***、青岛广厦建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终3269号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1962年11月18日出生，汉族，住青岛市黄岛区盐滩366号。 委托诉讼代理人：***，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛广厦建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区长江东路435号三楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东良建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东良建律师事务所律师。 原审第三人：青岛晶体元件厂，住所地青岛市黄岛区海滨工业园东佳路388号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**肖，山东汇正律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1973年9月10日出生，汉族，住青岛市黄岛区北江路66号14号楼2**402户。 上诉人***因与被上诉人青岛广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）、原审第三人青岛晶体元件厂（以下简称晶体元件厂）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2022）鲁0211民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判广厦公司支付***保修金279097.92元及利息；2、本案诉讼费用由广厦公司承担。事实与理由：一审判决以时效为由驳回***的诉讼请求适用法律错误。***与广厦公司于2005年9月1日签订的《内部承包协议》，名为内部承包，实为转包，依法应为无效。虽然该《内部承包协议》无效，但涉案工程已经投入使用，***有权参照《内部承包协议》的约定主张工程款。根据《内部承包协议》第五条第6款之约定，工程价款在工程竣工验收合格后三个月内结清，扣总造价5%保修金，保修期满返还。涉案工程施工结束后，因涉案工程存在土地手续未办理等各种原因，一直未办理竣工验收，而广厦公司作为涉案工程的承包人，怠于办理竣工验收及结算手续，恶意阻却付款条件成就，应视为付款条件已成就，***有权随时要求广厦公司支付工程款。因此，不论***有无证据证明存在诉讼时效中止或中断事由的存在，本案均不应适用诉讼时效相关的法律规定，一审判决适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决第一项，改判支持***的上诉请求。 广厦公司答辩称，1、***对涉案工程是否竣工验收、是否办理结算的**前后矛盾，**反复，其**不能采信。***在一审庭审中，提交了有案外人***签字的便条一张，便条上显示“广厦建筑工程有限公司：我项目部承建的晶体元件厂职工公寓1#楼，已于2006年9月27日通过了建设单位、监理单位验收。”虽然对于案外人***的身份，***无法证明，但***在一审中以该份证据证明涉案工程已于2006年9月27日通过了验收。同时，***一审中多次主张涉案工程已与**进行了结算，虽然广厦公司不认可其主张，但一审庭审中***一直坚持涉案工程已经验收、结算。由于一审判决未支持其诉讼请求，其又在上诉状中直接改口称涉案工程未办理竣工验收及结算手续，作出完全相反的**，严重违背诚实信用原则，根据禁止反言的原则，***的**不能采信。2、***的诉讼请求已经超过了法定诉讼时效，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。首先，广厦公司与晶体元件厂的《建设工程施工合同》签订于2004年6月8日，距今已经近19年，且广厦公司胶南分公司早在2016年4月14日注销，广厦公司未能找到关于涉案工程的任何资料，对于涉案工程竣工验收时间，以及施工是否合格等均不知情，但***在一审中自认涉案工程2006年9月27日通过了验收，假使*****属实，那么经过了5年保修期，保修期应于2011年9月28日届满。***主张涉案工程质保金已经超过诉讼时效是显而易见的。其次，***称其2011年以来，一直向**主***，但未提交任何证据予以证明。且根据**一审中提交的书面答辩意见，其在涉案工程施工结束就离开了广厦公司胶南分公司，自从施工结束后，包括***在内的涉案工程施工人，均未向其主张过工程款。***多年来怠于主张自身权利，故一审判决认定***的诉讼请求超过了诉讼时效没有任何错误。3、***对涉案工程的基本情况**反复，难以采信，且涉案工程距今时间较长，由于广厦公司实际上未参与施工，对于工程真实情况也不敢妄下定论，但不论涉案工程是否竣工验收、是否结算，***的诉讼请求均不能得到支持。若***一审中的**为真实，涉案工程已经经过验收，那么***明知涉案工程保修期于2011年9月28日届满，却怠于主张自身权利，应认定其诉讼请求超出诉讼时效。若***在上诉状中的**为真实，涉案工程未经竣工验收，也未办理结算，那么***起诉状中所称的工程价款5581958.4元以及尚欠质保金279097.92元也就为虚假，***在起诉状中称，广厦公司一直以晶体元件厂未支付其质保金为由，拒绝向***付款，也不属实。综上所述，***的诉讼请求没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。 晶体元件厂**称，一审判决本案超过诉讼时效，并无不当；晶体元件厂不是本案诉讼主体 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令广厦公司支付***保修金279097.92元及该款自2011年9月28日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算的利息（截至2022年3月1日，利息为161041元），合计：440138元；2.本案诉讼费用由广厦公司承担。 广厦公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***支付管理费390737.09元；2.判令***承担本案的反诉费用。 一审法院认定事实： 2004年6月8日，晶体元件厂（发包方）与广厦公司（承包方）签订《建设工程施工合同》1份，双方约定的主要内容，工程名称：职工公寓1#、2#、3#楼，工程地点：胶南市海滨工业园16#路，工程内容：施工图纸内全部内容。合同工期，开工日期2004年6月10日，竣工日期2005年2月20日，合同工期总日历天数250天。合同总价款1310万元。其中职工1#公寓2004年6月10日开工。附件3《工程质量保修书》双方约定保修内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：土建工程、水、电、暖、卫、通讯工程。其中：1.土建工程为主体结构终身，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3.供热及供冷2个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；5.其他约定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。质量保修金的支付及返还双方约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。 2004年3月30日，原胶南市城乡建设局颁发的建设工程规划许可证编号为2004-039，建设项目名称为晶体元件厂单位职工宿舍。 2005年9月1日，***（乙方）与广厦公司胶南分公司（甲方）签订《内部承包协议》1份，双方约定的主要内容：为进一步加强企业内部承包责任制明确甲乙双方责、权、利，确保工程质量、工程工期及安全文明施工，经甲乙双方协商约定达成如下协议：工程名称-晶体元件厂1号楼，工期自开工日起至2006年1月20日，工程承包范围-乙方全面负责1号楼的全部施工（施工图内全部工作内容）。其中第五条工程价款结算及工程款拨付：1.工程价款结算按720元/平方米一次性包死。乙方向甲方缴纳工程决算额7%的管理费（含营业税金3.41%），工程竣工结算开具发票时一次缴齐。乙方承担该工程项目所得税及其他税费。6.拨款方式：自签订协议日起拨付工程款50万元整，至工程竣工验收前不再拨款。工程款在工程竣工验收合格后三个月内结清，扣总造价5%保修金，保修期满返还给乙方（如有维修扣除费用）。其中第六条甲方责任第6.3条约定：甲方负责组织施工验收及竣工结算。其中第七条乙方责任第7.6条约定：乙方在竣工验收后15日内，将工程竣工资料及钥匙交付甲方。其中第八条违约责任中第8.1条约定：甲方保证按约付款及结算，若违约按日加收付款的0.5%的滞纳金承担乙方的损失。第8.2条约定：乙方必须按期交工。每延期一天扣总造价0.5%滞纳金。若乙方确实不能保证按期交工，甲方按乙方已完成工程量的70%结算，并有权重新组织队伍进场施工，造成的延误工期及所有损失由乙方承担。《补充条款》第1条载明：成本核算及管理费：乙方在施工过程中发生的成本项目的支出，必须取得合法、有效的凭证，每月25日前交与甲方。甲方负责人统一核算。不得税前扣除的成本费用，乙方承担所得税。第3条载明：工人工资：乙方负责工人工资按时发放，每月5日结算工资，工资表及监督电话在施工现场**公布，工人确认后按约发放。第5条载明：每平方米（按本协议）调增10元，用于1号楼基础工程。广厦公司胶南分公司**并由**、***签字确认。 一审另查明，广厦公司胶南分公司已于2016年4月14日注销，该公司的负责人系**。 ***提交由案外人***签字的便条1份，证明***承建的1号楼工程于2006年9月27日通过了建设单位、监理单位验收。该便条上显示“广厦建筑工程有限公司：我项目部承建的晶体元件厂职工公寓1#楼，已于2006年9月27日通过了建设单位、监理单位验收。已达到验收标准，望公司组织质检部门进行验收。晶体元件厂职工公寓1#楼，2006年9月28日，***（手写签字）”。一审庭审中***称***系建设单位晶体元件厂工程负责人。广厦公司对***提交的该份证据质证意见：对该份证据真实性不予认可，***未提供原件，未经广厦公司及晶体元件厂**，若该证据为真实的，按照***的主张项目于2006年即通过了验收，质保金主张的期限应从2006年起算，距今已过16年，早已超过法律规定的诉讼时效。晶体元件厂对该份证据质证意见：该份证据与晶体元件厂无关，真实性无法确定，不予发表意见。**对该份证据未予质证。 ***提交《各楼号欠款明细》1份，证明广厦公司确认***施工的1号楼工程面积为7752.72平方米，质保金为279097.92元。该份明细上载明“1#，7752.72㎡×720=5581958.40（+10元按合同=5659478.4+279097.92=356625.12）。扣税及费：已开发票（1220744.00×7%）=85452.08，未开发票（5581958.40-1220744）×8.65%=377245.05，合计：462697.08。质保金：5581958.40×5%=279097.92。已拨工程款：3355693.10+278823.10=3634516.20。约欠款：5581958.40-462697.08-279097.92-3634516.20=1205647.20。”*****，该份明细系广厦公司胶南分公司之负责人**所写，但该份明细上并没有**的签字及单位的**确认，也未有***的签字。广厦公司对该份证据质证意见：对证据的真实性及关联性均不认可，该证据未体现涉案的项目工程，也无法证明系广厦公司向***出具，无法证明***已按照内部承包合同完成了施工，也无法证明***具体完成的工程量及对应的工程款，且载明的内容明显与***主张的事实不符，载明欠款金额1205647元与***在本案的主张明显是矛盾的。晶体元件厂质证意见：该份证据与晶体元件厂无关，真实性无法确定，不予发表意见。**质证意见：该份便条不是结算单，**印象中当时及现在一直未验收无法清算，具体是不是**所写想不清了，因为**离开广厦公司都有十多年了，不记得写过这个东西，上面也没有署名。 ***提交本案《建设工程施工合同》3号楼实际施工人***承包3号楼的协议书1份、结算明细1份、对账记录1份，证明3号楼实际施工人***承包了3号楼的施工，并且在施工完毕后跟胶南分公司负责人**进行了结算，**向***出具了跟***提交的结算明细一样的结算明细，并且**在2007年10月23日与***就付款金额对账，**本人在对账记录上签字确认，**的签字与***以及***所持有的结算明细所使用的字体笔迹高度一致，可以证明***所持有的结算明细是**本人所书写。经审查***提交的涉及3号楼的上述证据载明的内容与***提交的1号楼相关证据载明的内容基本相一致，但对账记录后标有“**，2007.10.23”字样。广厦公司对该宗证据质证意见：对协议书的真实性认可，但该协议与本案无关，对证明内容不认可。对3张对账明细及结算单据真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可。对账明细没有具体的支付凭证，也没有体现是谁书写，也未体现是谁支付给谁，对有**签字是否由**书写无法确认，也无法看出与涉案工程有关，对3号楼结算单也无任何人员签字，也无广厦公司的**。另外，该组证据根据***的**属于证人证言，证人也未提交相应的身份证明，也未到庭作证，不具有证明效力，更加无法体现结算是由**书写，也无法看出与***提交的证据5为同一人书写，综上该宗证据与本案无关联性。另，从***提供的材料可以看出，***与广厦公司有利益冲突，不能排除***的诉讼请求支持后，***依据同样的方式向广厦公司主张款项，因此***与本案是有利益关联的，该组证据与***的诉请有利害关系，不应作为本案认定事实的证据。晶体元件厂对该宗证据质证意见：该组证据均非与晶体元件厂签订，真实性无法确认，内容也与晶体元件厂无关。**对该宗证据未予质证。 晶体元件厂在一审庭审中**，因晶体元件厂已停止经营十多年，相关资料无法查证，但晶体元件厂确实向广厦公司支付过工程款，根据广厦公司向晶体元件厂出具的收款收据来看工程款已经付清，但是广厦公司都没有开具发票。晶体元件厂为证明其**内容之真实性，提交部分收款收据复印件1宗，该宗收款收据上载明的主要内容显示：自2005年2月4日至2009年1月20日，由广厦公司向晶体元件厂出具的相关收款收据，其中填票人处标有“**”。***对该宗证据质证意见：对证据真实性无异议，该宗证据能够很好驳斥广厦公司主张的未收取涉案工程款、由晶体元件厂直接向***支付工程款的抗辩，根据晶体元件厂提供的该组证据可以证明晶体元件厂已经向广厦公司足额支付了工程款，对广厦公司主张的无法查询向***付款的记录，晶体元件厂向广厦公司付款的记录这一主张完全是由广厦公司管理不善造成的，相关后果由广厦公司自行承担。广厦公司对该宗证据质证意见：对该证据真实性无法确认，系复印件，收据无法证明晶体元件厂的工程款直接付给了广厦公司，不能排除***持有广厦公司的收据领取工程款。这些工程款并非对应涉案的结算金额，也并非全部为***施工的工程款，因为晶体元件厂向广厦公司发包的是三栋楼，***实际承包的只有1号楼，且该组证据也未证明三方有任何结算的意思，无法证明晶体元件厂已向广厦公司付清工程款，更加不能作为***向广厦公司主张工程款及结算款的依据。 ***未提交任何证据证明，涉案质保金按照合同约定到期后，其向广厦公司胶南分公司、**、广厦公司或者向晶体元件厂追索过涉案质保金，广厦公司亦未提交任何证据证明向晶体元件厂追索过涉案质保金。对于*****其提交的便条上“约欠款1205647元”是广厦公司通过转账及以房抵顶的方式偿还的，抵顶的房子已经卖掉了，针对其**没有提交证据证明，同时***亦未提交双方涉案合同相关款项的任何相关交易记录。 广厦公司针对其反诉请求所依据的事实，其庭审中**系根据***起诉状中的**提起的反诉，即***自认的金额5581958.4元乘以7%向法院主张的。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***的起诉是否已过诉讼时效；2.广厦公司的反诉证据是否充分。 关于第一个焦点问题，一审认为，涉案《内部承包协议》签订日期为2005年9月1日，约定的保修期为5年，保修金为总造价的5%，保修期满返还给乙方（如有维修扣除费用），***自认涉案工程于2006年9月28日通过晶体元件厂的验收，根据双方的约定广厦公司返还保修金日期应为2011年9月28日。 《中华人民共和国民法通则》（2009年修正）第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案庭审中***称其从2011年至今，始终一直上门向**及案外人***追讨，但未提交任何证据予以证明，根据广厦公司的抗辩及****“在**担任分公司负责人期间，从没有内部承包施工人(包括***)向**主张工程款”，现查明广厦公司胶南分公司于2016年4月14日注销，无论广厦公司胶南分公司注销前，还是注销后，***均未提交证据证明其在诉讼时效期间内向广厦公司胶南分公司或广厦公司主张过权利，结合**的**及本案的实际情况，广厦公司关于本诉已超过诉讼时效的主张成立，对***要求广厦公司支付其保修金279097.92元及该款自2011年9月28日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算的利息（截至2022年3月1日，利息为161041元），合计：440138元的诉讼请求不予支持。对于***申请对其提交的《各楼号欠款明细》便条内容是否为**本人书写进行鉴定之请求不予采纳。 关于第二个焦点问题，一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经审查，广厦公司之反诉请求所依据的事实，系根据***起诉状中***自认的金额5581958.4元乘以7%向法院主张的，对此***不予认可，在广厦公司未提交其他任何证据予以证明的情况下，一审对广厦公司要求***支付其管理费390737.09元的诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》（2009年修正）第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022年修正）》第九十条之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回广厦公司的诉讼请求。本诉案件受理费7902元，由***负担。反诉案件受理费3581元，由广厦负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”涉案工程于2006年完工并通过验收，至迟于2011年质保金已全部符合返还的条件。***于2022年提起本案诉讼，已有11年的时间，远远超过了法律规定的诉讼时效，***未提交证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形，一审认定其诉讼请求已超过诉讼时效，并判决驳回其诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5486元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年四月十三日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　*** 书 记 员　　贾　立