某某、青岛福盛建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市城阳区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0214民初9300号

原告：***，男，1965年3月23日出生，汉族，住址山东省青岛市崂山区。

委托诉讼代理人：黄永超，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琛珺，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

被告：青岛福盛建设集团有限公司，住所地青岛市城阳区上马工业园。

法定代表人：赵盼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李乐国，山东海乐普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙莉娜，山东海乐普律师事务所律师。

第三人：青岛地恒房地产开发有限公司，住所地青岛市城阳区上马工业园。

法定代表人：张元寿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李乐国，山东海乐普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈**香，女，1973年8月28日出生，汉族，住址山东省青岛市城阳区，该公司员工。

原告***与被告青岛福盛建设集团有限公司（以下简称“福盛建设公司”）、第三人青岛地恒房地产开发有限公司（以下简称“地恒房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人黄永超、王琛珺，被告福盛建设公司的委托诉讼代理人李乐国、孙莉娜，第三人地恒房地产公司的委托诉讼代理人李乐国、陈**香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告青岛福盛建设集团有限公司向申请人支付剩余工程款669268.75元；2、被告青岛福盛建设集团有限公司自2008年1月28日起至实际给付之日止向原告支付欠付工程款利息，截止2021年3月10日利息暂计510095.07元（以669268.75元为基数，自2008年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3、本案的诉讼费用、鉴定费由被告青岛福盛建设集团有限公司和第三人青岛地恒房地产开发有限公司承担。事实与理由：2006年10月10日被告青岛福盛建设集团有限公司与青岛地恒房地产开发有限公司签订《地恒-春天居住小区二期工程承包协议》，涉案工程位于青岛市城阳区××街道××路××路××阳三中北侧，工程范围为住宅楼八栋，即4＃、6＃-12＃楼。后被告青岛福盛建设集团有限公司将全部工程肢解分包给原告等五人施工，原告承包11＃、12＃楼的土建、装饰、给排水、消防、电气、安装等工程。原告完成了11＃、12＃楼的工程建设并经竣工验收合格，且房屋已销售并由购房者入住。被告应向原告支付的工程款中，除去扣除甲供材、税金、租赁费、保险费等费用680297.2元之外，其以现金和房屋抵顶的方式仅向原告支付工程款1961612.8元，对剩余工程款被告拒不支付，也不进行价款结算，原告多次催要未果。经过法院委托司法鉴定，涉案工程造价为3296670.34元，加上基础砖调增数额14508.41元，总造价应当为3311178.75元。被告福盛公司应向原告支付剩余工程款669268.75元及利息。

被告福盛建设公司辩称：1、涉案工程已经于2009年7月17日竣工验收合格，但被答辩人从未向答辩人提交过结算报告，也未向被答辩人主张过工程款，因此原告诉请已过诉讼时效。2、答辩人已足额支付被答辩人工程款，被答辩人所诉无事实法律依据。3、原告在涉案工程进行司法鉴定现场已经确认了按基础砖价0.22元/块，地上砖价0.24元/块，因此原告主张砖价调增14508.41元没有事实和法律依据。4、被告福盛公司超额支付原告工程款，经测算，被告超付原告工程款138635.48元，原告应该予以返还。5、原告主张支付利息的期间错误，原告申请对原告承包的项目进行鉴定，2021年2月15日才出具工程造价的司法鉴定书，因此原告主张利息应该自鉴定报告出具之日起计算。退一步讲，假设被告应该支付原告工程款，那么原告向被告主张工程款及利息的请求早已经过了诉讼时效。6、案件诉讼费及鉴定费应该由原告自行承担。

第三人地恒房地产公司述称：1、涉案工程早已经竣工验收，原告从未向第三人主张权利，原告起诉要求工程款和利息已超过诉讼时效。2、第三人将涉案工程发包给被告承建，第三人已经足额支付被告福盛公司工程款，且第三人与原告没有合同关系，不应承担任何责任。3、原告主张砖价调增14508.41元没有事实和法律依据。因为砖块是第三人供材，第三人就是按基础砖价0.22元/块，地上砖价0.24元/块计算，第三人也通知了原告，原告同意，并且在本案鉴定现场原告也同意按照上述价格计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据各方当事人提交的证据及当庭陈述，本院认定事实如下：

一、2006年10月8日，第三人地恒房地产公司作为发包人、被告福盛建设公司作为承包方，签订了《建设工程施工合同》，约定：被告以资金自筹的方式承包位于城阳区××街道××小区的建设，承包范围为土建、装饰工程、给排水、消防工程、电气、弱电工程等内容。

2006年10月10日，第三人作为发包人、被告作为承包方，签订了《地恒春天居住小区二期工程承包协议》，约定：依据2006年10月8日双方签订的《建设工程施工合同》双方达成该承包协议；承包范围为地恒春天居住小区二期工程即住宅楼4#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼；工程内容为全部施工图纸范围内的土建、装饰、给排水、消防、电气、电话安装等工程。在该份《承包协议》的被告公司印章处有原告及其他四位案外人的签字。

上述《承包协议》的住宅楼11#、12#楼的土建、建筑屋面、装饰、给排水、消防、电气、电话安装等部分工程被告未提交证据证明由其施工，原告主张该部分工程实际由原告施工完成。原被告双方未签订书面施工协议，工程竣工验收后未进行结算。

2019年7月21日备案的青岛市建设工程竣工验收备案证中显示，地恒春天居住小区11#、12#楼已经竣工验收并备案。工程竣工验收后即交付并投入使用至今。

二、被告提交地恒春天11号、12号楼付款台账及相应收据等证据，主张应扣除的工程款包括支付给原告的工程款、抵顶款、借款等36个项目共3435305.64元，比鉴定报告中的工程造价3296670.34元已超额付款138635.48元。原告认可被告该份台账中的工程款、顶房款、地恒借款等16个项目共2645622.4元，对管理费、税金、借款利息等剩余20个项目不认可。

原告在诉状中自认，应扣除甲供材、税金、租赁费、保险费等费用680297.2元，被告以现金和房屋抵顶的方式向原告付工程款1961612.8元。原告对自认的上述款项未提交明细，原告提交的被告认可的收款收据中显示：管件费538元，塔吊租赁费46352元，11#、12#楼交税金41506.5元，11#、12#楼企业所得税21189.5元，管理费70673元，保险费、资料交易费、税金等费7380元，11#、12#楼图纸费2000元。

2019年7月24日，***作为原告向本院起诉被告青岛福盛建设集团有限公司（案号为2019鲁02**民初6368号），要求被告福盛公司支付工程款200万元及利息，后原告撤回起诉。在该案的庭审笔录中原告述称：原告与被告口头约定管理费为总造价的6%，税金为总造价的5%由原告负担，已付款部分管理费共扣了70673元，税金扣过两笔合计62696元；应扣除的款项包括甲供材490658.2元、管理费70673元、税金62696元、塔吊租赁费46352元、管件租赁费538元、保险费7380元、现金及房屋抵顶工程款1961612.8元。该案中被告对原告的上述陈述未予认可。

三、经原告申请，本院依法对涉案工程项目造价进行了委托鉴定。2021年2月25日，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作出山广价鉴字[2021]第4001号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果为：地恒春天居住小区二期工程11号楼、12号楼的原告施工的土建、建筑屋面、装饰、给排水、消防、电气、电视、电话安装工程的工程造价为3296670.34元。鉴定书的特别事项说明包括：被告主张鉴定结果中应扣除总造价6%的管理费、5%的税金，但未提交证据予以证明，鉴定结果中未考虑管理费、税金的扣除；鉴定结果中未扣除甲供材；原告被告双方均主张电费由其交纳，但均未提交证据，鉴定结果中包含电费；本鉴定机构按基础砖单价为0.22元/块，地上砖单价为0.24元/块进行鉴定的，如果基础砖单价为0.23元/块，地上砖单价为0.25元/块进行鉴定，鉴定结果应调增14508.41元；当事人如有异议，应在接到本鉴定报告书之日起15日内或法院要求时间内出具书面意见并提供充分有效的依据，否则视为无异议等内容。原告、被告、第三人均未对该份鉴定报告书内容提出书面异议。但原告主张应在总造价3296670.34元的基础上调增14508.41元。原告为此次鉴定交纳了鉴定费55000元。

本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。一、当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。原告2019年7月24日首次起诉时，双方对涉案工程的施工项目及数额均未进行结算，原告的具体请求权尚未确认。原告本次起诉要求被告支付工程款，未超过诉讼时效。本院对被告和第三人的时效抗辩，不予采纳。

二、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告仅在被告与第三人签订的施工合同中有签字，但该合同的相对方并非原告与被告，被告亦不认可。故本院确认，原告与被告未签订有效的建设工程施工合同，结合双方及第三人在庭审中提交的证据及各方当庭陈述，本院可以确认，原告为地恒春天居住小区二期工程住宅楼11#、12#楼工程中土建、建筑屋面、装饰、给排水、消防、电气、电视、电话安装部分工程项目进行了实际施工。

三、工程竣工后原被告双方未进行结算，本院对涉案工程造价进行了委托鉴定。对于鉴定机构出具的鉴定报告书中的异议项，被告主张鉴定总造价中应扣除总造价6%的管理费、5%的税金，但未提交有效证据予以证明，亦未在法定期间内对该鉴定报告书提出异议并举证；原告主张鉴定报告书中的涉案工程总造价3296670.34元，应按基础砖0.23元/块、地上砖单价0.25/块鉴定，将总造价调增14508.41元，但未提交证据对该项目的鉴定结论的非法性及非合理性予以证明，亦未在法定期间内对该鉴定报告书提出异议并充分举证，故本院认为，原告与被告的异议项主张均不成立，本案以司法鉴定报告书中的工程造价3296670.34元作为本案涉案工程总造价的定案依据。

原告认可被告提交的付款台账中的16个项目共2645622.4元，原告还自认了被告付款台账中未列明的保险费、资料交易费、税金等费用7380元，11#、12#图纸费2000元共9380元，本院对此予以确认。

被告提交的付款台账中的剩余20个项目共789683.24元，本院逐一确认如下：1、管理费、税金项目229264.74元，原告认可其中的管理费70673元、税金62696元共133369元，本院对此予以确认，对剩余的管理费、税金95895.74元（229264.74元－133369元），被告未充分举证证明其已经实际缴纳或双方有约定，故对该95895.74元，本院不予确认。2、顶房款279718.4元，原告认为顶房是双务行为，被告未证明交付了哪套房屋不应扣减，本院认为，被告提交的两份顶房款现金付出单中，均载有原告***的签字确认。***已经对其中的一份顶房款认可，视为其对双方顶房行为的认可，原告对本份顶房款不认可，应提交充分证据予以反驳，其未提交有效证据，应承担不利法律后果，故对被告主张的该项目顶房款279718.4元，本院予以确认。3、借款利息、业务费用1660.8元，被告提交的收款收据中无原告的签字确认，亦无其他证据相佐证，原告也不认可，该费用1660.8元本院不予确认。4、甲供材10669.5元，原告认为甲供材双方已经确认了490658.2元，该笔附加的供材双方无任何约定不应扣减，本院认为，被告未举证证明该项目双方有约定由原告负担，原告亦不认可，被告应承担不利后果，本院对该10669.5元不予确认。5、租塔吊、底座58682元，钢管管件租费96096元，管件赔偿款20633元共计175411元，原告认可塔吊租赁费46352元、管件费538元共计46890元，本院予以确认，被告为该项主张提交了原告***作为承租方、案外人青岛城阳福盛建安租赁站作为出租方签订的独立《建筑机具租赁合同》以及相关租赁费计算单和发出收回明细表等证据，本院认为，被告主张原告应支付建筑机具租赁费的租赁合同关系与本案建设工程施工合同系不同民事主体间的不同法律关系，对原告不认可的剩余128521元（175411元－塔吊租赁费46352元－管件费538元），本院在本案中不予审查处理，被告可另案主张。6、住户房屋维修赔偿费11960元、田守玉律师费6000元、办合同作工资表孙绍水费用1000元、罚款32000元、标志牌费用3036元、验收费用5000元、修路费用6000元、裂缝维修900元、地面裂缝注浆2300元、暴雨防风招待费中秋节业务费1262.8元、垫付人工费22000元、田守玉律师费1500元，以上12项共计92958.8元，被告提交的收款收据中均无原告的签字确认，且未提交证据证明与原告有约定，原告对此亦不认可，被告应承担举证不能的法律后果，上述项目共92958.8元，证据不足，本院不予确认。

综上，本案中可以在工程总造价中扣减的款项为3114979.8元，具体项目和金额为，原告认可被告台账中的16项共2645622.4元+保险费资料费等7380元+图纸费2000元+管理费70673元+税金62696元+顶房款279718.4元+塔吊租赁费46352元+管件费538元。故本院对原告的第一项诉请予以部分支持，被告福盛建设公司应支付给原告工程款181690.54元（鉴定报告书总造价3296670.34元－3114979.8元）。

四、被告未支付工程款，原告要求被告承担按银行贷款利率计算的利息损失，有事实和法律依据，因原被告双方未就工程款进行结算，故对原告要求自2008年1月28日开始计算利息，本院不予支持，对被告抗辩自工程造价鉴定报告书出具之日起计算利息的意见，予以采纳。被告福盛建设公司应支付原告***以未付款项181690.54元为基数，自2021年2月25日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（PLR）为标准计算的利息。

五、被告作为施工单位将涉案部分工程让原告进行施工存在过错，原告作为实际施工人在工程竣工验收后未及时并积极的组织结算，对此亦有过错，故对鉴定费55000元的责任承担分配，根据双方的过错程度和抗辩主张，本院酌情认定原告承担16500元，被告承担38500元。原告要求第三人承担鉴定费用，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告青岛福盛建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款181690.54元，并承担以此为基数，自2021年2月25日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为标准计算的利息；

二、被告青岛福盛建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告***鉴定费38500元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15414元，由被告青岛福盛建设集团有限公司负担4603元，由原告***负担10811元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青岛市中级人民法院。

审　判　长　　滕　艳

人民陪审员　　邹园园

人民陪审员　　邹　咏

二〇二一年四月十五日

法官　助理　　潘沙沙

书　记　员　　王俊皓

书　记　员　　李光争