山西筑煜路桥基础工程有限公司、*日开劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终2719号

上诉人(原审被告)：山西筑煜路桥基础工程有限公司，住所地山西省朔州市朔城区下庄头村。

法定代表人：宋占义，董事长。

委托诉讼代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*日开，男，1963年2月24日出生，汉族，住山西省朔州市朔城区

委托诉讼代理人：吴明媚，胶州华盛法律服务所法律工作者。

原审被告：中铁十局集团有限公司，住所地山东省济南市高新技术产业开发区区舜泰广场7号楼。

法定代表人：杨兰松，董事长。

委托诉讼代理人：丁晋锁,男，1987年7月6日出生，汉族,该公司工作人员,住安徽省合肥市瑶海区。

委托诉讼代理人：郑鹏飞,男，1986年10月20日出生，汉族,该公司工作人员,住山东省青岛市黄岛区。

上诉人山西筑煜路桥基础工程有限公司（以下简称山西筑煜公司）因与被上诉人*日开、原审被告中铁十局集团有限公司（以下简称中铁十局公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初8720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山西筑煜路桥基础工程有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。施工过程中，上诉人将部分零活分包给了谭日高，被上诉人受雇于谭日高，是谭日高的雇工，与上诉人无关。二、一审诉讼中，谭日高持上诉人的委托手续，委托宋志强参与诉讼，并提交上诉人“关于*日开劳动关系的证明”，并不是上诉人的真实意思。

*日开辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中铁十局集团有限公司述称，上诉人上诉与其无关。

*日开向一审法院起诉请求：1.依法确认*日开与被告自2017年2月5日起存在劳动关系。

一审法院认定事实：*日开于2017年2月5日到山西筑煜公司工作，2017年4月28日，*日开在工作中受伤，之后再未向公司提供劳动，山西筑煜公司未向*日开出具过解除劳动关系的相关材料。双方未签订书面劳动合同，山西筑煜公司未为*日开缴纳社会保险。另查明，2017年9月27日，山西筑煜公司出具《关于*日开劳动关系的证明》一份，该证明载明“兹有山西筑煜路桥基础工程有限公司承揽了中铁十局济青高铁胶州北站桩基工程，中铁十局将相关工程分包给我公司，并与我公司签订了工程劳务分包合同。*日开，男，身份证号码：，系我山西筑煜路桥基础工程有限公司带班工长谭日高雇佣的农民工，在济青高铁胶州北站工程工地从事电焊工工作，与我公司存在劳动关系。*日开与中铁十局不存在劳动关系……”，被告中铁十局公司将胶州北站三分部桩基工程分包给了山西筑煜公司。另查明，2017年6月8日，*日开以中铁十局公司和中铁十局公司青岛分公司为被申请人，向胶州市劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认申请人与被申请人自2017年2月5日起存在劳动关系。胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字〔2017〕第560号仲裁裁决：驳回*日开的仲裁请求。裁决下发后，*日开不服，起诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。*日开与山西筑煜公司均认可*日开于2017年2月5日到山西筑煜公司工作，2017年4月28日在工作中受伤之后再未向公司提供劳动，山西筑煜公司未向*日开出具过解除劳动关系的相关材料。而且，山西筑煜公司出具的《关于*日开劳动关系的证明》中也明确载明*日开与山西筑煜公司存在劳动关系，对此中铁十局公司和*日开均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，确认*日开与山西筑煜公司自2017年2月5日起存在劳动关系。中铁十局公司将胶州北站三分部桩基工程分包给了山西筑煜公司，*日开是为山西筑煜公司工作，故*日开主张与中铁十局公司存在劳动关系，不予支持。判决：1、确认*日开与山西筑煜路桥基础工程有限公司自2017年2月5日起存在劳动关系；2、驳回*日开的其他诉讼请求和仲裁请求。

二审中，上诉人提交承包合同一份，予证明上诉人将涉案工程转包给谭日高。*日开质证称，承包合同系内部承包合同，不能对抗第三人，且谭日高也没有施工资质。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，被上诉人*日开于2017年2月5日起从事涉案工程电焊工作，2017年4月28日在工作中受伤的事实清楚，各方当事人没有异议。二审双方争议的焦点为一审认定*日开与上诉人存在劳动关系是否正确。对此，本院认为，一审诉讼中，上诉人向法院提交其出具的证明，认可与*日开存在劳动关系，且一审答辩时，上诉人对*日开主张表示没有异议，并认可*日开的工资由其发放，因此，一审认定*日开与上诉人存在劳动关系正确。上诉人二审“反言”称其出具的*日开劳动关系证明不是上诉人的真实意思表示，对此，本院不予采纳。上诉人提交承包合同一份，予证明将涉案工程转包给谭日高，即使该证据系真实的，因谭日高并不具备施工资质，*日开在工作中受伤，并不能免除上诉人应承担的相应责任。

综上所述，山西筑煜路桥基础工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山西筑煜路桥基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　喆

审判员　龙　骞

审判员　孙向东

二〇一八年六月七日

书记员　阚玉龙

书记员　庞连杰