山西凯成建筑安装有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘11民终4040号 上诉人（原审被告）：山西凯成建筑安装有限公司，住所地山西省朔州市朔城区新兴家园9号楼5号商铺，统一社会信用代码91140600317071974D。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南存一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1973年1月20日出生，汉族，宁***市人，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人：***，东安县天一法律服务所法律工作者。 上诉人山西凯成建筑安装有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市东安县人民法院（2022）湘1122民初1922号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2022年12月15日在第八审判庭组织双方当事人进行了询问。上诉人山西凯成建筑安装有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭接受询问。本案现已审理终结。 山西凯成建筑安装有限公司的上诉请求：请求依法撤销东安县人民法院（2022）湘1122民初1922号民事判决的第二项，依法改判山西凯成建筑安装有限公司支付***加班工资5041元。理由：1、一审判决认定事实错误。山西凯成建筑安装有限公司施行“三班两倒”的工作制度是从2021年7月15日临时试行的，从2021年10月21日开始正式实施的，2021年6月15日至2021年7月14日这段时间是对学员进行培训，不存在加班情形。2021年7月15日至2021年10月20日这段时间是试运营期，设备开开停停，员工不存在加班情形。2021年10月21日起才有加班之事，且2022年1月25日至2022年2月17日，***连续休假24天，没有加班之事，不应当发放加班工资。从2021年2月26日开始恢复“四班三倒”工作制，就再无加班之事了。2、一审判决计算加班费错误。山西凯成建筑安装有限公司对***2021年11月、12月、2022年1月、2月的加班分别支付了1000元、1000元、774元、392.8元的加班费，共计支付其加班费3166元，而不是2774元，还有对***春节期间超期休假九天也未对其处以3倍罚款（约8689元），这些都是变相给予了其加班费或福利。且即使支付加班费，也没有34398元。据实计算：2021年10月8天、11月20天、12月20天、2022年1月16天、2月6天，共计70天，延长加班时间为（12-8）*70=280小时，其加班费为7000/21.75天/8小时*280小时*1.5=16896元，扣除已支付的3166元以及2022年**罚款8689元，故山西凯成建筑安装有限公司只需支付***加班费5041元。 ***答辩称，一审判决第二项认定事实正确，证据充分，适用法律正确。1、山西凯成建筑安装有限公司承包了神华国***发电有限责任公司工程燃料系统运行、检修维护及保洁项目。若是如山西凯成建筑安装有限公司所说其用四个月的时间在神华国***发电有限责任公司从事员工培训，熟悉机械设备，使设备开开停停，需要消耗极大资金，显然是自欺欺人。2、***是熟练工，不存在培训问题，且设备没有停机维修记录，不存在开开停停的情形。3、山西凯成建筑安装有限公司有完善的考勤制度和工作程序，其既然主张***在2021年6月15日至2022年2月28日没有加班，只需将此期间考勤表和每天工作交接表提交给法庭即可证明。4、***2021年6月15日进厂的事实除了有其领取的六月份半个月工资可以证明，还有《承包商三级安全教育登记卡》亦可以证明，该卡记录了***在2021年6月18日就通过了安全培训考试，两份证据互相印证***自2021年6月15日进厂工作且设备正常。5、***不存在**问题，2月发工资扣除年假后，其他时间按事假扣除工资。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告存在劳动关系；2、请依法判决被告支付原告2022年6月1日至2022年6月6日止的未付工资1931元；3、判决被告支付原告被克扣的2022年2月份工资2358元；4、判决被告支付原告从2021年6月15日起至2022年1月24日及2022年2月18日起至2022年2月28日止共154天的加班工资34398元，计算方法如下：（10＋6×20＋16＋8）天×4×7000÷21.75÷8×150%-2774（已付加班工资）=34398元；5、判决被告从2021年7月15日起至2022年6月6日止向原告支付未签订劳动合同的二倍工资的差额113930元，计算方法如下∶7000×10＋7000÷21.75×21＋（34398＋2774）=113930元；6、判决被告支付原告被迫要求解除劳动关系的经济补偿金20155元，计算如下［7000×11＋7000÷21.75×21＋（34398＋2774）］÷12×2=20155元；7、判决被告赔偿申请人补交2021年6月至2022年6月间其应缴而未缴纳的各项社会保险；8、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2021年6月15日原告到被告公司工作，职位为翻车机司机，工资为每月7000元。原告在被告公司工作期间，2021年6月15日至2022年2月28日实行“三班二倒”工作制度，即每天工作12小时、工作两天休息一天，2022年3月1日起实行“四班三倒”工作制，即每天工作8小时、工作三天休息一天。原告在被告公司工作期间，被告按标准缴费基数的60%为原告购买了2021年11月至2022年5月的养老保险、2021年11月至2022年2月期间的医疗保险，未按规定为原告缴纳其他社会保险。原告在被告工作期间，因双方对劳动合同条款未能达成一致意见，原、被告双方未签订劳动合同。2022年6月7日，原告以被告存在严重违反《劳动合同法》及相关法律的规定为由，向被告发出《被迫解除劳动关系通知书》，双方解除劳动关系。因工资待遇及补偿等问题原、被告无法达成一致意见，原告向东安县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，东安县劳动人事争议仲裁委员会于2022年7月18日作出东劳人仲案字（2022）第022号仲裁裁决书，其裁决内容如下：1、裁决被申请人（本案被告）与申请人（本案原告）2021年6月15日至2022年6月6日存在劳动关系；2、裁决被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）2022年6月工资1931元；3、申请人（本案原告）第七项请求不予仲裁；4、驳回申请人（本案原告）的其他所有仲裁请求。仲裁下达后，原告对仲裁裁决不服，特向一审法院提起诉讼。另查明，被告2021年11月向原告发放加班工资1000元，2021年12月发放加班工资1000元，2022年1月发放加班工资774元。2022年2月因原告休假24天，被告认定原告**，扣发工资2358元，只向原告发放工资4642元。2022年7月25日被告支付原告2022年6月份工资1400元。上述事实有经庭审质证、认证的中标业绩详情、工资转账记录、翻车机运行日志及员工人身安全风险分析预控本、国家能源集团永州发电公司部室通知、原告养老保险参保证明、原告医疗保险缴费证明、国家能源集团永州发电有限公司2022年6月考核通报、东劳人仲裁案字（2022）第022号仲裁裁决书、运行一直小组员工劳动合同9份、职工花名册、原告简历表、原告签订的《入厂安全承诺书》及《承包商三级安全教育登记卡》、原告解除劳动关系申请书记离职申请书、代发工资明细回单、微信聊天记录、2022年1月至2月考勤表、证人证言等证据予以佐证。 一审法院认为，原、被告对双方存在劳动关系，没有异议，予以确认。即原、被告在2021年6月15日至2022年6月6日期间存在劳动关系。 1、关于原、被告未签订劳动合同的双倍工资问题。被告主张已经要求原告签订劳动合同，但原告一直拒签，未能签订劳动合同的过错在于原告，其提供了证人证言以及公司其他员工签订的劳动合同予以佐证。原告在庭审中亦表示，因被告未按约定修改合同内容，所以原告拒签。同时，原告提交的《被迫解除劳动关系申请书》中也写明：“经本人多次与现场负责人***沟通，仍未签订书面合同。”由此可见，被告已经按照劳动合同法的相关规定通知原告签订劳动合同，被告不存在不签合同的主观故意，没有逃避应承担的法律责任，不存在过错，故原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资的诉请，于法无据，一审法院不予支持。 2、关于原告2022年2月份工资问题。根据被告公司的规定，外地员工每半年可以休假一次，每次12天。原告在2022年1月25日至2022年2月17日春节期间休假24天，超过了规定的12天，在剔除春节假期3天后，被告按照公司规章制度扣除原告缺勤10天的基本工资2358元，符合法律规定。原告全年虽然享有24天的假期，但其休假应按照公司的规定办理审批手续，不能违反公司制度未经审批就自行休假，故原告该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。 3、关于被告是否需要向原告支付加班费。原告2021年6月15日至2022年2月28日工作期间，施行的“三班两倒”工作制度，能够保证原告工作两天休息一天，每月可以休息十天，每年可以休息一百二十天。由于其每年休息天数已经超过了国家法定休息日和节假日的总和，故原告无权要求被告支付法定休息日和节假日的加班工资，但原告每天工作12小时，超过法律规定的每天8小时的工作时间，故被告应向原告支付工作日延长工作时间的加班费。原告2021年6月15日至2022年2月28日期间工作天数为154天，延长加班时间为（12-8）×154=616小时。故被告应支付原告工作日延长工作时间的加班费7000元÷21.75天÷8小时×616小时×1.5=37172元，扣除被告已经支付的加班费2774元，被告还需支付原告加班费34398元。被告辩称原告未提供证据证实存在加班的事实，但原告已经提供了被告曾经向原告发放加班工资，同时被告自己提交的部分考勤记录卡也能够证实公司施行“三班两倒”工作制度的事实，故对被告该项抗辩主张，一审法院不予认可。 4、关于经济补偿问题。原告以与被告协商加班工资、补交社会保险、签订劳动合同、提供劳动保护和加班未与本人协商无果后辞职，但原告未提供有效证据证明辞职与以上因素相关，原告亦未提供证据证明其在离职前要求被告补缴未足额缴纳的社会保险部分。因此，原告要求被告支付经济补偿的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 5、关于社会保险。被告未按照国家有关规定足额为原告缴纳各项社会保险，不符合法律规定，故原告要求被告补缴社会保险的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。 6、关于原告2022年6月份工资问题。原告2022年6月上班6天，被告应支付工资1931元（7000÷21.75×6），现被告已经支付1400元，故被告还需支付原告531元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十二条之规定，判决如下：一、原告***与被告山西凯成建筑安装有限公司2021年6月15日至2022年6月6日存在劳动关系；二、被告山西凯成建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***2021年6月15日至2022年2月28日期间加班工资34398元；三、被告山西凯成建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***2022年6月份工资531元；四、被告山西凯成建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内为原告***补缴2021年6月15日至2022年6月6日期间的各项社会保险,个人应缴部分由原告***承担,同期缴纳，各自具体缴费的数额由社保经办机构核准；五、驳回原告***的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由被告山西凯成建筑安装有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山西凯成建筑安装有限公司向本院提交了六份证据：证据一、《员工人身安全风险分析预控本》，拟证明：在2021年7月15日之前所有员工都在接受学习培训，不存在加班问题；证据二、2021年6月至2022年2月的工资表，拟证明：2021年10月21日起才有加班之事，在这之前系试运营，不存在加班之事，***2021年11月、12月、2022年1月、2月共收到加班工资3166元，而不是2774元；证据三、2022年1月和2月的员工考勤统计表，拟证明：2022春节在2022年2月1日，***在2022年1月休假7天、2月休假17天，共24天，**9天；证据四、劳动合同，拟证明：“**按日工资三倍考核”，应对***春节**9天处以8689元的罚款；证据五、2022年2月的工资表，拟证明：山西凯成建筑安装有限公司没有对***春节**处以罚款，相反还给予了其加班工资392.8元；证据六、《关于恢复四班三倒工作制的通知》，拟证明：自2月26日开始执行四班三倒工作制后，燃料运行班不再加班，没有了加班工资。***质证称，对于证据一，预控本真实性异议，对证明目的有异议。是否记录是单位管理问题，不能达到证明目的。***从6月开始上班，公司开工也没多久，管理也不是很完善，所以没有记录本。对于证据二、工资表不能证明***没有加班的事实。需要提交考勤表才能证明***是否加了班的事实，因此不能达到证据证明目的。对于证据三、不能达到上诉人的证明目的。***是根据每半年休12天，***请了24天年休假，尽管给付工资不同意作为年休假处理，只是改为事假来处理，并没有**。对于证据四、虽然没有签订劳动合同，但***是事假不属于**。对于证据五、***没有**，无法达到证明目的。对于证据六，恰好证明之前是三班两倒的问题。本院认证认为，山西凯成建筑安装有限公司提供的证据不能达到其证明的目的，本院不予以采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点：山西凯成建筑安装有限公司应支付***多少加班工资。 经查，本案中，***每天工作12小时，超过法律规定的每天8小时的工作时间，山西凯成建筑安装有限公司应向***支付工作日延长工作时间的加班费。***2021年6月15日至2022年2月28日期间工作天数为154天，延长加班时间为（12-8）×154=616小时，山西凯成建筑安装有限公司主张***的加班时长不足616小时，却未提出足够的证据予以证明，应当承担举证不力的法律后果，故一审法院判决山西凯成建筑安装有限公司应支付***工作日延长工作时间的加班费7000元÷21.75天÷8小时×616小时×1.5-2774元=34398元，并无不当。 综上所述，山西凯成建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共10元，由山西凯成建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月九日 书记员　　骆　源 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。