***、青岛永祥建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市即墨区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0215民初4880号

原告：***，男，1973年5月12日出生，汉族，户籍地重庆市永川区，现住北京市通州区。

委托诉讼代理人：何建贵，浙江九极律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程丽，浙江九极律师事务所律师。

被告：青岛永祥建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区泰山二路86号，统一社会信用代码913702821639461675。

法定代表人：于振湖，总经理。

委托诉讼代理人：周世泽，男，1957年2月28日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区，系被告处工作人员。

委托诉讼代理人：杨东贤，山东华政律师事务所律师。

被告：青岛名巨置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区烟青路1563号，统一社会信用代码9137028233404226XH。

法定代表人：臧朝霞，董事长。

委托诉讼代理人：王其涛，山东齐岳律师事务所律师。

第三人：青岛名巨商贸有限公司，住所地青岛市即墨区北安街道办事处捷登商城。统一社会信用代码9137028277680134XM。

法定代表人：姜宝莲，经理。

委托诉讼代理人：李年启，山东文鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨翠，山东文鼎律师事务所律师。

原告***与被告青岛永祥建筑工程有限公司（下简称永祥公司）、青岛名巨置业有限公司（下简称名巨置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，被告永祥公司申请追加青岛名巨商贸有限公司（下简称名巨商贸公司）为有利害关系的第三人参与诉讼，本院审查后，依法追加名巨商贸公司为本案第三人。原告委托诉讼代理人何建贵、程丽，被告永祥公司委托诉讼代理人杨东贤、周世泽，第三人名巨商贸公司委托诉讼代理人王其涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告永祥公司、被告名巨置业公司支付原告***工程款19368775.51元；2.本案诉讼费用由两被告承担。庭审中***明确诉讼请求：由被告永祥公司在已收到发包方工程款的范围内承担付款责任。被告名巨置业公司和第三人名巨商贸公司就欠付的工程款部分承担共同付款责任。事实和理由：2015年5月4日，名巨置业公司作为发包人与永祥公司签订《建设工程施工协议》并约定：由被告永祥公司负责承建位于青岛市即墨区××区的建筑工程和安装（包括装饰）工程；被告名巨置业公司派驻工程师为刘世刚（系公司副总经理）；并明确约定了工程款支付的时间和工程节点。2015年5月15日，被告永祥公司与原告签订《内部承包协议书》，将名巨?华都Ａ区、Ｂ区工程项目交付给原告实际施工。原告依约开工和施工。截止2015年10月30日，原告已经完成了名巨?华都Ａ区、Ｂ区所有住宅楼及商业网点的结构封顶施工，被告名巨置业公司（刘世刚）和被告永祥公司签章确认了名巨?华都Ａ区、Ｂ区已完成的建筑面积。2016年3月17日，原告与被告名巨置业公司在《建设工程施工协议》的基础上签订《补充协议》，约定“因设计变更、工程追加、甲方分包及主管部门检查因甲方原因停工等事项，工期顺延、工程量按实结算”，并具体约定了装修工程和主体工程的工程款支付事项。2016年6月29日，被告名巨置业公司强行阻拦原告对案涉工程的施工，并强行将原告驱离施工现场。2016年8月20日，被告永祥公司、名巨置业公司、监理单位、劳务单位与原告共同对名巨?华都Ａ区、Ｂ区的安装（包括装饰）工程量进行了统计确认。依照《建设工程施工协议》，根据被告永祥公司和被告名巨置业公司派驻工程师刘世刚签章确认的建筑面积以及被告永祥公司、名巨置业公司、监理单位、劳务单位与原告共同统计确认的安装（包括装饰）工程量，经原告和被告永祥公司结算，名巨?华都Ａ区工程结算总价为49099377.17元、名巨?华都Ｂ区工程结算总价为37199697.58元，合计86299074.75元。被告永祥公司和被告名巨置业公司已经支付名巨?华都Ａ区、Ｂ区工程的工程款66930299.24元（包括黄俊岭支付500万元，黄俊岭系被告名巨置业公司和名巨商贸公司的实际控制人），尚欠原告工程款19368775.51元。故，原告提起诉讼，请求依法判决。

被告永祥公司辩称，2014年下半年，名巨置业公司将名巨华都住宅小区A区施工发包给了原告***，***承包后，至2015年4月中旬，已将A区地下基础部分施工完毕。此后，名巨置业公司与原告***找到永祥公司，要求永祥公司作为工程承包方直接与名巨置业公司签订A、B两区域的《建设工程施工合同》。在永祥公司与名巨置业公司签订《建设工程施工合同》之后，名巨置业公司的关联企业――名巨商贸公司针对该工程又于2016年6、7月份与8家分包单位签订了《专业分包合同》。为便于统一管理，名巨置业和名巨商贸与8家分包单位及永祥公司协商，于2016年10月22日将劳务发包方的合同主体由名巨置业、名巨商贸变更为永祥公司，并签订了《名巨华都施工合同主体变更协议》。上述合同签订后在履行过程中，永祥公司与名巨置业以及名巨商贸还分别签订多份《补充协议》《施工合同》《以房抵款协议书》等，可以证明涉案工程实际由名巨置业、名巨商贸联合开发与发包。2016年6月29日，名巨置业、名巨商贸与***因施工问题发生纠纷，后名巨置业、名巨商贸将***的施工队伍清出施工现场。至此，永祥公司便接手开始该工程后期施工任务。2018年1月4日、1月26日，永祥公司将工程全部施工完毕并交付使用。为便于工程结算，该工程前期实际施工人***及永祥公司分别于2016年8月、2017年9月22日、2018年9月19日、11月20日分类别将工程决算交给了名巨置业公司黄俊岭、刘世刚，工程总结算值为人民币122457389.32元。其中，按照***的统计，前期***的施工队伍共计完成工程总额为人民币86299074.75元。名巨置业公司收到后为拖延付款时间一直不给予出具结算报告。因名巨置业公司及名巨商贸公司未足额向永祥公司支付工程款，导致永祥公司无法向包括***在内的多家分包单位按时支付工程款，永祥公司的自身经济利益亦无法得到实现。另外，在合同履行过程中，根据永祥公司统计，名居置业公司一共向永祥公司支付工程款87363295.57元（包括名巨置业、名巨商贸直接将款付给***，然后让永祥公司只出具收款收据的部分），尚欠永祥公司工程款42397041.17元（总工程款122457389.32元－已付工程款87363295.57元－代付款7302947.42元）。因收支不平衡，永祥公司已垫付税费492167.44元。截止目前，已经有多家分包单位因未获得足额报酬而具状向人民法院提起了诉讼。请求法院判令在名巨置业、名巨商贸对***实际施工工程签证范围内，向原告支付工程款。

被告名巨置业公司辩称，1.名巨置业公司并不是本案的实际发包人，实际发包人系名巨商贸公司，原告诉讼主体错误。虽然在2015年5月4日名巨置业公司与永祥公司已成功签订《建设工程施工协议》，但该协议并未实际履行。该协议的实际履行方为名巨商贸公司。在先前原告起诉的（2021）鲁0215民初464号案中，原告自认涉案工程的实际发包人为名巨商贸。2.原告与名巨置业公司之间没有合同关系，《建设工程施工协议》的承包人为永祥公司，原告只是承包人的委托代理人，合同的相对方应该是永祥公司，虽然原告与永祥公司签订了《内部承包协议书》，但该协议的合同双方为原告与永祥公司，与名巨置业公司无关。3.涉案工程名巨商贸公司并未与永祥公司进行结算，工程并未进行验收。综上，原告要求名巨置业公司支付工程款于法无据，应依法驳回。

第三人名巨商贸公司称，原告与永祥公司之间存在挂靠关系，就涉案工程名巨商贸公司未与永祥公司进行最终结算，截止到2020年9月15日名巨商贸公司已支付永祥公司工程款97077096.89元，永祥公司至今有6000余万元的发票没有开具。在本案中原告与永祥公司存在合同关系，与名巨商贸公司无合同关系，原告不能突破合同相对性向被告名巨置业公司及第三人主张权利。

经审理查明，2015年4月19日，名巨置业公司（发包人）与永祥公司（承包人）就工程名称为“名巨华都住宅小区A区”“名巨华都住宅小区B区”的施工分别签订《建设工程施工合同》，永祥公司称该合同仅用于到主管部门办理备案及开工手续使用。合同约定了工期、质量标准、合同价与合同价格形式等事项。2015年4月22日，名巨置业公司与永祥公司再次签订了《建设工程施工协议》，协议约定：一、工程名称：名巨?华都A区、B区；二、工程内容：建设单位核定A区A1－A11及商业网点、B区B1－B7及商业网点施工图纸范围内的单体工程，包括全部建筑工程、安装工程（室内水、电工程的预埋预留）；三、开工日期：2015年4月22日。A、B区总体竣工日期：2015年12月31日；四、合同价款按实结算，工程暂估价9316万元；五、发包人派驻人员：1.工程师副总经理刘世刚，对本工程施工过程中的质量、进度、安全和投资进行总体控制，负责现场所有签证、索赔的办理、负责已完成工作量的审核、负责工程款的支付、协调周边关系。2.于荣泽、綦官森对本工程施工过程中的质量、安全、进度，负责已完成工作量的审核、协调周边关系。承包人的项目经理为隋秀尧；六、第8.2.2款约定：施工期内为付款而对工程形象进度（或价款）的签字纯粹为支付工程进度款用这一特定目的，不能视为双方对工程已验收合格和工程量的确认及作为工程价款结算的依据。工程质量最终以综合验收备案的结果为准，工程量及工程价款最终以发包方和承包方共同委托的审核部门的审核结果为准。七、第9.5条：双方执行本协议不执行招投标合同及预算，未尽事宜双方协商解决。合同另约定了其他内容。永祥公司委托代理人***、法定代表人于振湖分别在合同上签字，黄泰在名巨置业公司法定代表人处签字。该合同落款时间为2015年5月4日。2015年5月15日，永祥公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包协议书》，就永祥公司与名巨置业公司达成的承建名巨?华都项目进行协商。具体约定：一、由乙方负责与上述工程项目建设单位洽谈具体承建事宜，并与建设单位签订施工合同，合同加盖甲方有效的印章后生效（已于2015年5月15日签署，合同价款玖仟叁万元），乙方承担所签施工合同中要求的债权、债务应承担的责任、义务及违约责任和本协议书、承诺书中各项条款的违约责任。二、甲方按照业主要求、行政主管部门要求、乙方要求，为工程施工提供所需的企业文件、证件、任命书、委托书等相关文件，并配合乙方办理相关开工、复工、竣工手续。甲方有权对乙方的施工质量、进度、安全生产、工程款专款专用情况进行监督检查，如发现问题或存在隐患有权要求乙方进行整改或纠正；三、本建设项目永祥公司是合同中的施工单位，按发包方要求在当地银行建立临时账户。由永祥公司控制财务章，乙方控制私章。工程款应拨至永祥公司为本项目开设的临时账户。开具工程发票、结算工程款均由永祥公司财务部和乙方财务统一办理。公司或项目部私自开具发票，直接和建设单位结算工程款的，按无效发票扣罚10%工程款，追究责任方的违约责任。工程建设中出现工程款未拨至临时账号，乙方私自开具发票，直接和建设单位结算工程款的，由此产生的违规经济和法律责任，全部由乙方承担；四、（协议第四、五条）乙方在承建工程中必须认真执行建筑法和劳动法，规范用工手续，承担工程质量事故与安全事故的经济和法律责任，按时发放工人工资和及时支付材料款，不准违法分包，不得转包。如出现本条前述违约情况，由乙方承担法律和经济责任。如因乙方承包本工程造成不良社会影响，如民工工资、材料款拖欠、聚众上访、媒体负面报道等事项，需甲方出资平息事件的，甲方有权从工程款中扣除相应费用。拨付材料款、工人工资等款项，须报甲方工地办公室登记，经项目经理签字认可后，到公司办理拨款手续。工资要监督发放到工人手中，管理其资金拨付。五、（协议第八条）甲方财务部收到工程款后，除按规定扣除税金、管理费及其他应扣的费用外，次日（公休日除外）将余下的款项全部拨付乙方，不准挪用、不准扣押，对永祥公司财务部门私自动用乙方款项，要承担经济和法律责任。如乙方出现本协议违约情况，甲方有权从所拨付的工程款中扣除相应费用；六、（协议第九条）本工程项目甲方收取工程价款1%的管理费，本工程项目的所有税款乙方自负。合同另行约定其他事项，永祥公司及法定代表人于振湖在协议(甲方)上盖章及签字。***作为乙方签字。

另查明，原告***于2015年4月组织人员进入涉案工程工地进行施工，期间签订了上述合同后，2015年10月，名巨置业公司和永祥公司就***施工的“名巨?华都A区、B区”工程主体建筑面积工程造价在“工程款拨付申请表”上进行了签字确认，支付的进度工程款为50481939.2元。原告施工到2016年3月17日，名巨置业公司与永祥公司又签订补充协议，协议将原定的竣工日期2015年12月31日变更为2016年7月30日竣工，并约定：因设计变更、工程追加、甲方分包及主管部门检查因甲方原因停工等事项，工期顺延、工程量按实结算。同时将付款方式及违约责任又进行了约定。协议第七项内容为：此协议一式两份，甲乙双方各持一份，与原施工协议具有同等法律效益，未尽事宜双方协商解决。名巨置业公司在甲方（发包人）处盖章，“黄俊岭”签字。原告***在乙方（承包人）处签字。2016年6月29日，因发包方与施工方产生矛盾，原告***被要求停止施工。2016年6月30日，劳务公司、永祥公司、名巨商贸公司及其他人员共同就***组织施工的装修工程量进行了统计确认。

***离开后，永祥公司继续另行组织人员进行工程施工，2017年3月16日，永祥公司（乙方）与名巨商贸（甲方）就2016年6月30日以后的施工项目签订《建设工程补充协议》，协议就承包范围约定为：地暖、太阳能、电梯、……室外附属配套工程为甲方自行单独项目：其余项目全部由乙方组织施工。并约定：对于2016年6月30日前出现的施工质量问题，甲乙双方书面确认，由永祥公司组织返修至合格工程，并通过主管部门的验收通过。同时约定本补充协议与2015年4月22日签订的建设工程施工协议相抵触的部分以本补充协议为准。本补充协议未约定的内容，以原签订的合同内容为准。本补充协议一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。名巨商贸公司和永祥公司分别在落款处盖章。

另查明，名巨商贸公司成立于2005年6月21日，经营范围为批发零售服装、鞋帽等及房地产开发经营等。2015年2月4日，名巨商贸公司投资成立了名巨置业公司，经营范围为房地产开发经营、物业管理等。黄泰、黄俊岭、孙华本先后同时担任两公司的法定代表人。名巨商贸公司分别于2017年1月3日、2017年1月16日、2017年3月7日取得涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。涉案工程于2018年左右竣工，名巨商贸公司未组织验收即交付使用。名巨两公司至今未就名巨?华都A区、B区工程与永祥公司进行结算。

庭审中，永祥公司称已收到名巨置业公司和名巨商贸公司支付的工程款87363295.57元（其中含有代付的材料款66511077.02元），并全部开具收据，名巨商贸公司予以认可，但认为另有9849722.32元的工程款系直接支付相关人工费、材料费用，未开收据，未计算在内。永祥公司另称，名巨两公司支付的87363295.57元中含有非原告***施工的后期施工工程款20852218.55元，永祥公司已实际支付原告***施工的工程款59208129.60元。***称已收到工程款66930299.24元。

***经自行核算认为尚有工程款19368775.51元未付，索款无果遂具状起诉，要求永祥公司在已收到发包方工程款的范围内承担付款责任，要求名巨置业公司和名巨商贸公司就欠付的工程款部分承担共同付款责任。因两被告及第三人对原告主张的欠付工程款数额不予认可，原告申请本院就其施工的工程造价进行委托鉴定，本院依法委托青岛习远咨询有限公司进行鉴定，但因原告拒绝交纳鉴定费，鉴定机构予以退案。

上述事实，有当事人提交的《建设工程施工合同》《建设工程施工协议》《内部承包协议书》、工程拨付申请表、补充协议、付款清单及银行交易明细、建设工程许可证、预售许可证、媒体报道网页截图及各方当事人的庭审陈述在案佐证，上述事实成立。

本院认为，永祥公司与名巨置业公司签订的建设工程施工协议（下简称施工协议）系双方真实意思表示，虽然名巨置业公司在签订合同时就合同项下的工程用地未取得相应的开发资质，但第三人名巨商贸公司与名巨置业公司系关联企业，名巨商贸公司在2017年已取得涉案工程用地的开发资质，名巨商贸公司对上述施工协议内容均予以认可，两公司均按照协议约定向永祥公司履行支付工程款义务，永祥公司对名巨两公司履行该协议表示认可，故该施工协议合法有效。***与永祥公司之间就上述施工协议另行签订《内部承包协议》，***就涉案工程组织施工，并就施工的工程量进行了签证确认。现***根据该《内部承包协议》的约定要求永祥公司支付工程款，同时要求名巨置业公司、名巨商贸公司就欠付的工程款部分承担共同付款责任。根据谁主张谁举证的原则，原告应当就欠付的工程款数额负举证责任。虽然原告主张欠付的工程款数额为19368775.51元，该数额系原告单方核算，证明力不足，且两被告及第三人均不予认可。庭审中，原告申请就施工的工程造价进行鉴定，本院依法委托后，***却拒交鉴定费，鉴定机构退案。因***就其主张的工程款未提交有效证据证实，故该诉求本院不予支持。至于永祥公司、名巨置业公司和名巨商贸公司就欠付工程款是否承担责任及各自的承担的方式在本案中亦无需论述。综上，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费138013元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判长　　王丽芳

审判员　　邵珊珊

审判员　　李林娟

二〇二一年九月八日

书记员　　张　丽

附相关法律条文：

最高人民法院《关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。