***、青岛华东贵都置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终2280号

上诉人（原审原告）：***，X。

委托诉讼代理人：马长孝，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛华东贵都置业有限公司，住所地X。

法定代表人：王军庆，总经理。

委托诉讼代理人：袁勇，山东海乐普律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，X。

原审第三人：青岛福盛建设集团有限公司，住所地X。

法定代表人：赵盼，总经理。

委托诉讼代理人：李乐国，山东海乐普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙莉娜，山东海乐普律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛华东贵都置业有限公司（以下简称华东贵都公司）、被上诉人***、原审第三人青岛福盛建设集团有限公司（以下简称福盛建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人马长孝，被上诉人华东贵都公司的委托诉讼代理人袁勇，原审第三人福盛建设公司的委托诉讼代理人孙莉娜到庭参加了诉讼，被上诉人***经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初108号民事判决第一项；2、依法改判由华东贵都公司赔偿***1322654元，被上诉人***承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费由华东贵都公司、***承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。原审庭审中***提交了证据，包括工程款抵房协议，工程欠款条，建设工程竣工验收备案表，工程结算材料，这些材料要证明华东贵都公司、***应该给***房子，或者后来卖了房子给房款。但一审采信了华东贵都公司的证据，即之前***提起的诉讼的庭审笔录。庭审笔录中记录了***与华东贵都公司进行调解时的意见，***同意如果给了工程款，房子也不要了。最终该调解方案没有达成，既然没有和解的最终结果，***不应受庭审说话的约束。根据民事诉讼法第六十七条的规定，在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。即使对案件事实的认可都不能作为后续诉讼中的证据，何况要工程款不要房子是对权利的约束。一审判决程序也存在问题。请求二审法院支持***的上诉请求。补充上诉理由,一审判决认定事实错误，首先，一审法庭组织进行了调解，当时***还和华东贵都公司、***进行了长时间的协商，因为华东贵都公司表示要付款，但是最终没有支付，***在此基础上才表示可以只要工程款,不要房子，因为华东贵都公司的诉讼代理人一直担任其2017年起诉案件以及关于本案2018年起诉之后的一审二审的代理，其代理人参与了当时的调解事宜。根据法律规定，在诉讼中当事人为达成调解协议，或者和解目的作出妥协，所涉及的对案件事实的认可，不在其后的诉讼中作为其不利的证据，所以***在该案当中的表示不应该成为对其不利的证据。其次，即使***在该次庭审中表示可以只要工程款不要房子，也只是***对自己权利所作的处分。由于该案已经由***申请撤诉，而双方并没有达成任何的调解协议或者是和解，因此***在该案当中的表示不能对于自己的实体权利造成影响。本案中上诉人仍可根据自己的实际情况，提起诉讼，要求确定自己的诉讼，对于事实可以构成自认，但是当事人在特定情况下，对自己权利所进行的处分，不属于证明案件事实的证据。

华东贵都公司辩称：***的上诉请求无事实及法律依据，其提出的上诉的事实和理由，不符合法定的事实和法律依据，并且其提出的本案的上诉请请求与一审的诉讼请求并不一致，综上请求依法驳回其上诉。

***未到庭答辩。

福盛建设公司述称，福盛建设公司不是涉案工程的发包人，也不是工程款抵房协议的签订主体，基于法律的规定及合同的相对性，本案与福盛建设公司无关，福盛建设公司不应当承担任何责任，且***的上诉请求也未对福盛建设公司提出诉讼请求，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决依法应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令华东贵都公司、***将贵都景苑x号楼x单元x室住宅一套、地上车位一个交付给***，并协助办理过户手续。2、本案诉讼费用全部由华东贵都公司、***承担。之后，***变更第一项诉讼请求为：请求依法判令华东贵都公司赔偿***1322654元，***、福盛建设公司对661327元承担连带责任。

一审法院认定事实：***（乙方）与华东贵都公司（丙方）、青岛福盛建设集团***项目部（甲方）于2014年10月23日签订《工程款抵房款协议书》一份，约定：乙方欲购买丙方贵都景苑x号楼x单元x户住宅1套及地上车位1个，总价661327元。丙方同意上述房款从该公司拨付给福盛建设公司的工程款中扣除，视同丙方支付甲方工程款，甲方支付乙方工程款。扣除时间以工程综合验收甲方具备向丙方申请工程拨款条件并经甲方审核确认为准，金额以甲乙双方实际结算工程款扣除质保金为限，但不能大于丙方应拨付甲方工程款。如果甲乙双方实际结算工程款扣除质保金后不足以抵付上述房款，差额部分在甲乙双方结算完成15日内由乙方向丙方缴纳。

华东贵都公司与福盛建设公司于2013年8月16日签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定华东贵都公司将其位于城阳区书香华府（原贵都景苑）9-21#工程发包给福盛建设公司施工，开工日期2013年8月17日，竣工日期2014年7月18日，合同总价66608300元，华东贵都公司与福盛建设公司分别在合同上盖章，***在承包人委托代理人处签字。同日，双方签订《工程质量保修书》，华东贵都公司与福盛建设公司分别在发包人和承包人处盖章，***在承包人法定代表人下方签字。合同签订后，福盛建设公司将其中12、16、21、9、13、17号楼施工工程分包给***，***称其与福盛建设公司签订了分包协议，但并未在一审法院规定的期限内提交，福盛建设公司否认与***签订了分包协议。经一审法院询问，***未在福盛建设公司处担任职务，其系个人以“***项目部”的名义从福盛建设公司处分包上述工程。***将其中12、16、21号楼的刮腻子、刮砂浆及其他零活承包给***施工。2015年10月28日，华东贵都公司涉案工程完成竣工验收，取得青岛市城乡建设委员会颁发的青岛市建设工程竣工验收备案证。2015年8月16日，华东贵都公司与福盛建设公司委托青岛建安工程造价咨询有限公司就施工工程进行竣工结算，三方分别在两份竣工结算总价和工程造价审核定案表上加盖公章和法定代表人或其授权人印章，根据上述资料所载，贵都景苑9#、12#、13#、17#楼工程约定合同价29496444.66元，竣工结算价29496020.71元，贵都景苑10#、11#、14-16#、18-21#楼工程约定合同价50835997.67元，竣工结算价50835196.66元。华东贵都公司提交收款收据一宗共23张（复印件），主张其已依约向福盛建设公司支付了工程款18670642.98元，合计其他垫付的钢材、商砼等款项，共计支付数额为32833931.02元，因该组收据系复印件，***对此不予认可。2016年4月28日，***向***出具欠条一张，载“今欠到***刮腻子工程款：陆拾玖万叁仟元整￥693000元。***2016年4月28日”，***和***共同确认该笔欠款系***承包***的涉案工程款项。

另查明，2016年12月15日，***向青岛市城阳区人民法院提起诉讼，要求***、华东贵都公司向***支付工程款693000元，或由华东贵都公司向***交付贵都景苑x号楼x单元x室房屋，并办理过户手续，2017年12月18日，***提出撤诉申请，青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初6976号民事裁定书裁定同意***撤诉。

再查明，华东贵都公司与案外人季璇于2018年1月29日签订《青岛市商品房出售合同》，将涉案房屋出售给他人。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、华东贵都公司是否应返还***购房款并赔偿损失？二、***与福盛建设公司应对涉案款项承担何种责任？

一、关于争议焦点一。一审法院认为，华东贵都公司是在***在（2016）鲁0214民初6976号案件庭审时明确表示不要求被告交付房屋后将涉案房屋出售他人，现***要求华东贵都公司返还购房款661327元，并赔偿购房款一倍的损失661327元，于法无据，一审法院不予支持。

二、关于争议焦点二。一审法院认为，债务应当清偿。***承包***所转包的贵都景苑12、16、21号楼的刮腻子、刮砂浆等工程，工程结束后，***向其出具欠条一份，应属双方对涉案工程的结算，总价693000元，上述工程款***一直未支付。因***与华东贵都公司、***签订的《工程款抵房款协议书》中约定将上述工程款抵付购房款，***在（2016）鲁0214民初6976号案件庭审中明确不要求继续履行上述协议，现华东贵都公司将涉案房屋另行出售，致使***与华东贵都公司、***之间的《工程款抵房款协议书》无法实现，***要求***及福盛建设公司对该协议书约定的购房款总价661327元承担连带责任，一审法院认为，***作为相对方应对涉案工程款承担付款责任而非连带责任，基于民法中的公平、诚信原则，为减少当事人的诉累，营造和谐的社会氛围，一审法院认为，***应支付***工程款693000元，并承担以693000元为基数自2016年4月28日起至实际付款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。依照相关规定,建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的,人民法院应予支持。但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。福盛建设公司将涉案工程承包给被告***，福盛建设公司并非发包人，故***无法要求福盛建设公司对涉案款项承担连带责任，故对***的该诉请，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效后10日内支付***工程款693000元，并承担以693000元为基数自2016年4月28日起至实际付款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回***对华东贵都公司、福盛建设公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16704元，保全费5000元，共计21704元，由***负担4504元，由***负担17200元。

二审法院查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题在于：华东贵都公司和***的责任认定问题。

***主张华东贵都公司未按照涉案《工程款抵房款协议书》的约定向***交付房屋,请求华东贵都公司承担赔偿责任。对此，本院认为，***在青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初6976号案件的2017年8月8日的法庭审理笔录中，明确表示要求***、华东贵都公司、福盛建设公司承担工程款的付款责任，不再履行协议，故《工程款抵房款协议书》应视为已经解除。***作为完全民事行为能力人，其所作的陈述系对其权利的自行处分，依法对其具有拘束力。***虽主张其陈述的是调解意见，但并未提交有效证据证明，本院不予采信。因此，***请求华东贵都公司承担赔偿责任，无事实和法律依据。一审在认定***请求华东贵都公司承担赔偿责任不成立的情况下，为减少当事人诉累，依据***出具的欠条，判令***直接向***承担付款责任，基本妥当，本院予以维持。

综上，上诉人***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4504元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　侯　娜

审判员　高中日

审判员　王昌民

二〇二〇年五月二十九日

法官助理 石 晗

书记员 李珊珊