***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终2130号

上诉人（原审原告）：***，男

委托诉讼代理人：***（***之兄）

上诉人（原审原告）：***，男

被上诉人（原审被告）：青岛福盛建设集团有限公司

法定代表人：赵盼，总经理。

委托诉讼代理人：李乐国，山东海乐普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙莉娜，山东海乐普律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肖敦祥，男

被上诉人（原审被告）：***，男

上诉人***、***因与被上诉人青岛福盛建设集团有限公司（以下简称福盛公司）、肖敦祥、***建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人福盛公司的委托诉讼代理人孙莉娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.变更一审判决第一项为：福盛公司、肖敦祥于判决生效之日起十日内共同向***、***支付劳务费62,400元，并支付自2012年7月8日起至判决生效之日止的逾期付款利息；2.一审、二审案件受理费及其他实际支出费用由福盛公司与肖敦祥共同负担。事实与理由：一、一审判决虽然支持了***、***的大部分诉讼请求，但在确定诉讼主体上明显不当，错误认定福盛公司不承担本案付款责任，又将***错误认定为非本案诉讼主体。福盛公司作为施工总包单位，理应对欠薪负主要责任。福盛公司承包涉案工程，所有在该工地施工的劳务人员都应视为该公司旗下的建筑工人。如遇欠薪，福盛公司应当负责清欠。此外，建筑工人无论有无书面劳务合同，只要确认其在工地实际施工并被欠薪，均有权向政府部门投诉或向人民法院起诉主张权利。一审法院未判决福盛公司与肖敦祥共同支付欠款，未判决***是本案适格原告，显然不当，依法应予更正。二、***、***有新的证据向二审法院提交，足以让二审法院变更或补充一审判决。一审期间，福盛公司对双方签订《涂料（油漆）施工承包合同》中的福盛公司资料专用章不予认可，称盖章不是该公司行为。***、***当庭向一审法院说明，虽然福盛公司资料专用章不是该公司公章，但该公司自己刻印该印章，并广泛用于该公司签订的劳务分包合同、工程材料报表、竣工验收等文件，并申请一审法院向青岛市黄岛区城市建设局档案馆调查取证。一审法院未采纳***、***的调查取证申请，认定福盛公司并非本案劳务合同的适格主体，并判决福盛公司不承担本案欠款责任。***、***收到一审判决书后，于当日前往青岛市黄岛区城市建设档案馆调阅涉案资料，发现福盛公司资料专用章与福盛公司公章被同时、反复使用于涉案工程资料，且资料专用章使用的次数远远超过公章。除资料专用章及公章外，再未见到诸如合同专用章、财务专用章、技术专用章等其他印章。可见，该资料专用章是代表福盛公司行使职权的除公章之外的唯一印章。根据法律规定，福盛公司理应对其加盖印章的民事行为承担法律责任，支付拖欠***、***的劳务费。三、一审法院未采纳***、***作为社会弱势群体的正当诉求，错误支持福盛公司的主张，明显不公，一审判决应当予以改判。四、一审判决违反法定程序，违反办案期限，效率低下，应当予以纠正。综上，请求依法判决支持***、***的上诉请求。

福盛公司辩称：一、***、***要求福盛公司支付劳务费及利息的诉讼请求明显超过诉讼时效，请求依法驳回***、***对福盛公司的诉讼请求。***、***从未向福盛公司主张过支付劳务费，***、***在诉状和法庭辩论意见中均自认其一直向肖敦祥主张劳务费，福盛公司与本案无关。肖敦祥与***、***签订的《涂料（油漆）施工承包合同》约定，竣工日期为2007年12月15日，付款方式为待工程验收交工后半个月内一次性付清。即使福盛公司与本案有关，***于2008年1月22日出具《内墙、腻子工程量清单》，诉讼时效于2008年1月23日起计算，应当于2010年1月22日届满。***、***提交的诉状载明时间是2018年1月6日，故其对福盛公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。另外，***的信访投诉不产生诉讼时效中断的效力。***不是本案适格主体，***被***雇佣，其与福盛公司不存在合同关系。***的信访投诉仅代表本人，不能代表***，***信访投诉的效力不应及于***。即使信访投诉能够代表***，***主张劳务费的诉讼时效也已经于2010年1月22日届满，***于2017年8月23日的信访不产生诉讼时效中断的效力。二、福盛公司与***、***不存在建设工程施工合同关系，***、***要求福盛公司承担给付劳务费及利息的责任，没有事实和法律依据。（一）福盛公司不是《涂料（油漆）施工承包合同》的签订主体，基于合同相对性原则，应当由肖敦祥承担给付义务。首先，《涂料（油漆）施工承包合同》未加盖福盛公司公章。合同载明的发包方是“青岛福盛建设集团二十六项目部”，而尾部加盖“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”，由肖敦祥签字。合同载明的承包方是***，尾部由***签字。福盛公司内没有第二十六项目部，福盛公司也没有“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”。其次，“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”不是福盛公司使用的印章，不具有当然对外的法律效力。福盛公司对外开展经营活动均加盖公章。退一步讲，即使该印章是福盛公司的真实印章，因资料专用章不是公章，仅限于提供资料时使用，并不具备超过印章记载实际功能的效力。再次，肖敦祥对外签订合同是其个人行为，与福盛公司无关。福盛公司根本不认识***、***，福盛公司将欧美世纪花园项目10-12号楼车库及商业网点项目工程分包给肖敦祥。肖敦祥不是福盛公司工作人员，福盛公司也未授权或委托其代表福盛公司对外签订合同。因此，肖敦祥与***签订《涂料（油漆）施工承包合同》，把欧美世纪花园10-12号楼内墙、顶棚腻子工程发包给***施工，是肖敦祥的个人行为。最后，***、***在与肖敦祥签订《涂料（油漆）施工承包合同》时并非善意，其应当知道签订合同的主体是肖敦祥而不是福盛公司。一方面，《涂料（油漆）施工承包合同》的发包方是福盛公司二十六项目部，而合同尾部加盖资料专用章，发包人名称存在矛盾。况且，福盛公司并没有资料专用章。***、***不仅是完全民事行为能力人，而且提起众多追索劳务费案件，其有能力依据交易习惯及常理确定资料专用章不具备对外订立合同的效力，福盛公司与本案无关。另一方面，***、***知悉福盛公司与肖敦祥系分包关系，肖敦祥是实际施工人。***、***在民事起诉状中称，“***根据项目经理（分包）肖敦祥的指示为***、***出具了该劳务分包的工作量”。***、***在上诉状中称，“当然包工头也不能逃脱责任”。可见，***、***明知肖敦祥是涉案工程的实际施工人，***、***是为肖敦祥提供劳务的人员，不是实际施工人。***、***主张基于福盛公司是施工总承包企业，故所有在工地施工的劳务人员都应视为福盛公司旗下的建筑工人，福盛公司应该支付劳务费或农民工工资，没有事实和法律依据，依法不成立。（二）涉案劳务的履行主体是肖敦祥与***。涉案劳务工程量是由肖敦祥或其安排的工作人员***确认。***作为技术员与***于2008年1月22日确认内墙、腻子工程量，确认劳务费共计147,405.9元。***特别声明，“以上工程量必须由肖敦祥经理核实签字后有效。”***于2012年7月8日在《欧美世纪花园10-12号楼内墙涂料（腻子）工程量结算单》上签名，载明尚欠款62,405元。涉案劳务的劳务费由肖敦祥支付，福盛公司与***、***没有资金往来，从未支付过劳务费。***、***在起诉状中自认其向肖敦祥主张劳务费，如：“2016年突然发现，肖敦祥搬家无法找到外，连原来手机号码也成了空号。”三、***不是本案的适格主体，一审法院认定事实清楚，证据确凿。***提交的证据显示，***从肖敦祥处承包涉案工程相关劳务。《涂料（油漆）施工承包合同》的承包方是***，内墙、腻子工程量由***向***出具，《欧美世纪花园10-12号楼内墙涂料（腻子）工程量结算单》由***签字确认。***出具的《劳务关系（施工）证明》显示，***承包了涉案工程的劳务，***领着工人帮忙干活，***本人也拖欠***劳务费至今。***在庭审中也对***出具的该证明予以认可。综上，请求依法判决驳回***、***的上诉请求。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令福盛公司、肖敦祥、***共同（或连带）支付***、***劳务费（或农民工工资）62,400元及相应利息（自2008年11月22日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令福盛公司、肖敦祥、***共同赔偿***、***误工费3,000元、交通费2,000元；3.判令福盛公司、肖敦祥、***承担案件受理费。

一审法院认定事实：2007年6月29日，肖敦祥（甲方）与***（乙方）签订《涂料（油漆）施工承包合同》，约定：承包范围为欧美世纪花园10-12号楼内墙、顶棚腻子，包工包料，质量达到国家验收标准；乙方施工的涂料粉刷工序为刮两遍腻子，墙面打磨平，不再刷涂料；承包单价为顶棚每平方米按5元计算，墙面每平方米按3元计算，踢角每米按1.5元计算；施工期间乙方施工的涂料面积按预计计算，工程竣工验收后由甲方给乙方合理结算，如甲方故意不给乙方结算或拒绝给乙方结算，则实际面积及工程量结算以乙方结算为标准；竣工日期为2007年12月15日。双方还对其他事项进行了约定。合同尾页甲方处加盖“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”，肖敦祥在甲方代表人处签字，***在乙方代表人处签字、捺印。福盛公司对该枚印章的真实性不予认可，称该公司不存在二十六项目部。

合同签订后，***即购买材料，组织多名工人进入该工地，积极全面开始施工。

2008年1月22日，***作为工地技术员，与***共同确认内墙、腻子工程量。其中，顶棚腻子为11,713平方米，内墙腻子为23,912平方米，踢角线为1,432.6米，内墙腻子（因电工补）为1,000元，外出零活为2,000元，墙面补助为11,956元。***特别声明，“以上工程量必须由肖敦祥经理核实签字后有效。”按照肖敦祥与***约定的承包单价，顶棚腻子劳务费为58,565元，内墙腻子劳务费为71,736元，踢角线劳务费为2,148.9元，加上零工1,000元，外出零活2,000元，墙面补助11,956元，以上合计147,405.9元。施工前后，***累计支取劳务费8.5万元。

2012年7月8日，***在《欧美世纪花园10-12号楼内墙涂料（腻子）工程量结算单》上签名，载明尚欠款62,405元。

2017年8月，***信访反映2008年其在青岛市黄岛区温州东路欧美世纪花园干内墙粉刷工程，施工单位福盛公司及项目经理肖敦祥拖欠劳务费5万元未付。2018年5月，青岛市黄岛区人民政府信访事项复查复核办公室向***出具《不予受理告知书》。

一审中，***出具《劳务关系（施工）证明》，载明：“本人证明，在2007年6月至2008年2月，本人雇人承包原胶南市温州路东欧美世纪花园11、12、16号楼内墙、顶棚腻子及劳务施工中，由本人哥哥***（男，50岁，身份证号）领5个工人帮忙一起干活。干完后，由于总施工承包单位福盛公司及肖敦祥等人拖欠本人劳务费六万余元至今未付，故本人也拖欠我哥哥***劳务费（农民工工资）至今。现本人又委托***全权代表本人讨要该笔欠款。特此证明。”落款日期为2018年4月20日、2019年6月20日。***认可该份证明中载明的内容。

一审中，福盛公司称，该公司承包青岛金世纪房地产有限公司开发的欧美世纪花园一期7-14号楼地下车库商业网点工程，后将10-12号楼以及车库、商业网点项目分包给肖敦祥，肖敦祥并非福盛公司工作人员，福盛公司亦未给肖敦祥投缴劳动保险，也不认识***。

一审中，***、***称，为了向福盛公司、肖敦祥、***讨要劳务费而进行信访、诉讼支出误工费3,000元、交通费2,000元，因无法提交证据，故不再主张该费用。

一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。劳务合同是指当事人在平等协商的情况下就某一项劳务以及劳务成果提供所达成的民事合同。案涉《涂料（油漆）施工承包合同》由肖敦祥与***签订，系当事人的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力，双方均应当按照约定全面、诚实信用地履行自己的义务。***并未在承包合同上签名或者捺印，并且认可***出具的《劳务关系（施工）证明》所载明内容，故***与本案没有直接利害关系，一审法院依法认定其并非本案的适格原告。该承包合同虽然加盖“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”，但福盛公司对该印章的真实性不予认可，且资料专用章并非公章或者合同专用章，不具有当然的对外法律效力。福盛公司否认肖敦祥、***系其工作人员，故福盛公司并非本案劳务合同的合同主体。***系工地技术员，与***共同确认内墙、腻子工程量时，特别声明“以上工程量必须由肖敦祥经理核实签字后有效”，故***亦非本案劳务合同的合同主体。因此，肖敦祥应当按照约定的期限与数额向***支付劳务费62,405元，现***仅主张62,400元，不违反法律规定，一审法院予以支持。此外，肖敦祥还应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，向***支付自2012年7月8日起至判决生效之日止的逾期付款利息。根据合同相对性原则，***无权要求福盛公司、***承担本案民事责任。肖敦祥、***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该行为并不可取，视为放弃质证与举证的权利。本案事实已查清，可以缺席判决。

综上，一审法院判决：一、肖敦祥于判决生效之日起十日内向***支付劳务费62,400元，并支付自2012年7月8日起至判决生效之日止的逾期付款利息（以62,400元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,360元（已缓交），由肖敦祥负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

二审中，***、***提交证据如下：一、从青岛市黄岛区城市建设局调取的青岛金世纪房地产有限公司胶南欧美·世纪花园10、11、12号楼《城建档案》材料一宗。上述《城建档案》材料显示：1.《建设工程中标通知书》载明，经编邀请招标，根据各投标单位所提供的投标书，经专家评定，由福盛公司中标（项目经理：管风海、肖敦祥、李峰），承担涉案工程的施工任务。2.青岛金世纪房地产有限公司与福盛公司签订的《建设工程施工合同》载明，项目经理为肖敦祥、管风海、李峰。3.肖敦祥在多份材料中分别以“施工单位项目负责人”“项目经理”“单位（项目）负责人”名义代表福盛公司签字，并加盖福盛公司公章或“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”。***、***提交该证据证明：1.《城建档案》中，福盛公司在使用公章的同时大量使用资料专用章，且资料专用章使用次数更多，证明资料专用章与公章具有同等效力。2.《城建档案》中，肖敦祥作为项目经理和包工头分别在上述两个印章处签字，证明肖敦祥代表福盛公司履行职务行为的同时，以自己的名义作出民事行为。因此，福盛公司与肖敦祥应当共同承担付款责任。3.青岛金世纪房地产有限公司与福盛公司签订的《建设工程施工合同》中，并未约定涉案工程存在分包，故福盛公司应当对欠款负主要责任，肖敦祥也应当承担付款责任。福盛公司质证称：1.对该宗证据的真实性无异议，对证明事项不予认可。2.对“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”的真实性不认可，福盛公司没有该印章。3.肖敦祥等3人实际上并非欧美世纪花园7-14号楼工程的项目经理，该3人只是将项目经理的资质挂在涉案工程上。4.福盛公司签订《建设工程施工合同》后，将涉案工程分包给了肖敦祥、李相民、刘世景。上述资料显示的“项目经理”实质上是实际施工人的意思。福盛公司将欧美世纪花园10-12号楼工程分包给了肖敦祥，双方签订了分包协议，故福盛公司与肖敦祥之间是分包关系，肖敦祥不能代表福盛公司。***、***提交上述部分补充材料后，福盛公司补充质证称：仅对城建档案中加盖“青岛市黄岛区城市建设局档案管理科”印章及福盛公司公章的材料的真实性认可，对无法辨识是否福盛公司公章的材料的真实性无法确认，对其余材料的真实性不认可。对该宗证据的证明事项不予认可。1.福盛公司没有“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”，城建档案中盖有资料专用章的材料不是福盛公司出具，对盖有资料专用章的材料的真实性不认可。2.福盛公司将欧美金世纪花园10-12号楼分包给肖敦祥，肖敦祥是实际施工人，不是福盛公司的项目经理。10-12号楼相关资料如《工程材料/构配件/设备报审表》、《抹灰报验申请表》、《砼申请表》等是肖敦祥作为实际施工人向监理公司提报的，未超过其表面记载的实际功能。3.福盛公司的公章是其对外签订合同及出具工程竣工验收报告材料的唯一用章，能够代表福盛公司，如城建档案中的《工程竣工前检查申报表》《主体结构工程质量验收备案报告》《工程竣工报告》《工程使用保修说明书》《竣工验收意见》《地基与基础工程质量验收质量报告》均加盖了福盛公司公章。4.“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”从名称上看，仅具备工程建设材料收取、报送等用途，不具有对外签订合同及代表福盛公司的效力。5.***、***作为完全民事行为能力人，具备基本的判断能力，即资料专用章不是公章。***、***查询并提交的该宗证据是在***与肖敦祥签订《涂料（油漆）施工承包合同》10年之后，其民事行为作出之后只能以当时的证据及常识进行判断。综上，该宗证据没有证明效力，证明不了***、***的待证事项。本院经审查认为，***、***提交的该宗证据加盖了“青岛市黄岛区城市建设局档案管理科”印章，对其真实性予以确认。

二、***于2020年5月10日出具的手写《劳务施工证明》，内容为：“兹证明，在2007年6月至2008年3月，本人在承包原胶南市（现黄岛区）温州路东欧美世纪花园10、11、12、16号楼座内墙、顶棚腻子、刷涂料等劳务施工中，由本人哥哥***（男，51岁，身份证号为）率领工人与本人共20余名工人在一起干活施工。当时，该劳务工程本由我哥哥承揽主要施工，但由于我哥哥当时还忙于其他事项，故特委托我代表他去与工地方福盛公司及包工头肖敦祥签订《涂料（油漆）施工承包合同》（该合同也系我哥哥亲自起草拟定）。干活期间，我哥哥与我一起雇佣工人并现场监督领导将该劳务工程施工结束。事后，工地拖欠我们俩共计6万余元劳务费至今未付。长期以来，我忙于工地，欠薪事宜一直委托我哥哥处理。为此，本案诉讼主体一方为本人及我哥哥***，应共同被认为原告及上诉人，有权行使各项诉讼权利及履行职责及义务。（此前的《劳务关系（施工）证明》若与本证明有不同之处，应以本证明为主）。特此证明。”***、***提交该证据证明：涉案工程由***、***共同组织施工，***在本案中具有主体资格。福盛公司质证称：1.对该证据的真实性不认可。2.***、***前后出具了两份内容相互矛盾的证明，没有如实陈述事实，不具有证明效力。3.福盛公司在一审中提交的其他证据已经证明***才是本案适格主体。本院经审查认为，***并非《涂料（油漆）施工承包合同》的签订主体，***、***提交的该证据不能证明其主张，本院不予采纳。

二审中，福盛公司提交证据如下：一、福盛公司与肖敦祥于2005年6月20日签订的《合同书》，甲方为福盛公司，乙方为“青岛金世纪房地产有限公司欧美世纪10-12号楼、车库、商业网点肖敦祥项目部”。合同约定，经甲方同意，乙方以甲方直属工队参与建筑市场，为明确甲、乙双方权利和义务，特签订如下合同：一、甲方按照按照涉案工程10-12号楼造价的9%、车库及商业网点造价的14%收取乙方的管理费及税金。在乙方转款时由甲方代扣转交。二、乙方必须安全生产、文明施工，施工现场各项指标必须达标，在区及区以上主管部门组织的施工现场检查中，合格率达到100%。年内交付使用的工程，必须一次验收合格。如果创省优工程，甲方奖励乙方一万元。如果工程不合格，由此造成的一切损失由乙方承担。施工现场出现机械和人身伤亡事故，由乙方承担一切责任。三、乙方必须严格承包制度。不得以任何借口拖欠农民工工资。如因拖欠农民工工资被上级主管部门通报或强制从公司代拨农民工工资的，甲方将按双倍进行处罚；如出现农民工到公司索取工资的，如情况属实，甲方有权代付，但对项目部进行双倍处罚。上述各种事故给甲方造成经济损失、通报批评、资质降级，由乙方赔偿一切损失。四、为确保乙方能够完全履行自己的义务，在签订本合同时，乙方必须交给甲方一万元的信誉金，合同终止时，根据乙方履行义务情况处理。五、乙方在工程转款时必须由甲方主办，拨付的工程款必须存在甲方银行账户。若乙方违背合同，按拨款的1%罚款，付给甲方。六、工程所需机具必须到甲方租赁站租赁。如租赁站机具不全，需经甲方同意，方可到外面租赁。否则每擅自在外租赁一次，罚款5,000元。七、甲方负责与上级机关的协调、运作，乙方自主经营，自负盈亏。八、乙方未尽义务，甲方有权终止合同，造成的一切损失由乙方赔偿。九、乙方要终止合同，必须首先履行完自己的义务，交足、交齐各项税金和主管部门的管理费，以及交齐给甲方的管理费，对甲方的各项利益无牵扯，经甲方同意，方可解除本合同。十、本合同一经订立，即具有法律效力，甲、乙双方自觉履行各自的义务，合理行使自己的权力。如有争议或纠纷，事先约定协商解决，后找司法公证部门调解，如无效再诉诸法院。本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。福盛公司时任法定代表人张元寿代表甲方签字，肖敦祥代表乙方签字。福盛公司提交该证据证明：福盛公司与肖敦祥签订涉案工程分包协议，由肖敦祥负责欧美世纪花园10-12号楼车库及商业网点项目工程施工，福盛公司按照工程造价收取管理费及税金，双方系分包关系。***、***质证称：1.对该证据的真实性不予认可；2.即使合同是真实的，如果拖欠农民工工资福盛公司有权对肖敦祥进行处罚，证明福盛公司应对涉案工程欠款负主要责任。3.该合同恰好证明肖敦祥代表福盛公司与***签订合同。经本院释明权利，***、***明确表示对该证据的真实性不申请司法鉴定。本院经审查认为，***、***对该证据的真实性不予认可，但未依法申请司法鉴定，本院对该证据的真实性予以确认。

二、涉案工程7号楼的《胶南欧美世纪花园7号楼竣工验收备案表》《单位（子单位）工程综合验收记录表》各一份，证明：1.福盛公司将10-12号楼分包给肖敦祥，将7号楼分包给刘世景。刘世景在“施工单位项目负责人”及“项目经理”处签字，但刘世景并非涉案工程的项目经理，其是7号楼实际施工人。2.中标通知书及施工合同中载明的3个“项目经理”实际上并非涉案工程的项目经理，不履行项目经理的职责，只是将项目经理的资质挂在涉案工程上。***、***质证称：1.对该证据的真实性无异议；2.该证据与***、***无关，与本案无关。本院经审查认为，该证据属于涉案项目7号楼相关资料，与本案缺乏关联性，且不能证明福盛公司的主张，本院不予采纳。

本院认为，本案争议的焦点是：一、福盛公司是否应向***承担付款责任；二、***是否有权主张涉案工程款。根据本案认定事实和当事人的诉辩主张，本院分别评判如下：

一、福盛公司是否应当向***支付工程款

福盛公司与肖敦祥于2005年6月20日签订《合同书》，约定福盛公司将涉案工程发包给肖敦祥施工。合同乙方即承包人显示，肖敦祥系以“青岛金世纪房地产有限公司欧美世纪10-12号楼、车库、商业网点肖敦祥项目部”的名义承建涉案工程。合同第一条约定，福盛公司按照涉案工程10-12号楼造价的9%、车库及商业网点造价的14%收取管理费及税金，在肖敦祥转款时由福盛公司代扣转交。合同第三条约定，肖敦祥不得以任何借口拖欠农民工工资；如出现农民工到福盛公司索取工资，且情况属实，福盛公司有权代付，但对项目部进行双倍处罚。合同第五条约定，肖敦祥在工程转款时必须由福盛公司主办，拨付的工程款必须存在福盛公司银行账户。合同第六条约定，工程所需机具必须到福盛公司租赁站租赁；如租赁站机具不全，需经福盛公司同意，方可到外面租赁。合同第七条约定，福盛公司负责与上级机关的协调、运作，肖敦祥自主经营，自负盈亏。从上述合同内容看，肖敦祥以福盛公司项目部的名义承包涉案工程，自主经营，自负盈亏，并由福盛公司在支付工程款时扣除管理费及税金。福盛公司与肖敦祥的上述约定，从对外公示效力来看，符合建设工程内部承包合同的法律特征。

肖敦祥与***于2007年6月29日签订《涂料（油漆）施工承包合同》，约定肖敦祥将涉案工程发包给***施工。合同发包方显示，肖敦祥系以“青岛福盛建设集团二十六项目部”的名义发包涉案工程，并加盖“青岛福盛建设集团有限公司资料专用章”。肖敦祥以项目部的名义对外与***签订施工合同，与福盛公司与肖敦祥签订《合同书》中约定的肖敦祥以项目部的名义承包合同相吻合。从涉案工程的《城建档案》内容看，肖敦祥以“施工单位项目负责人”“项目经理”“单位（项目）负责人”的身份，多次代表福盛公司在施工资料上签字，并加盖福盛公司公章或资料专用章，亦与福盛公司与肖敦祥签订《合同书》中约定的肖敦祥以项目部的名义承包合同相吻合。

本院据此认定，肖敦祥系以福盛公司项目部的名义承包涉案工程，并以该公司项目部的名义对外发包工程。肖敦祥因履行上述合同产生的纠纷，属于在履行职务期间发生的争议，依法应当由福盛公司承担法律责任。福盛公司主张肖敦祥仅将其项目经理资质挂在福盛公司，实际上并非福盛公司职工。本院认为，肖敦祥是否福盛公司职工，不影响其在本案中代表福盛公司项目部发包涉案工程的事实认定。福盛公司对外承担付款责任后，可依据其与肖敦祥签订《合同书》的约定另行主张权利，本院对此不予处理。一审法院认定涉案工程尚欠劳务费62,400元，福盛公司未提起上诉，视为对该劳务费数额的认可。因此，福盛公司应向***支付劳务费62,400元，并支付以62,400元为基数自2012年7月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院判决肖敦祥承担付款责任，肖敦祥未提起上诉，视为对一审判决的认可。综合考虑本案其他事实，本院对一审法院判决肖敦祥承担付款责任予以确认。

二、***是否有权主张涉案工程款

本院认为，肖敦祥与***于2007年6月29日签订《涂料（油漆）施工承包合同》，***并非该合同的签订主体。***、***在本案一审、二审期间分别提交的《劳务关系（施工）证明》《劳务施工证明》，均不足以证明***系上述合同主体，且福盛公司对其合同主体身份不予认可。因此，***、***要求福盛公司、肖敦祥向***支付工程款及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

如前所述，因肖敦祥以项目部的名义发包涉案工程属于履行职务行为，故***、***向肖敦祥主张权利要求支付工程款，应当视为其向福盛公司主张权利。福盛公司主张***、***仅向肖敦祥主张权利而未向福盛公司主张权利，其对福盛公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立，本院对其诉讼请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6803号民事判决第二项。

二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6803号民事判决第一项为：青岛福盛建设集团有限公司、肖敦祥于本判决生效之日起十日内向***支付劳务费62,400元，并支付以62,400元为基数自2012年7月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

三、驳回***的其他诉讼请求。

四、驳回***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,360元，二审案件受理费1,360元，均由青岛福盛建设集团有限公司、肖敦祥负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢雄心

审判员　　孙秀强

审判员　　徐镜圆

二〇二〇年六月一日

书记员　　韩明玉

书记员　　于　澜