋基于青岛南关向李炳强借款40万元而形成的，证据同上，承诺书载明“若到期借款还不清，此套房屋归李炳强所有，青岛南关承诺此套房屋总价款948944元视同潍坊青城拨付给青岛南关的工程款”，该套房屋已办理备案登记，青岛南关经质证后不认可。

3、欧国际B1-2-302储14，总价款879103元，并办理备案，提交了商品房预售合同、证明、收款收据、承诺书、转让协议等证据，青岛南关经质证后认可收到该房屋款项729103元；

4、魏泽增B1-3-801储20A6,总价款974103元，并办理备案，提交了证明、商品房预售合同、承诺书、转让协议等证据，青岛南关经质证后认可收到房屋的价款为874103元；

5、杨晓东B1-3-901储30车A4,总价款966783元，并办理备案，提交了证明、商品房预售合同、承诺书、转让协议等证据，青岛南关经质证后认可收到该房屋总价款为966774元；

6、徐建聪B1-1-801储3,总价款853944元，并办理备案，提交了证明、商品房预售合同、承诺书、转让协议等证据，青岛南关经质证后认可收到该房屋总价款为20万元；

7、曹明清B1-3-301储18A38,总价款972183元，并办理备案，提交了上述名称证据，青岛南关经质证后认可实际收到的金额为58万元；

8、李炳洋B1-1-802储23,总价款876253元，并办理备案，提交了上述名称证据外，另提交2020年11月20日青岛南关出具的关于差额部分的承诺书，青岛南关经质证后认可实际收到金额为209440元；

9、杨增智B1-1-501附48,总价款844194元，并办理了备案，提交了上述名称证据外，亦提交了关于差额部分的青岛南关出具的承诺书，青岛南关经质证后认可实际收到金额为228735元；

10、徐炳文F4-2-201车7,总价款973256元，并办理了备案，提交了相关证据，青岛南关经质证后认可收到金额为20万元；

11、腾飞F2-1-102车30，总价款1037620元，并办理了备案，提交了相关证据，青岛南关经质证后认可收到总价款为518622元；

12、韩龙B1-1-401储7A31，总价款856794元，并办理了备案，提交了相关证据及关于差额款项的证据，青岛南关经质证后称未收到该房屋价款；

13、朱伯娥B1-2-601储13A12，总价款952577元；朱伯娥B1-2-602储12A11，总价款969333元，提交相关证据，并办理了备案，青岛南关经质证后称未收到该两套房屋价款；

14、赵子锐B1-1-601附5A34，总价款832805元，并办理了备案，提交相关证据，青岛南关经质证后称未收到该房屋价款；

15、臧海英B1-1-701附6A35，总价款832805元，并办理了备案，提交相关证据，青岛南关经质证后称未收到该房屋价款；

16、赵桂红E8-2-102储30，总价款980298元，并办理了备案，提交相关证据，青岛南关经质证后称未收到该房屋价款；

17、张教峰B1-1-302附47A39，总价款为985473元，提交相关证据，青岛南关经质证后称未收到该房屋价款；

18、曹东亚B1-2-1102附34A13，总价款为978723元，提交相关证据，青岛南关经质证称未收到该房屋价款；

19、张教胜B1-2-1101附40A14，总价款为976187元，提交相关证据，青岛南关经质证后称未收到该房屋价款；

20、曹明治B1-1-702附43A40，总价款为997713元，提交相关证据，青岛南关经质证后称未收到该房屋价款；

21、赵振合网签八套房屋分别为B1-2-301、B1-3-302、B1-2-401、B1-2-402、B1-2-801、B1-2-802、B1-2-901、B1-2-902，提交了网签合同、房屋抵押债权合同、转让协议、承诺书等证据，承诺书载明：因年底南关公司需要解决农民工工资，将2019年3月16日签订的以房抵债协议中八套房屋抵顶给赵振合，向其借款400万元，并承诺如到期借款还不上，青岛南关自愿认可总价6642818元，视同潍坊青城拨付的工程款。青岛南关经质证后对此不认可，要求对借款另案处理。

三、涉案工程司法鉴定的相关情况

（一）青岛南关申请对涉案的诸城龙都新苑新二期项目B1、B2、B4、B6、B7号楼及所属地下车库、幼儿园工程以及E8、F2、F4、F6号楼及D4西单元已实际施工部分的工程量及工程价款进行审计，对潍坊青城延误工期期间给青岛南关增加的费用、合理利润进行价值鉴定。经双方同意，法院委托中京泓博工程技术研究有限公司（以下简称：中京泓博公司）对其申请事项进行了鉴定。中京泓博工程技术研究有限公司于2021年9月26日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、对青岛南关实际施工部分的工程量及工程价款分别为：（1）以潍坊青城（建设单位）提供的批价为材料价格：无争议部分的造价：68328254.45元，争议部分造价：2157979.23元，合计造价：70486233.68元；（2）以潍坊青城（建设单位）提供的施工同期信息价材料价格：无争议部分造价：71640404.98元，争议部分造价：2214639.12元，合计造价：73855044.10元；（3）以青岛南关（施工单位）提供的施工同期信息价为材料价格：无争议部分造价：71991248元，争议部分造价：2214418.37元，合计造价：74205666.37元。2、对潍坊青城延误工期给青岛南关增加的费用、合理利润为：（1）青岛南关（施工单位）提供的施工时间段：误工增加的费用：7200068.24元，合理利润：3231802.57元，合计10431870.82元；（2）潍坊青城（建设单位）提供的施工时间段：误工增加的费用：6942172.31元，合理利润：2938640.91元，合计9880813.22元。青岛南关为此支出鉴定费60万元。

鉴定意见中其它需要说明的问题：1、本工程计价办法依据建设工程施工合同附加协议约定计入：《山东省建筑工程消耗量定额（2003）》、《潍坊市2017年价目表》（听证过程中双方已确认无潍坊市2017年价目表，按《山东省2016年价目表-潍坊》计入）、人工费土建、安装为90元/工日;装饰为92元/工日，计税方式按增值税计税【税金9%】计入。2、双方就甲供与自供数量及甲供材料节点划分未达成一致意见，因此按照双方已确认的甲供材种类(钢筋、商砼、泵送费、加气块、页岩砖、防水卷材、排水板、土工布、防水保护层彩钢板、配电箱)全部调整为甲供材处理。工程鉴定中未扣除甲供材。3、调整价差的材料检验试验费按规定记取0.3%，所提供的检验试验费单据不再另行计入。本工程材料采保费已计入。4、本工程电费按定额规定计入，电费价格未调整。5、将双方未达成一致意见的部分（无签字或部分签字的工程签证、泵送人工配合费、多层F4F6未安装完成的窗）按定额规定计入争议项目。6、因双方对材料价格批价未达成一致意见，按《建设工程造价鉴定规定》（GB/T51262-2017）规定：“参照鉴定项目所在地同时期适用的价格信息”。且双方对施工工期未达成一致意见，因此分别将申请方实际施工部分的工程量及工程价款按：潍坊青城（建设单位）提供的批价单、潍坊青城（建设单位）提供的施工同期信息价、青岛南关（施工单位）提供的施工同期信息价调整三版材料价格，以供参考。7、对被申请方延误工期期间给申请方增加的费用及利润，因申请方提供的资料双方未达成一致意见，且被申请方未提供延误工期的资料，因此依据申请方提供的施工时间段、潍坊青城（建设单位）提供的施工时间段调整两版价格，以供参考。

双方对鉴定意见书均提出异议，中京泓博公司针对双方提出的异议，作出了书面答复并已出庭接受质询，并对鉴定意见作出如下调整：将彩钢板地下外墙防水保护层调整为甲方供材，将多层机制红砖及粉煤灰黏土烧结砖调整为非甲供材料，并对《工程鉴定项目总造价表》中的数额进行了调整，其中无争议含泵送费的定额甲供材料金额由原来的30497095.24元调整为28898293.4元。青岛南关申请鉴定人员出庭接受质询支出费用2000元。

四、其他事实：潍坊青城在青岛南关离场后，为了保全证据，申请对在建工程形象进度进行了公证，支出公证费40000元、公证录像费用13686元；潍坊青城主张为下步施工，对已建工程进行质量鉴定，支出鉴定费227368.96元，并提交相关证据。青岛南关经质证后不认可。

潍坊青城要求青岛南关交付全部施工资料为：1、施工质量保证资料；2、施工技术资料；3、施工安全资料，共三部分，青岛南关对此不认可。

关于青岛南关已给潍坊青城开具发票的数额，在诉讼中，双方一致认可是1813695元。

青岛南关主张因涉案工程向潍坊青城支付300万元订金，在本案中要求返还。潍坊青城提交证据证明已于2018年12月28日以支票方式退还200万元，于2019年1月28日通过银行转账退还57610.87元，共计2057610.87元，青岛南关对该数额予以确认，并主张不能同时作为潍坊青城支付工程款的数额。对于剩余942389.13元，潍坊青城主张将其放至劳务工资保证金账户内，青岛南关要求返还。

一审法院认为，本案争议焦点问题:一、双方当事人签订的合同效力问题；二、双方是否存在违约的情况；三、关于双方于2019年3月16日签订以房抵工程协议书的效力问题；四、潍坊青城工程款认定的问题。五、关于交付工程施工资料问题。六、关于潍坊青城要求青岛南关开具工程款增值税专用发票的问题。七、关于优先受偿权的问题。八、关于青岛南关主张的利息及鉴定费、质询费承担的问题。九、关于青岛南关要求潍坊青城返还订金的问题。对于本案双方之间的争议，从以下几个方面逐一分析：

一、依法成立的合同，受法律保护，双方签订的在案《建设工程施工合同》两份以及《关于龙都新苑二期小高层B1、B2、B4、B6、B7号楼及所属地下车库、幼儿园工程合同附加协议》、《龙都新苑二期多层E8、F2、F4、F6、D4西单元工程合同附加协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。潍坊青城将涉案工程发包给青岛南关，青岛南关施工部分工程，后因故停工。青岛南关承包项目部的相关人员也随即撤离该项目，在青岛南关撤离该项目后，潍坊青城自行组织人员进行了施工，双方未提交证据证明对继续施工进行协商，由此可见双方已经用自己的行为表明不会继续履行合同约定的主要义务，因此，双方之间所签订的合同已经符合法定解除的条件，故对潍坊青城要求解除与青岛南关签订的建设工程施工合同，予以支持。

二、关于双方在履行合同过程中，是否存在违约行为的问题。综合本案现有在案证据，双方在履约过程中均存在相应的违约行为。工期延误存在疫情、天气影响施工等外部因素。作为发包方的潍坊青城，根据2020年6月4日的工作联系单，可以证实潍坊青城负责的幼儿园基础土方开挖时间已远超合同约定的时间，潍坊青城提交的质证意见对幼儿园土方开挖的时间认可于2020年6月6日进行，亦认可B2楼于2019年7月1日前才具备开工条件，故导致工程工期延误有潍坊青城未按约提供施工条件的因素；青岛南关提交的涉案工程的施工许可证能够证明潍坊青城办理的时间晚于合同约定的开工时间；通过查明，潍坊青城存在尚欠工程款的情况，潍坊青城未按约支付工程款亦是工程延期的原因；双方于2020年6月18日的会议录音可以证明潍坊青城供料质量存在问题以及不及时的情况。同时，作为承包方的青岛南关，通过潍坊青城提交的监理日志、工程联系单、复工函、资料交接表、加快进度督促函、监理证明等证据可以证明青岛南关人力不足、资金不足、擅自停工等原因亦导致工期延误。由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，基于公平原则，双方在合同履行过程中所遭受的相关损失应由各自承担。潍坊青城要求青岛南关按合同约定承担逾期违约金1000万元，不予支持。青岛南关要求潍坊青城赔偿延误工期期间增加的费用和利润损失100万元，亦不予支持。但因在青岛南关擅自离场时，潍坊青城为进行下一步工程施工，为恢复施工进行的质量鉴定支出的费用227368.96元以及对现场公证支出的公证费40000元、录像费13686元，合计281054.96元，均系直接费用，且潍坊青城提交了证据予以证明，故应由青岛南关承担。

三、关于2019年3月16日以房抵工程协议书效力的问题，以房抵付工程款，系债务清偿的方式之一，是发包人与承包人之间对于如何清偿债务作出的约定，系工程款支付的方式。本案中，潍坊青城已将涉案房屋与购房人签订购房合同，并履行了相关手续，双方关于涉案房屋抵顶工程款已形成合意，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，青岛南关虽主张协议属于以明显高于市场价格购买承建房产、变相降低工程款，背离中标合同关于工程价款的实质性内容，因未提交证据证明，且与事实不符，对青岛南关要求确认该协议无效的主张，不予支持。

四、关于工程款认定的问题。

1、青岛南关施工的工程款数额。本案诉讼过程中，双方当事人均认可涉案工程项目处于尚未完工的状态。青岛南关以潍坊青城长期拖欠工程进度款致使涉案工程项目停工为由，起诉要求支付工程款。虽然工程未能完工，但对于施工方而言，其已进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应当得到体现，故对已完工部分依然要结算工程款。双方签订建设施工合同和补充协议后，青岛南关已进行了施工，双方在合同和补充协议中明确约定了工程款的计算标准，而非对工程款的计算标准无明确约定，因此，青岛南关施工工程的工程款应当按双方约定的计算标准即潍坊青城主张的批价计算较为合理。因青岛南关申请对其施工的工程造价进行鉴定，委托了有资质的鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构作出的鉴定报告合法有效，予以采信，虽双方对鉴定报告提出异议，但鉴定机构对异议均作出了合理答复并对鉴定报告中的甲供材部分进行了调整，故对鉴定报告的答复予以采信。根据鉴定报告，双方以潍坊青城（建设单位）提供的批价为材料价格，双方无争议的部分造价为68328254.45元，扣除鉴定机构重新调整后的甲供材金额28898293.4元，双方无争议部分的工程造价为39429961.05元，予以确认。争议部分的工程造价2157979.23元，青岛南关提供的签证单等证据不足以证明该部分工程内容由其施工，且潍坊青城不认可青岛南关提供的上述证据，对于该部分工程造价不予采信，青岛南关可待提供充分证据后另行主张权利。

2、潍坊青城已付工程款数额。双方认可除以房抵顶工程款外潍坊青城支付工程款1655211元。关于双方有争议的费用，认定如下：关于材料倒运费、道路硬化费128000元，因潍坊青城与青岛南关于2018年7月4日签订的合同明确约定系潍坊青城自行承担，故不应作为应付工程款；关于道路分摊费19000元，因潍坊青城提交的证明注明系高密西关B3、B5项目部承担的道路分摊费，该费用不应作为潍坊青城应付的工程款；关于潍坊青城主张的2020年8月7日、同年9月23日分别支付的20000元，因收款收据明确载明不计入工程结算，故该两笔款不计入已付工程款；关于潍坊青城主张于2019年3月15日已付140000元、同年6月21日已付147520元，根据潍坊青城提交收款收据注明系商混款，结合青岛南关提交的证据，该两笔款项系潍坊青城向青岛南关支付的商混款，商混属于甲供材，不应再重复作为工程款予以扣除；关于潍坊青城主张于2020年5月13日代付砼回弹及钢筋保护层试验费41038.05元，虽然青岛南关不认可，但在鉴定机构作出的鉴定报告其他说明问题中已将检验试验费计入工程款内，故对潍坊青城的该项主张的费用，应作为已付工程款；关于潍坊青城主张王栋栋于2020年9月30日借款10万元、同年11月11日借款4万元，因该两笔借款均打入个人账户，青岛南关不认可，潍坊青城可另行主张权利；关于潍坊青城主张王胜杰于2020年6月8日借款6万元，因潍坊青城未提交证据证明系青岛南关借款，故潍坊青城可另行主张权利；关于潍坊青城主张滕建勇借款用于代付农民工工资的差额225666元，虽潍坊青城提交了借条，但因未有证据证明实际付款，故对该款项不应支持；关于潍坊青城主张代付给王栋栋83万元，青岛南关经质证后不同意作为已付工程款，因潍坊青城主张的该款项与以房抵工程款重复，可在以下以房抵工程款中予以认定；关于潍坊青城主张青岛南关以B1-3-802房屋抵顶工程款948944元向李炳强借款，因该款与以房抵工程款重复，可在以下以房抵工程款中认定；关于潍坊青城主张2020年7月6日、同年7月7日、2018年10月26日、同年11月21日罚款，因罚款系潍坊青城单方行使的权利，潍坊青城未提交证据证明青岛南关对罚款数额予以确认，其要求将罚款作为工程款扣除的主张不能成立；关于潍坊青城主张劳务工资保证金904755.49元，虽该工资保证金为专款专用，但潍坊青城并未向青岛南关实际支付，故不应计入已付工程款，若双方对该项金额产生纠纷，可另行主张权利；关于潍坊青城主张电费383190元，除滕建勇签名的电费收据外，青岛南关均认可，经核算，扣除滕建勇签名的电费25224元，潍坊青城主张电费357966元应计入已付工程款；关于潍坊青城主张多层垃圾清运费30200元、招标代理费用83425.55元、保洁费49965元，因双方未对该费用承担作出约定，故该费用不应计入工程款；关于潍坊青城主张降水费319873.4元，青岛南关虽对该费用不认可，但因代付申请已明确约定从青岛南关工程款中代付降水费，且潍坊青城实际已履行代付义务，经核实，确认该费用为209782.1元；关于潍坊青城主张B6、B7地下车库混凝土费用359340元，因潍坊青城与青岛南关项目部滕建勇、诸城明创工贸有限公司签订的补充协议明确约定该商混款属于青岛南关自行采购的费用，属于青岛南关应支付的费用，故该费用不应计入甲供材范围内，潍坊青城代付了该359340元，应计入已付工程款；关于潍坊青城主张的甲供材款项31746574.56元，因甲供材款项已经鉴定机构单独作出，已在工程总造价中予以扣除，潍坊青城主张的甲供材款项不予支持。综上，除以房抵工程款数额外，应认定潍坊青城已付工程款数额为：2623337.15元。

3、关于以房抵工程款数额，虽青岛南关对以房抵顶工程款的形式均有异议，但双方已实际履行了以房抵顶工程款的事实，对双方无争议的价款2929532元，直接予以确认。对于有争议的，认定如下：（1）关于潍坊青城主张B1-3-902、B1-2-702因系王栋栋借款时抵顶给王磊，因潍坊青城提交的证据已证明该两套房屋实际履行抵顶的事实，故法院认定该两套房屋的抵顶价款为100万元；（2）关于潍坊青城主张B1-3-802因系青岛南关向李炳强借款以房屋抵顶工程款948944元，因潍坊青城提交承诺书中青岛南关确认948944元视同潍坊青城拨付给青岛南关的工程款，故948944元应作为工程款；（3）关于潍坊青城主张以下款项：欧国际B1-2-302储藏室14总价款879103元、魏泽增B1-3-801储20A6总价款974103元、杨晓东B1-3-901储30A4总价款966783元、徐建聪B1-1-801储3总价款853944元、曹明清B1-3-301储18A38总价款972183元、李炳洋B1-1-802储23总价款876253元、杨增智B1-1-501附48总价款844194元、徐炳文F4-2-201车7总价款973256元、腾飞F2-1-102车30总价款1037620元、韩龙B1-1-401储7A31总价款856794元、朱伯娥B1-2-601储13A12总价款952577元、朱伯娥B1-2-602储12A11总价款969333元、赵子锐B1-1-601附5A34总价款832805元、臧海英B1-1-701附6A35总价款832805元、赵桂红E8-2-102储30总价款980298元、张教峰B1-1-302附47A39总价款为985473元、曹东亚B1-2-1102附34A13总价款为978723元、张教胜B1-2-1101附40A14总价款976187元、曹明治B1-1-702附43A40总价款997713元，青岛南关虽称对以上款项收到部分或未收到款项，但潍坊青城提交的证据能够证明双方按约定已实际履行了以房抵顶工程款的事实，故应以商品房预售合同及承诺书确认的总价款即潍坊青城主张的款项作为工程款，对于青岛南关实际未收到的款项，青岛南关可针对以房抵工程款的相关协议另行主张权利；（4）关于潍坊青城主张赵振合网签八套房屋B1-2-301、B1-3-302、B1-2-401、B1-2-402、B1-2-801、B1-2-802、B1-2-901、B1-2-902要求按总价6642818元扣除，因青岛南关出具了承诺书，且有赵振合的商品房销售合同，故应作为工程款予以扣除。综上，法院认定以房抵顶工程款总额为：29261441元。潍坊青城应向青岛南关支付的工程款应为：39429961.05元-2623337.15元-29261441元=7545182.9元。因潍坊青城尚欠青岛南关工程款，潍坊青城要求返还超付工程款4759135.79元的主张不能成立，不予支持。

六、关于潍坊青城主张要求对方移交施工资料的问题。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。对于未竣工工程，施工单位也应在退场时将施工的全套施工资料向发包方移送。本案中，青岛南关已离场，应向潍坊青城交付全套施工资料。潍坊青城要求青岛南关交付涉案工程的施工质量保证资料、施工技术资料、施工安全资料，予以支持。青岛南关虽辩称已将施工资料在鉴定时提交鉴定机构，其抗辩理由不成立，不予采纳。

七、关于潍坊青城要求青岛南关开具33195292.48元的工程款增值税专用发票的主张。收取工程款开具工程发票是青岛南关的义务，潍坊青城要求青岛南关收取工程款后开具相应数额的工程款发票的主张应予支持。关于青岛南关已开具发票的数额，双方一致认可是1813695元，根据法院已查明认定的潍坊青城已付工程款（含以房抵工程款）31884778.15元【2623337.15元+29261441元】，扣除已开具的1813695元，青岛南关尚应为潍坊青城开具金额为30071083.15元的专用发票。除上述已付款外，潍坊青城履行剩余工程款付款义务后，青岛南关应按其付款金额开具工程款发票。

八、关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应当支持。根据上述规定，本案属于未竣工的工程，承包人没有提交证据证明已完工程质量合格，且其对工程延误存在过错，其要求对承建工程价款享有优先受偿权的主张不能成立，不予支持。

九、关于青岛南关主张的利息和鉴定费、质询费的处理。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，青岛南关已完成部分施工，虽然鉴定意见作出之前，工程款债权并未确定，但欠付的事实已经存在。对于是否具备合同约定的潍坊青城支付工程进度款的条件问题，虽然合同约定了在验收及审计完毕的条件下，潍坊青城方可履行全部付款义务，结合本案实际，青岛南关主张的利息应从青岛南关反诉之日起即2021年3月22日起计算较为合适，故依法认定利息，以潍坊青城应付款项7545182.9元为基数，自2021年3月22日起即至全部款项付清之日，利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价计算。另因青岛南关申请对涉案工程的工程量及工程造价、费用、合理利润进行鉴定，共支出鉴定费60万元、质询费2000元，综合本案案情，因双方都存在违约行为，本案鉴定费由潍坊青城承担221000元，青岛南关承担381000元。

十、关于青岛南关要求返还订金300万元，因潍坊青城已提交证据证明将2057610.87元退还给青岛南关，青岛南关亦对此数额进行了确认，但余款942389.13元，潍坊青城未向青岛南关实际支付，故潍坊青城应将942389.13元订金返还给青岛南关。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十九条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、解除潍坊青城房地产开发有限公司与青岛胶州南关建安股份有限公司双方签订的《建设工程施工合同》（qc-2018-sg001）、《建设工程施工合同》（qc-2018-sg002）；二、青岛胶州南关建安股份有限公司支付潍坊青城房地产开发有限公司质量鉴定费、公证费、录像费共计281054.96元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、青岛胶州南关建安股份有限公司向潍坊青城房地产开发有限公司交付完整施工质量保证资料、施工技术资料、施工安全资料，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；四、青岛胶州南关建安股份有限公司为潍坊青城房地产开发有限公司开具金额30071083.15元的工程款发票，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，在潍坊青城房地产开发有限公司履行完剩余工程款付款义务后，青岛胶州南关建安股份有限公司应自付款之日起十日内按付款金额开具工程款发票；五、潍坊青城房地产开发有限公司支付青岛胶州南关建安股份有限公司工程款7545182.9元及利息（以7545182.9元为基数，自2021年3月22日起计算至全部款项付清之日，利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；六、潍坊青城房地产开发有限公司返还青岛胶州南关建安股份有限公司订金942389.13元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；七、驳回潍坊青城房地产开发有限公司的其他诉讼请求；八、驳回青岛胶州南关建安股份有限公司的其他反诉请求。

二审中，上诉人潍坊青城提交证据商品房买卖合同，证明目的：我们的房子已经卖了，因为我们工期延误，业主对我方进行了日万分之一的索赔。青岛南关发表质证意见称：该证据与我方没有关联性，也不能证明我方公司存在违约责任。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，上诉人潍坊青城主张其按照合同约定履行了自己的义务，对方在合同约定的竣工日期内未如期竣工，应承担违约责任。经审查，上诉人潍坊青城实际尚欠青岛南关工程款，另由潍坊青城负责的幼儿园基础土方开挖时间、B2楼具备开工条件的时间、潍坊青城办理施工许可证的时间均晚于约定时间，上诉人潍坊青城未提供充分证据证明上述时间延后的责任应完全归责于青岛南关，故上诉人潍坊青城所诉逾期竣工的责任完全在于青岛南关等上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

上诉人潍坊青城主张2019年3月15日支付工程款140000元，同年6月21日支付工程款147520元，该两项费用系青岛南关自行采购混凝土后，上诉人潍坊青城将该混凝土款项支付给了青岛南关，应当依法作为潍坊青城已支付的工程款项处理，青岛南关虽主张混凝土属于甲供材范畴，但上诉人潍坊青城主张的甲供材中并不包括此笔款项。经审查，上述两笔款项所对应的收款收据中注明该款项性质系涉案项目的商混款，而商混款属于甲方供材，应由上诉人潍坊青城负担，故上诉人潍坊青城主张应将该两笔款项认定为已付工程款，没有事实及法律依据，本院不予支持。

上诉人潍坊青城主张鉴定机构测算的甲供材数额为28898293.4元，上诉人实际甲供材数值为31746574.56元，上诉人的实际甲供材超供部分为2848281.16元(31746574.56元一28898293.4元)，应按照协议约定的双倍扣回5696562.32元。经审查，双方虽在合同中约定青岛南关需按定额用量提报甲供材计划，但该事前测算的使用量是否符合实际的需求，还受工程施工情况、工程量变化等因素影响，仅以超供为由即认定青岛南关构成对甲供材的恶意侵占、浪费，显然不适当的加重了青岛南关一方的合同义务，结合本案的实际情况，应认定一审法院的处理方式已经保护了上诉人潍坊青城公司的合法权益，上诉人潍坊青城要求适用惩罚性赔偿的规定，没有事实及法律依据，本院不予支持。

上诉人青岛南关主张潍坊青城应赔偿青岛南关延误工期期间的损失10156342.02元。经审查，上诉人潍坊青城在鉴定过程中亦不认可上诉人青岛南关的该项主张，该鉴定意见系依据上诉人青岛南关单方认可的证据所作，且通过潍坊青城提交的监理日志、工程联系单、复工函、加快进度督促函、监理证明等证据可以证明青岛南关亦存在人力不足、资金不足、擅自停工等导致工期延误的问题，另上诉人青岛南关未提供充分证据证明其已采取了避免工期延误损失扩大的措施，故对其相应上诉请求，本院不予支持。

上诉人青岛南关主张双方2019年3月16日所签订以房抵顶工程进度款的协议书，实质上属于以明显高于市场价格购买承建房产、变相降低工程价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条之规定，应认定为无效。经审查，上诉人青岛南关未提供充分证据证明其以房抵债的价格明显高于市场价格，故上诉人青岛南关的该项上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。上诉人青岛南关主张潍坊青城并未将涉案楼房销售及备案给青岛南关，不存在以房抵顶工程款的客观事实。经审查，双方并未约定潍坊青城只能将涉案房屋直接备案或销售给青岛南关，在实际履行过程中，系由青岛南关认可的购房人购得涉案房屋，由青岛南关公司出具承诺书，且青岛南关公司实际收取了涉案房屋出售后的相关款项，故一审法院认定2019年3月16日的协议书合法有效，并无不当，对上诉人青岛南关的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人青岛南关主张其实际收取了以房抵顶工程款2929532元，对方未支付的26331909元不应按以房抵工程款处理。经审查，该部分未支付的款项，可依据以房抵工程款协议及相关规则进行解决，故一审法院的处理方式是对双方该项纠纷的阶段性处理，最大限度的尊重了当事人双方的意思自治，且不损害上诉人青岛南关的实体权利，对上诉人青岛南关的相应上诉请求，本院不予支持。

上诉人青岛南关主张涉案工程的造价以司法鉴定意见中列明的三种情形合计造价的平均值计算，计款72848981.38元。经审查，在鉴定程序中，上诉人青岛南关对潍坊青城提供的部分批价单提出异议，从批价单形成的过程看，青岛南关申报的价格经潍坊青城审批后予以减少，青岛南关若有异议，应提出异议并另行申请，但青岛南关并未提供证据证明其曾提出异议或另行申请，故一审法院认定该审批后的价格系双方达成一致的结果并据此采信相应鉴定结论，并无不当，对上诉人青岛南关的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人青岛南关主张争议事项均系由其施工，其有权主张工程造价。经审查，上诉人青岛南关未提供争议事项的相关合同、签证等证据，故一审法院认定上诉人青岛南关可待证据充分后另行主张权利，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。

上诉人青岛南关主张涉案合同系因对方拖欠工程款等严重违约行为导致工程暂停施工、工期延误而解除。如前所述，因上诉人青岛南关主张的工期延误的原因本院已经审查，此处不做重复处理。

上诉人青岛南关主张潍坊青城未经双方同意，单方擅自委托案外人进行了质量鉴定、公证、录像，为此支出的鉴定费等共计281054.96元，均应由对方自行承担。经审查，青岛南关未施工完毕自行撤离施工现场，潍坊青城为下一步施工对施工现场进行公证、录像、质量鉴定等，均系为维护自身权益采取的合理措施，一审法院认定青岛南关应当予以赔偿，并无不当，对上诉人青岛南关的该项上诉请求，本院不予支持。

上诉人青岛南关主张对方尚拖欠未支付的工程款约3388万元，上诉人依法不需向对方提供发票，亦不应向对方交付施工资料。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件；对于未竣工工程，施工单位也应在退场时将施工的全套施工资料向发包方移送，故上诉人青岛南关以对方拖欠工程款为由主张不交付施工资料，没有法律依据，本院不予支持。另在本案中将抵顶房屋的相应售款暂视为潍坊青城已付的工程款，结合潍坊青城实际支付其他工程款的情况，一审法院认定上诉人青岛南关在上述款项范围内开具发票，并不损害上诉人青岛南关的合法权益，对其相应上诉请求，本院不予支持。

上诉人青岛南关主张其承建工程的价款就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。经审查，上诉人青岛南关虽未完成涉案项目的施工，但在其撤离施工现场后，潍坊青城曾对施工现场进行录像、公证，亦为恢复施工进行过质量鉴定，在本案中潍坊青城亦未对青岛南关的施工质量提出异议，故依据现有证据，应认定青岛南关的该项上诉请求成立，一审法院对此认定有误，本院依法予以改判。综上，上诉人青岛南关的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省诸城市人民法院（2021）鲁0782民初95号民事判决；

二、解除潍坊青城房地产开发有限公司与青岛胶州南关建安股份有限公司双方签订的《建设工程施工合同》（qc-2018-sg001）、《建设工程施工合同》（qc-2018-sg002）；

三、青岛胶州南关建安股份有限公司支付潍坊青城房地产开发有限公司质量鉴定费、公证费、录像费共计281054.96元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；

四、青岛胶州南关建安股份有限公司向潍坊青城房地产开发有限公司交付完整施工质量保证资料、施工技术资料、施工安全资料，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；

五、青岛胶州南关建安股份有限公司为潍坊青城房地产开发有限公司开具金额30071083.15元的工程款发票，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，在潍坊青城房地产开发有限公司履行完剩余工程款付款义务后，青岛胶州南关建安股份有限公司应自付款之日起十日内按付款金额开具工程款发票；

六、潍坊青城房地产开发有限公司支付青岛胶州南关建安股份有限公司工程款7545182.9元及利息（以7545182.9元为基数，自2021年3月22日起计算至全部款项付清之日，利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；

七、潍坊青城房地产开发有限公司返还青岛胶州南关建安股份有限公司订金942389.13元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；

八、青岛胶州南关建安股份有限公司的涉案工程欠款就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；

九、驳回潍坊青城房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

十、驳回青岛胶州南关建安股份有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费112041元，由潍坊青城房地产开发有限公司负担109947元，由青岛胶州南关建安股份有限公司负担2094元；一审案件财产保全费5000元，由潍坊青城房地产开发有限公司负担；一审反诉案件受理费286800元，减半收取143400元，由青岛胶州南关建安股份有限公司负担117561元，由潍坊青城房地产开发有限公司负担25839元；一审反诉案件财产保全费5000元，由青岛胶州南关建安股份有限公司负担；鉴定费60万元、质询费2000元，共计602000元，由潍坊青城房地产开发有限公司负担221000元，由青岛胶州南关建安股份有限公司负担381000元。二审案件受理费363471元，由潍坊青城房地产开发有限公司负担118704元，由青岛胶州南关建安股份有限公司负担244767元。

本判决为终审判决。

审判长　宫　磊

审判员　冯海玲

审判员　李玉香

二〇二二年十月二十八日

书记员　管文婷