某某、青岛福盛建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终6968号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住青岛市崂山区。

委托诉讼代理人：黄永超，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琛珺，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛福盛建设集团有限公司，住所地青岛市城阳区上马工业园。

法定代表人：赵盼，总经理。

委托诉讼代理人：孙莉娜，山东海乐普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李乐国，山东海乐普律师事务所律师。

原审第三人：青岛地恒房地产开发有限公司，住所地青岛市城阳区上马工业园。

法定代表人：张元寿，总经理。

委托诉讼代理人：陈**香，女，系青岛地恒房地产开发有限公司员工。

委托诉讼代理人：李乐国，山东海乐普律师事务所律师。

上诉人***、上诉人青岛福盛建设集团有限公司（以下简称福盛公司）因与原审第三人青岛地恒房地产开发有限公司（以下简称地恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人黄永超、王琛珺，上诉人福盛公司的委托诉讼代理人孙莉娜，原审第三人地恒公司的委托诉讼代理人陈**香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1.撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0211民初9300号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由福盛公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误，应当依法改判。一、涉案工程总造价应不少于3791430.34元，一审中鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定报告书》（工程造价3296670.34元）中缺失造价至少494760元。一审法院委托鉴定后，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》【山广价鉴字[2021]第4001号】，鉴定金额为3296670.34元，与实际造价差距较大。经***委托专业人士分析鉴定报告，发现鉴定机构的鉴定结果缺失至少494760元，故在核算工程款时应以3791430.34元作为工程总造价。二、一审判决关于工程总造价中应扣减的数额3114979.8元认定事实错误，福盛公司对其中279718.4元的房屋抵顶未实际履行，故不应予以扣减。2007年8月3日，福盛公司向***出具274175.2元的顶房款单据。2008年1月2日，福盛公司向***出具279718.4元的顶房款单据。两份单据实为以物（房）抵债协议，两份协议虽已成立，但并未全部生效，福盛公司只履行了第一份协议，却未向***交付另一套房屋以抵顶工程款，故第二份以物抵债协议未生效。一审法院以“***已经对其中的一份顶房款认可，视为其对双方顶房行为的认可”来认定第二份以物抵债协议生效，属事实认定错误，且无法律依据。两份协议应分别认定是否生效，不能类推。仅凭协议约定内容尚不足以认定该协议约定的279718.4元计入已付工程款，也不能消灭相应金额的工程款债务，应当根据协议的实际履行状况加以判定。此外，一审法院关于279718.4元以物抵债协议的举证责任分配错误。福盛公司如以房屋抵债，应当承担最基本的举证责任，法院将以物抵债的举证责任归于***，违背了举证责任分配的基本原则。综上，福盛公司对其中279718.4元的房屋抵顶未实际履行，不应予以扣减，一审法院认定事实错误。三、一审法院以鉴定报告出具之日（2021年2月25日）作为欠付工程款利息起算时间点，无事实和法律依据，属法律适用错误，应自工程竣工之日2008年1月28日起算利息。***主张自2008年1月28日起算利息，具有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准未约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息；利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间点为交付之日；没有交付的，应付款时间点为提交竣工结算文件之日；未交付，也未结算的，应付款时间点为当事人起诉之日。在本案中，应付款时间点本应为工程交付之日，但交付时间尚不能确定，而竣工时间一定在结算文件提交之日之后，更在交付时间之后，故***以竣工时间作为应付款时间点起算利息并不过分，也不违背法律规定。此外，从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生之日起算。司法解释确定应付款时间也是基于此原因。故***认为一审法院以鉴定报告出具之日作为利息起算时间点无法律依据，请求二审法院将工程竣工之日2008年1月28日作为利息起算时间。

福盛公司答辩称，一、***在收到《工程造价司法鉴定报告书》未提出异议并举证证明异议成立，因此该鉴定书工程造价3296670.34元应作为涉案工程总造价的依据。庭审中***对鉴定报告书真实性认可，仅提出砖价调增14508.41元，并未提出鉴定金额缺少494760元的主张。关于砖块调增问题，***本人在涉案工程进行司法鉴定现场已经确认了按基础砖价0.22元/块，地上砖价0.24元/块，有***签字确认的《青岛地恒春天居住小区二期工程砖另定价（甲供）通知》为证，因此砖价调增14508.41元没有事实和法律依据。二、***提出的279718.4元房屋抵顶没有实际履行的主张不成立。房屋抵顶结束后，***才会在现金付出单上签字确认，现金付出单就是抵房履行完毕的证明。而且***也认可2007年8月3日抵顶房屋，也能证明双方抵顶房屋的履行模式就是履行完毕在现金付出单签字确认。另外，福盛公司现金付出单有效证明工程款抵房款279718.4元已经履行完毕，***主张没有抵顶应该承担举证责任，一审法院分配举证责任正确，***未提出反证，因此该项房屋抵顶工程款（金额279718.4元）应该作为已付工程款进行认定。三、福盛公司超额支付***工程款，经测算超付***工程款138635.48元，因此福盛公司不仅没有支付***工程款及利息的义务，反而***应该予以返还福盛公司138635.48元。假设法院判决福盛公司支付工程款，那么最早应该自工程造价的司法鉴定书（2021年2月15日）出具之日计算利息，而且***主张的利息早已经超过诉讼时效，依法也不应支持。***向法院起诉要求福盛公司支付工程款，鉴于双方对于工程造价有异议，***提出鉴定申请，并委托鉴定机构进行鉴定，一审法院最终对工程总造价作出认定。因此，鉴定意见出具前、一审法院认定工程造价前，工程造价及欠付工程款数额都无法确定，不具备支付利息的前提条件，***主张在工程交付之日起计算利息没有事实和法律依据。综上所述，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

地恒公司述称，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉请求，具体意见同福盛公司答辩意见。

福盛公司向本院提出上诉请求：1.撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9300号民事判决书，依法改判福盛公司不应支付***工程款181690.54元，福盛公司不应按照181690.54元为基数承担自2021年2月25日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为标准计算的利息；2.依法改判福盛公司不应支付***鉴定费38500元；3.一、二审诉讼费均由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判，具体理由如下：一、***提起本案诉讼，明显已经超过诉讼时效，依法不应支持。***常年从事工程项目，工程款是建筑行业的生命线，建筑行业拖欠工程款是家常便饭，***比一般自然人有更强的权利及维权意识，其明确知悉自己有主张工程款的权利，也知悉其他楼座的实际施工人早已经结算完毕工程款。工程竣工验收后的两三年间，福盛公司一直想与***结算工程款，但是***放弃向福盛公司主张权利。之后***再向福盛公司主张权利，福盛公司不同意支付工程款。因为***之前已经放弃主张工程款的权利，且已经超过两年诉讼时效，福盛公司于法于理都没有支付义务了。法律设定诉讼时效的目的就是让当事人及时行使自己的权利。从事实与常理看，2009年7月17日工程竣工验收后，***不可能不知道要主张工程款，而且2009年7月17日至2019年7月24日10年多的时间，***不可能不知道自己的权利受到了侵害。***2019年7月24日起诉早已超过诉讼时效。一审法院以***2019年7月24日首次起诉作为计算时效起始点认定错误，且是对法律错误片面的理解。二、一审法院未扣除管理费、税金系事实认定错误，应该从工程总造价中扣除管理费、税金229264.74元。因为管理费、税金是法院依法认定的范围，所以鉴定报告未考虑管理费、税金的扣除，而双方对于鉴定金额没有异议，因此应该以鉴定金额计算管理费及税金。双方约定管理费为工程总造价6%，税金为工程总造价的5%。***在青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6368号案件庭审中承认管理费为工程总造价6%，税金为工程总造价的5%。福盛公司对其他楼座实际施工人也是按照这个标准计取管理费、税金。***提交了管理费70673元、税金62696元的收款收据足以证明***应该支付管理费、税金，而且也实际支付过部分管理费、部分税金，***本身是清楚计取标准，该两项费用是双方约定和认可的费用，更是行业的惯例，法院应该查清事实且根据双方约定及建筑行业计取标准，从总造价中扣除管理费、税金两项剩余部分229264.74元。三、一审法院认定福盛公司已付工程款金额错误，福盛公司实际支付工程款3435305.82元，超付138635.48元，福盛公司没有支付***工程款及利息的义务，反而***应该予以返还138635.48元。（一）甲供材屋面保温板金额10669.5元应该依法予以认定，且作为已付工程款进行冲抵。地恒公司庭审中提交的《外墙保温合同》《地恒春天4#、6#-12#楼外墙保温及屋面保温板》《地恒春天6#-12#楼外墙保温》，福盛公司提交的2012年3月13日收款收据、外墙外保温材料购销合同，山东广信达土地房地产资产评估项目管理公司出具的工程造价司法鉴定报告书均能证明涉案工程甲供材包括屋面保温板，而***提交的甲供材明细表中并未包含屋面保温板。地恒公司提交证据显示屋面保温板总价为42537.4元。工程造价司法鉴定报告书建材汇总报表11#楼土建第2页第50项沥青珍珠岩板金额7026.93元，12#楼建材汇总表第2页第49、50项沥青珍珠岩板聚苯板3cm金额5795.52元，合计12822.5元。福盛公司只主张甲供材金额为10669.5元合情合理，依法应予认定。（二）租赁塔吊、底座租赁费58682元及钢管管件租赁费96096元、管件赔偿款20633元依法应予认定，且在本案中处理，且作为已付工程款进行冲抵。青岛福盛建安租赁站是福盛公司的一个部门，没有主体资格，租赁费都是福盛公司与***直接进行结算，***提交了46352元塔吊租赁费、538元管件租赁费票据足以证明是双方直接实际履行租赁合同，不存在第三方青岛福盛建安租赁站，而且就青岛福盛建安租赁站资格问题一审法院并未查明，因此一审法院直接认定明显错误。***也认可福盛公司出具的塔吊租赁费、管件租赁费收据，因此租赁费结算不牵扯案外第三人，应该在本案中处理。关于塔吊、底座租赁费：《建筑机具租赁合同》约定塔吊租赁费100元/天，收货单及交货单证明***租赁时间（由***处工作人员签字确认），租赁费汇总表及租赁费结算单是***租赁费用的计算明细，该两份证据中不仅包括***的租赁费，还包括其他楼座实际施工人的租赁费。福盛公司提交上述证据能够证明2006年11月、12月、2017年1月、3月、4月塔吊租赁费是46352元，该计算明细与***认可的46352元收据及福盛公司提交的上述一系列证据都可以相互印证，因此福盛公司主张是2007年5月份至12月份租赁费58550元、底座费132元也与上述证据相互印证，因此应当予以认定58682元租赁费，并作为已付工程款冲抵。关于管件租赁费：租赁合同约定了租赁的价格及赔偿的标准，青岛福盛建设集团租赁站机具发出明细表52页（***工作人员签字）、青岛福盛建设集团租赁站机具收回明细表35页（***工作人员签字）这些都能证明***租赁管件的价格及数量，而租赁结算明细一份（9页）、客户租赁费用分户账明细表一份是专用结算费用额软件导出的数据，两份明细表内容与前述合同及发出明细、收回明细均可相互印证，应当认定并将租赁管件费用，且作为已付工程款冲抵。关于管件赔偿款：租赁站发出明细与收回明细表对比显示，***有很多租赁管件未交回，应赔偿福盛公司损失。根据《建筑机具租赁合同》约定，***应支付福盛公司管件赔偿款20633元。（三）对于住户房屋维修赔偿费、律师费等12项费用共计92958.8元虽然没有***签字确认，但是费用实际发生，且由福盛公司支付，依法应予认定。涉案工程早就于十几年前竣工验收，福盛公司提交的证据是多次从公司中翻找才找出来的，提交的证据本身具有年代意义，且涉及的不仅仅是***，还有其他实际施工人，福盛公司没有必要去找与***无关的证据。四、工程造价鉴定费应当由***自行承担，一审法院对于鉴定费的承担，认定错误，加重福盛公司的责任且显失公平。首先，根据《诉讼费用交纳办法》规定，***主张工程款且申请鉴定，根据谁主张、谁负担的原则，鉴定费应该由***承担。《诉讼费用交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。其次，福盛公司超付***工程款，没有支付工程款义务，也不应承担工程造价鉴定费。第三，其他楼座的实际施工人早已与福盛公司结清工程款，不需要通过鉴定确定工程造价。福盛公司在工程竣工后两三年间多次找***结算工程款，但是***拒绝，是***原因造成工程未结算、工程造价无法确定，福盛公司对此没有过错。第四，***提交《工程造价汇总表》主张工程款为4380580.92元。福盛公司多次和***沟通案涉工程造价在300万元左右，***没有必要去额外花鉴定费，但是***执意要求鉴定。最终鉴定工程造价金额为3296670.34元，与福盛公司确定的工程造价金额相差不大，因***的原因额外产生鉴定费，福盛公司没有义务为***的过错造成的损失买单。第五，福盛公司不认可一审判决给付工程款金额。***起诉时暂时主张支付工程款20万元（以实际鉴定的工程造价减去已付款金额差额为准），鉴定结论出具后，***变更诉讼请求为669268.75元，在一审法院认定的福盛公司支付工程款数额错误前提下，***主张的金额远远超出法院判决金额。假设法院要判决福盛公司承担鉴定费，也应该判决***承担绝大部分的鉴定费。综上所述，一审法院在时效、管理费、税金、已付工程款金额、鉴定费等诸多方面，事实认定错误且适用法律错误。

***答辩称，一、本案未超过诉讼时效。因本案工程自2008年1月28日竣工验收后，至2019年7月***首次起诉时，福盛公司始终未与***进行结算，亦拒绝支付工程款。***的具体请求权尚未确认，诉讼时效应自首次起诉之日起算，本案未超过诉讼时效。二、关于管理费及税金，在工程总造价中不应当扣减。福盛公司与***等实际施工人之间存在非法转包或违法分包，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004.10.25）第四条之规定，当事人已经取得的非法所得，人民法院可以予以收缴。本案发生在上述司法解释施行期间，应当适用该司法解释的规定与精神。福盛公司已收取的管理费，人民法院可以收缴，未收取部分不得要求缴纳或扣减。此外，双方并未就剩余管理费及税金进行约定，福盛公司要求扣减无事实依据和法律依据。福盛公司对于税金已经实际缴纳的事实没有进行举证，因此***认为福盛公司要求扣除***5%的税金没有事实依据。三、福盛公司已付款数额（扣减数额）仅为2835261.4元，一审法院认定事实及福盛公司上诉理由不实。1.在一审法院认定的扣减款项3114979.8元中，有279718.4元的顶房款因未实际抵顶，不应计入扣减款项中。具体理由已在上诉状中阐述。2.福盛公司主张的屋面保温板、塔吊和管件租赁费、赔偿款、房屋维修费、律师费等相关款项，因未经过***确认，且众多款项与本案无关，故一审法院未予以扣减认定事实正确。四、福盛公司承担全部鉴定费用。1.福盛公司将案涉工程进行非法转包或违法分包，本身违反法律规定，其存在重大过错。2.2008年，案涉工程在竣工验收后，福盛公司本应主动与***进行结算，但却以***放弃权利为由拒绝付款，存在重大过错。3.福盛公司始终未出示预决算报告，也拒绝与***进行结算，十几年后***无奈只能提起诉讼，申请造价鉴定。4.鉴定费用的负担不完全适用《诉讼费用交纳办法》，应结合案件实际情况及双方过错程度进行判决。因此，在福盛公司欠付巨额工程款的情况下，***诉讼及鉴定是被迫、无奈之举，福盛公司理应承担全部鉴定费用。综上所述，福盛公司的上诉请求无事实依据及法律依据，请求法院依法查明事实，撤销原判、发回重审或依法改判。

地恒公司述称，支持福盛公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.福盛公司向***支付剩余工程款669268.75元；2.福盛公司自2008年1月28日起至实际给付之日止向***支付欠付工程款利息，截止2021年3月10日利息暂计510095.07元（以669268.75元为基数，自2008年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3.本案的诉讼费用、鉴定费由福盛公司和地恒公司承担。

一审法院认定事实如下：

一、2006年10月8日，地恒公司作为发包人、福盛公司作为承包方，签订了《建设工程施工合同》，约定：福盛公司以资金自筹的方式承包位于城阳区的建设，承包范围为土建、装饰工程、给排水、消防工程、电气、弱电工程等内容。

2006年10月10日，地恒公司作为发包人、福盛公司作为承包方，签订了《地恒春天居住小区二期工程承包协议》，约定：依据2006年10月8日双方签订的《建设工程施工合同》双方达成该承包协议；承包范围为涉案小区二期工程即住宅楼4#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼；工程内容为全部施工图纸范围内的土建、装饰、给排水、消防、电气、电话安装等工程。在该份《承包协议》的福盛公司印章处有地恒公司及其他四位案外人的签字。上述《承包协议》的住宅楼11#、12#楼的土建、建筑屋面、装饰、给排水、消防、电气、电话安装等部分工程福盛公司未提交证据证明由其施工，***主张该部分工程实际由***施工完成。地恒公司与福盛公司双方未签订书面施工协议，工程竣工验收后未进行结算。

2019年7月21日备案的青岛市建设工程竣工验收备案证中显示，涉案小区11#、12#楼已经竣工验收并备案。工程竣工验收后即交付并投入使用至今。

二、福盛公司提交涉案小区11号、12号楼付款台账及相应收据等证据，主张应扣除的工程款包括支付给***的工程款、抵顶款、借款等36个项目共3435305.64元，比鉴定报告中的工程造价3296670.34元已超额付款138635.48元。***认可福盛公司该份台账中的工程款、顶房款、地恒借款等16个项目共2645622.4元，对管理费、税金、借款利息等剩余20个项目不认可。

***在诉状中自认，应扣除甲供材、税金、租赁费、保险费等费用680297.2元，福盛公司以现金和房屋抵顶的方式向***付工程款1961612.8元。***对自认的上述款项未提交明细，***提交的福盛公司认可的收款收据中显示：管件费538元，塔吊租赁费46352元，11#、12#楼交税金41506.5元，11#、12#楼企业所得税21189.5元，管理费70673元，保险费、资料交易费、税金等费7380元，11#、12#楼图纸费2000元。

2019年7月24日，***作为原告向一审法院起诉福盛公司（案号为2019鲁0214民初6368号），要求福盛公司支付工程款200万元及利息，后***撤回起诉。在该案的庭审笔录中***述称：***与福盛公司口头约定管理费为总造价的6%，税金为总造价的5%由***负担，已付款部分管理费共扣了70673元，税金扣过两笔合计62696元；应扣除的款项包括甲供材490658.2元、管理费70673元、税金62696元、塔吊租赁费46352元、管件租赁费538元、保险费7380元、现金及房屋抵顶工程款1961612.8元。该案中福盛公司对***的上述陈述未予认可。

三、经***申请，一审法院依法对涉案工程项目造价进行了委托鉴定。2021年2月25日，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作出山广价鉴字[2021]第4001号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果为：该小区二期工程11号楼、12号楼的***施工的土建、建筑屋面、装饰、给排水、消防、电气、电视、电话安装工程的工程造价为3296670.34元。鉴定书的特别事项说明包括：福盛公司主张鉴定结果中应扣除总造价6%的管理费、5%的税金，但未提交证据予以证明，鉴定结果中未考虑管理费、税金的扣除；鉴定结果中未扣除甲供材；***、福盛公司双方均主张电费由其交纳，但均未提交证据，鉴定结果中包含电费；本鉴定机构按基础砖单价为0.22元/块，地上砖单价为0.24元/块进行鉴定的，如果基础砖单价为0.23元/块，地上砖单价为0.25元/块进行鉴定，鉴定结果应调增14508.41元；当事人如有异议，应在接到本鉴定报告书之日起15日内或法院要求时间内出具书面意见并提供充分有效的依据，否则视为无异议等内容。***、福盛公司、地恒公司均未对该份鉴定报告书内容提出书面异议。但***主张应在总造价3296670.34元的基础上调增14508.41元。***为此次鉴定交纳了鉴定费55000元。

一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。一、当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。***2019年7月24日首次起诉时，双方对涉案工程的施工项目及数额均未进行结算，***的具体请求权尚未确认。***本次起诉要求福盛公司支付工程款，未超过诉讼时效。一审法院对福盛公司和地恒公司的时效抗辩，不予采纳。二、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。***仅在福盛公司与地恒公司签订的施工合同中有签字，但该合同的相对方并非***与福盛公司，福盛公司亦不认可。故一审法院确认，***与福盛公司未签订有效的建设工程施工合同，结合双方及地恒公司在庭审中提交的证据及各方当庭陈述，一审法院可以确认，***为小区二期工程住宅楼11#、12#楼工程中土建、建筑屋面、装饰、给排水、消防、电气、电视、电话安装部分工程项目进行了实际施工。三、工程竣工后***与福盛公司双方未进行结算，一审法院对涉案工程造价进行了委托鉴定。对于鉴定机构出具的鉴定报告书中的异议项，福盛公司主张鉴定总造价中应扣除总造价6%的管理费、5%的税金，但未提交有效证据予以证明，亦未在法定期间内对该鉴定报告书提出异议并举证；***主张鉴定报告书中的涉案工程总造价3296670.34元，应按基础砖0.23元/块、地上砖单价0.25/块鉴定，将总造价调增14508.41元，但未提交证据对该项目的鉴定结论的非法性及非合理性予以证明，亦未在法定期间内对该鉴定报告书提出异议并充分举证，故一审法院认为，***与福盛公司的异议项主张均不成立，本案以司法鉴定报告书中的工程造价3296670.34元作为本案涉案工程总造价的定案依据。***认可福盛公司提交的付款台账中的16个项目共2645622.4元，***还自认了福盛公司付款台账中未列明的保险费、资料交易费、税金等费用7380元，11#、12#图纸费2000元共9380元，一审法院对此予以确认。福盛公司提交的付款台账中的剩余20个项目共789683.24元，一审法院逐一确认如下：1.管理费、税金项目229264.74元，***认可其中的管理费70673元、税金62696元共133369元，一审法院对此予以确认，对剩余的管理费、税金95895.74元（229264.74元－133369元），福盛公司未充分举证证明其已经实际缴纳或双方有约定，故对该95895.74元，一审法院不予确认。2.顶房款279718.4元，***认为顶房是双务行为，福盛公司未证明交付了哪套房屋不应扣减。一审法院认为，福盛公司提交的两份顶房款现金付出单中，均载有***的签字确认。***已经对其中的一份顶房款认可，视为其对双方顶房行为的认可，***对本份顶房款不认可，应提交充分证据予以反驳，其未提交有效证据，应承担不利法律后果，故对福盛公司主张的该项目顶房款279718.4元，一审法院予以确认。3.借款利息、业务费用1660.8元，福盛公司提交的收款收据中无***的签字确认，亦无其他证据相佐证，***也不认可，该费用1660.8元一审法院不予确认。4.甲供材10669.5元，***认为甲供材双方已经确认了490658.2元，该笔附加的供材双方无任何约定不应扣减，一审法院认为，福盛公司未举证证明该项目双方有约定由***负担，***亦不认可，福盛公司应承担不利后果，一审法院对该10669.5元不予确认。5.租塔吊、底座58682元，钢管管件租费96096元，管件赔偿款20633元共计175411元，***认可塔吊租赁费46352元、管件费538元共计46890元，一审法院予以确认。福盛公司为该项主张提交了***作为承租方、案外人青岛城阳福盛建安租赁站作为出租方签订的独立《建筑机具租赁合同》以及相关租赁费计算单和发出收回明细表等证据，一审法院认为，福盛公司主张***应支付建筑机具租赁费的租赁合同关系与本案建设工程施工合同系不同民事主体间的不同法律关系，对***不认可的剩余128521元（175411元－塔吊租赁费46352元－管件费538元），一审法院在本案中不予审查处理，福盛公司可另案主张。6.住户房屋维修赔偿费11960元、田守玉律师费6000元、办合同做工资表孙绍水费用1000元、罚款32000元、标志牌费用3036元、验收费用5000元、修路费用6000元、裂缝维修900元、地面裂缝注浆2300元、暴雨防风招待费中秋节业务费1262.8元、垫付人工费22000元、田守玉律师费1500元，以上12项共计92958.8元，福盛公司提交的收款收据中均无***的签字确认，且未提交证据证明与***有约定，***对此亦不认可，福盛公司应承担举证不能的法律后果，上述项目共92958.8元，证据不足，一审法院不予确认。综上，本案中可以在工程总造价中扣减的款项为3114979.8元，具体项目和金额为：***认可福盛公司台账中的16项共2645622.4元+保险费资料费等7380元+图纸费2000元+管理费70673元+税金62696元+顶房款279718.4元+塔吊租赁费46352元+管件费538元。故一审法院对***的第一项诉请予以部分支持，福盛公司应支付给***工程款181690.54元（鉴定报告书总造价3296670.34元－3114979.8元）。四、福盛公司未支付工程款，***要求福盛公司承担按银行贷款利率计算的利息损失，有事实和法律依据，因***、福盛公司双方未就工程款进行结算，故对***要求自2008年1月28日开始计算利息，一审法院不予支持，对福盛公司抗辩自工程造价鉴定报告书出具之日起计算利息的意见，予以采纳。福盛建设公司应支付***以未付款项181690.54元为基数，自2021年2月25日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为标准计算的利息。五、福盛公司作为施工单位将涉案部分工程让***进行施工存在过错，***作为实际施工人在工程竣工验收后未及时并积极地组织结算，对此亦有过错，故对鉴定费55000元的责任承担分配，根据双方的过错程度和抗辩主张，一审法院酌情认定***承担16500元，福盛公司承担38500元。***要求第三人承担鉴定费用，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛福盛建设集团有限公司于判决生效后十日内支付***工程款181690.54元，并承担以此为基数，自2021年2月25日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为标准计算的利息；二、青岛福盛建设集团有限公司于判决生效后十日内支付***鉴定费38500元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费15414元，由青岛福盛建设集团有限公司负担4603元，由***负担10811元。

本案二审期间，***申请专家辅助人李加军出庭作证。***主张，专家辅助人根据涉案图纸及***陈述的施工情况指出一审的鉴定报告存在着差异，而且该差异在两栋楼的数额达到49万余元，***认为该差异不能够用计算的失误或者是不同的造价人员的计算方法上的差异来解释，而是说明一审造价鉴定确实是存在重大的失误。希望法院能够尊重事实，将差异分析提交给一审的造价机构，并且由专家证人和造价机构进行共同的质证，以做到公平公正审理。福盛公司对专家辅助人的证言质证称，福盛公司对专家辅助人的出庭陈述及其提交的预算差异分析的真实性、证明效力均不认可。专家辅助人在本质上还是属于证人证言，其由***申请，与***有利害关系，从证据形式和效力上依法不应采信。并且专家辅助人在庭审中也称其根本就没有去过施工的现场，对于施工现场的很多情况也不了解，其也不能保证其出具意见的准确性。因此其证人证言及出具的预算差异分析不具有证明效力，另外其仅是个人，并不是代表鉴定机构，其没有权利作出差异分析。另***在一审申请法院对工程造价进行鉴定，工程造价公司也已经出具了工程造价的报告书，报告书明确告知***收到15日内提出异议，否则视为认可，***收到报告后仅对砖价调增提出异议，对其他方面并没有提出异议，因此应当采信鉴定报告。而且鉴定报告系书证，在证据效力上也高于专家辅助人的证人证言。最后，***申请专家辅助人系逾期举证，不应该采信证据的效力。地恒公司质证称，***施工工程14、15年了，不能说一审法院给的时间短而不去核对，应当提前把工程量计算出来，随时能做到核对才可以。

福盛公司提交如下新证据：证据一、2008年1月30日记账凭证一份、2008年1月30日税收通用缴款书一份；2008年7月15日记账凭证一份、2008年7月7日税收通用缴款书四份；2008年9月24日记账凭证一份、2008年9月11日税收通用缴款书四份；2008年10月27日记账凭证一份、2008年10月15日税收通用缴款书七份（提交复印件，且以上证据全部有原件）。证明：涉案项目施工过程中，福盛公司依法缴纳税金，其中还代***缴纳了营业税、城市维护建设税、教育费附加等税。***作为实际施工人是获取工程款的权利人，在取得工程价款时，负有依法纳税的义务，而其未承担，应当依照约定向福盛公司支付税金。***质证称，对证据真实性无异议，关联性有异议。因为这些记账凭证无法证明是为涉案的工程所缴纳的税金。而且缴纳税金是福盛公司作为建筑企业应尽的法律义务，该义务无法转嫁。鉴定报告的税金是把它作为争议项，而且税金的标准是按照法庭查明的事实，并没有查明是不是福盛公司已经缴纳了涉案楼座的税金，缴纳的金额是多少。地恒公司质证称，鉴定报告里面的税金是根据国家规定的税率计算的，是完整的。***是个人并不可能缴纳税金，所有税金都是福盛公司缴纳，对福盛公司提交的证据真实性认可，证明目的也认可。证据二、青岛地恒春天居住小区二期工程砖另定价（甲供）通知原件及复印件各一份。证明***当时在鉴定现场，同意按照基础砖价0.22元/块，地上砖价0.24元/块，***主张的砖价调整没有事实依据，不应支持。***质证称对该证据无异议，***没有针对该部分进行上诉。地恒公司质证称，对证据二无异议。本院对证据一的真实性予以确认；证据二与本案缺乏关联性，本院对其真实性不予确认。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案的焦点问题是：***与福盛公司之间剩余工程款的具体金额及支付问题。

***作为个人并无施工资质，但鉴于***施工的涉案工程已实际完工且工程已实际投入使用，故***可参照合同约定主张工程价款。针对***的上诉请求，本院认为：1.***主张涉案工程总造价应不少于3791430.34元，一审中鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定报告书》中缺失造价至少494760元。经***申请，一审法院委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对工程总造价进行鉴定，该公司出具的《工程造价司法鉴定报告书》中载明：“当事人如有异议，应在接到本鉴定报告书之日起15日内或法院要求时间内出具书面意见并提供充分有效的依据，否则视为无异议。”***在收到《工程造价司法鉴定报告书》后未在指定时间内对该份鉴定报告书内容提出书面提出异议，也并未举证证明异议成立，因此应视为***认可该鉴定书，本案应以该鉴定报告作为涉案工程总造价的依据。二审中，***申请专家辅助人李加军出庭作证，***主张专家辅助人根据涉案图纸及***陈述的施工情况指出一审的鉴定报告存在着差异，该差异说明一审造价鉴定确实是存在重大的失误。本院认为，***未提交证据证明专家辅助人的资质，且专家辅助人在庭审中也自认没有去过施工的现场，不了解施工现场的情况，因此其也不能保证出具意见的准确性；且福盛公司及地恒公司对该专家辅助人提交的预算差异分析的真实性、证明效力均不认可。因此，专家辅助人的意见不能推翻上述鉴定报告，对该专家辅助人的意见本院不予认可。一审法院以司法鉴定报告书认定的工程造价3296670.34元作为本案涉案工程总造价的定案依据并无不当，本院予以确认。2.***主张房屋抵顶没有实际履行，故279718.4元不应予以扣减。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中福盛公司提交的两份顶房款现金付出单中，均载有***的签字确认。***认可其中2007年8月3日抵顶的房屋，视为其对双方顶房行为的认可，其对另一份279718.4元顶房款不认可，但未提交有效证据证明该主张，应承担不利法律后果，故对***的主张，本院不予支持。一审法院确认福盛公司主张的该项目顶房款279718.4元并无不当，本院予以确认。3.根据相关规定，工程价款利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间点为交付之日；没有交付的，应付款时间点为提交竣工结算文件之日；未交付也未结算的，应付款时间点为当事人起诉之日。***主张应自工程竣工之日2008年1月28日起算利息，但本案中工程交付时间不能确定，***与福盛公司也未就工程款进行结算，因此不应以工程竣工之日为利息起算点。一审法院采纳福盛公司自工程造价鉴定报告书出具之日起计算利息的意见，并无不当，本院予以维持。

针对福盛公司的上诉请求，本院认为，1.诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。因本案工程自2008年1月28日竣工验收后至2019年7月***首次起诉时，福盛公司始终未与***对涉案工程的工程价款进行结算，履行期限尚未确认，诉讼时效应自***首次起诉之日起算，本案未超过诉讼时效。一审法院对福盛公司的时效抗辩不予采纳并无不当，本院予以维持。2.《工程造价司法鉴定报告书》中载明：“主张鉴定结果中应扣除总造价6%的管理费、5%的税金，但未提交证据予以证明，鉴定结果中未考虑管理费、税金的扣除。”福盛公司主张鉴定总造价中应扣除总造价6%的管理费、5%的税金，但未提交有效证据予以证明，也未对该份鉴定报告书内容提出书面异议。一审法院认为福盛公司的该项主张不成立并无不当，本院予以确认。3.福盛公司主张的甲供材屋面保温板、赔偿款、房屋维修费、律师费等相关款项，未经过***签字确认，***在庭审中也不予认可，故一审法院未予以扣减正确，本院予以确认。福盛公司主张***应支付的塔吊和管件等建筑机具租赁费的租赁合同关系与本案建设工程施工合同系不同民事主体间的不同法律关系，一审法院认为在本案中不予审查处理，福盛公司可另案主张并无不当，本院亦予以确认。4.***无施工资质而施工涉案工程，福盛公司与***在涉案工程施工过程中均存在一定过错，且双方在案涉工程竣工验收后也并未主动进行结算。根据双方的过错程度和抗辩主张，一审法院酌情认定由***承担鉴定费16500元，由福盛公司承担鉴定费38500元，并无不当，本院亦予以维持。

综上所述，***和青岛福盛建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20017元，由上诉人***负担15414元，由上诉人青岛福盛建设集团有限公司负担4603元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年八月十六日

法官助理　　赵　皓

书 记 员　　韩明玉

书 记 员　　李春雨