某某灿建设工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙10民终1274号

上诉人（原审被告）：***灿建设工程有限公司，住所地浙江省乐清市城南街道汇丰路2号六楼。

法定代表人：卓剑辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金伟，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年12月2日出生，汉族，住浙江省三门县

被上诉人（原审原告）：雷蒙县，男，1965年2月4日出生，汉族，住浙江省三门县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：柳方省，浙江瑞云律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：林嘉威，浙江瑞云律师事务所律师。

上诉人***灿建设工程有限公司因与被上诉人***、雷蒙县建设工程合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2017）浙1022民初4854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***灿建设工程有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回两被上诉人的原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向两被上诉人支付的863590元并非完全是工程款。上诉人分别于2011年11月9日、2011年12月19日、2012年7月24日向两被上诉人支付367860元、193130元、302600元，合计863590元，以上款项并非完全的工程款。三门县水利基础设施投资有限公司分别于2011年11月14日、2011年12月13日、2012年7月14日支付给上诉人413779.6元、217569元、346398元，以上款项性质如下：1、413779.6元系工程预付款，即按工程总造价10%计算的预付款，上诉人在扣除3%的管理费和8%的税金后向被上诉人支付了367860元。2、217569元系已完成工程量70%的进度款，上诉人在扣除管理费和税金后向被上诉人支付了193130元。3、346398元是70%的工程进度款，上诉人在扣除管理费和税金后支付给被上诉人302600元；二、两被上诉人已完成的工程经检测存在不合格，由此给上诉人造成了损失，上诉人的损失应由两被上诉人承担：1、两被上诉人施工的海塘经检测，除400米合格外，其余为不合格，上诉人重新灌浆施工，造成上诉人损失325801元；2、上诉人因此承担了检测费24000元、钻孔费24000元；3、两被上诉人还欠俞先才施工款40000元，上诉人根据与两被上诉人签订的《协议书》代付40000元，该款应由两被上诉人承担。

***、雷蒙县答辩称，***灿建设工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***、雷蒙县向一审法院起诉请求：1、判令被告支付两原告款项590000元及利息损失，利息损失自2012年11月3日起按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止，暂计算至起诉之日约为150000元；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年8月19日，原告***、雷蒙县向被告***灿建设工程有限公司的前身乐清市水利水电建筑工程有限公司交纳了涉讼工程履约保证金560000元。2011年9月20日，原、被告签订了一份《乐清市水利水电建筑工程有限公司（2011）内部承包管理责任书》和一份《施工承诺书》，约定由两原告对涉讼工程进行施工。在两原告对部分工程进行施工后，被告分别于2011年11月9日、2011年12月19日、2012年7月24日支付给两原告工程款367860元、193130元、302600元，合计863590元。后原、被告因涉讼工程承包问题发生纠纷，2012年10月20日，经原三门县六敖派出所（现三门县健跳派出所）调解，两原告与被告的员工詹晓华、季寿金达成了一份调解协议书，其中第2条载明：“乙方代表乐清市水利水电建筑工程有限公司，明确在10月26日，由公司老总出面调解此事。如10月26日，公司老总不来处理此事的，乙方同意六敖南塘标坝工程自行停工。”后被告的法定代表人卓剑辉与两原告就解除涉讼工程承包关系达成一致意见，并签订了一份协议书，载明甲方为被告，乙方为两原告，协议主要内容为：“一、乙方所在涉讼工程的完成上报业主总工程量由双方商定于2012年11月3日前测量、计算。二、甲方将完成总工程量的工程款按实际测量数100%支付给乙方。天元建设集团俞先才承包灌浆合同转给甲方，扣除欠工程款及质保金由甲方代付。三、招标费用由甲方退给乙方10000元，管理费用等一切费用由甲方退给乙方20000元。四、乙方的押金以及所有的工程款及费用在测量计算后，扣除甲方代付乙方所欠的工程款、材料款、民工工资后剩余一次性支付给乙方，如果有剩余欠款由乙方承担。五、乙方在收到甲方所有款项后三天内退出涉讼工程。”两原告曾于2016年12月6日提起诉讼，现两原告再次向该院提起诉讼，要求被告返还履约保证金560000元、招标费用10000元、管理费用20000元，合计590000元。另查明，原告***、雷蒙县向乐清市水利水电建筑工程有限公司交纳履约保证金560000元后，乐清市水利水电建筑工程有限公司将该款交纳给涉讼工程的业主三门县水利基础设施投资有限公司，三门县水利基础设施投资有限公司已经于2016年1月20日将该款退还给乐清市水利水电建筑工程有限公司。2017年10月13日，乐清市水利水电建筑工程有限公司经工商变更登记，将企业名称变更为***灿建设工程有限公司。

一审法院认为，原、被告于2011年9月20日就涉讼工程签订了内部承包管理责任书，虽然该责任书名义上为内部承包合同，但两原告既无相关建筑施工资质，也非被告的员工，故该责任书实质上应为挂靠承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该承包合同由于两原告缺乏相应的建筑施工资质而归于无效。但被告的法定代表人卓剑辉与两原告就解除涉讼工程承包关系达成一致意见，并签订了一份协议书，该协议书系双方的真实意思表示，故双方应按该协议书的约定履行各自的义务。根据该协议书的约定，被告在扣除为两原告代付的工程款、材料款、民工工资后，应当将剩余的押金、工程款、招标费、管理费等费用支付给两原告。因此，本案的关键在于查明：一、被告支付给两原告的863590元是否完全是工程款，是否包含了履约保证金、招标费、管理费；二、被告代为两原告支付的各项费用是否具体明确。首先，对于被告支付给两原告的863590元是否完全是工程款。两原告认为，其完成的工程量所对应的工程款应为982490.90元，被告向原告支付的863590元仅仅是支付工程款，而不包括履约保证金、招标费及管理费。被告在该院审理（2017）浙1022民初1202号案件时提出，被告已经支付给两原告863590元，协议书上约定的工程款、押金、管理费都已经支付完毕。在该案发回重审后，被告则辩称，两原告完成的工程量所对应的工程款应为805667元，扣除临时工程的费用以及被告需要代为原告支付的各项费用后，被告无需再支付给原告履约保证金、招标费及管理费。该院认为，被告分别于2011年11月9日、2011年12月19日、2012年7月24日支付给两原告367860元、193130元、302600元，合计863590元，上述款项的支付发生在两原告对涉讼工程的施工期间，根据被告提供的工程款支付证书，至2012年6月18日，两原告完成的工程量所对应的工程款就有805667元，虽然该款也包括了临时工程的工程款，但原、被告之间系挂靠关系，临时工程应当也系原告所施工，而根据原、被告之间签订的内部承包管理责任书的约定，涉讼工程所产生的税款、安全费用均由两原告承担，因此，该院认为，被告支付给两原告的863590元系扣除了税款、安全费用以后的工程进度款，该款与退还履约保证金无关。而招标费、管理费系在被告的法定代表人卓剑辉与两原告达成的协议书中才出现的，发生在2012年10月20日之后，因此也与上述款项无关。另外，被告也没有提供证据证明上述款项中包含工程款以外的其他款项，故该院认定，被告已经支付的863590元完全为工程款。其次，被告代为两原告支付的各项费用是否具体明确。被告在庭审中主张的代为两原告支付的各项费用主要集中在俞先才承包的灌浆工程产生的人工费、重新灌浆支出的人工费及材料款、不合格灌浆损失以及钻孔检测费等。该院认为，虽然被告的法定代表人卓剑辉与两原告签订的协议书约定，“天元建设集团俞先才承包灌浆合同转给甲方，扣除欠工程款及质保金由甲方代付”，但由于俞先才并非本案必要的共同诉讼参与人，被告既没有提供俞先才与本案双方当事人存在何种法律关系、灌浆工程的损失到底产生在两原告退出涉讼工程之前还是之后以及损失的具体数额等方面的确切证据，也没有提供被告已经代付上述费用的证据，因此，无法在本案中查明应当由两原告支付而实际上已经由被告代为支付的各项费用的具体数额，故对被告要求在本案中扣除上述费用的主张，该院不予支持。该院认为，由于被告的法定代表人卓剑辉与两原告签订的协议书同时约定，如果有剩余欠款由原告方承担，因此，如果俞先才与两原告之间存在债权债务关系，由俞先才另案向两原告主张较为适宜。综上所述，两原告要求被告返还履约保证金、招标费、管理费共计590000元的诉讼请求，合法有理，该院予以支持。对于两原告主张的要求被告自2012年11月3日起按银行同期贷款利率支付利息损失的诉讼请求，该院认为，由于原、被告没有在协议书中约定款项的支付时间以及利息的计付标准，因此，利息损失可以按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，但应当从两原告主张权利之日即第一次起诉的2016年12月6日起开始计算。对于两原告主张的要求被告承担本案财产保全保险费2220元的诉讼请求，该院认为，由于被告没有及时退还履约保证金、招标费、管理费，才导致两原告提起本案诉讼，而财产保全保险费属于两原告因本案诉讼产生的合理必要费用，应当由被告承担，故该院对两原告的该项诉讼请求也予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《诉讼费用交纳办法》第六条第（二）项、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条第二款之规定，判决：一、由被告***灿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告***、雷蒙县履约保证金、招标费、管理费合计590000元，该款的利息损失从2016年12月6日起至本判决实际履行完毕之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率一并计付。二、由被告***灿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***、雷蒙县财产保全保险费2220元。三、驳回原告***、雷蒙县的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11200元，保全费4220元，合计15420元，由原告***、雷蒙县负担1500元，由被告***灿建设工程有限公司负担13920元。

本院二审期间，上诉人向本院提交了下列证据：证据一、三门水利公司向上诉人支付的汇款凭证、上诉人向三门水利公司开具的部分发票、被上诉人的收款收据各三组，证明上诉人收到三门水利公司款项情况、开具部分税款情况、上诉人向被上诉人支付款项情况。证据二、2013-05-XC-007《检测报告》、2013-06-XC-007《检测报告》、工程款支付证书。证明目的一：经台州市灵江工程质量检测有限公司收三门水利公司委托对涉案工程的海塘坝堤身灌浆质量进行检测，除四百米合格外，其余两被上诉人的施工部分均为不合格施工，证明目的二：因两被上诉人施工不合格给上诉人造成的损失计算情况。证据三、单笔转账凭证（俞先才）、三门县六敖南塘标坝加固工程结算单（一审证据），证明上诉人代两被上诉人支付的款项及两被上诉人应承担的工程款。证据四、欠条，证明上诉人代两被上诉人支付挡浪墙打洞费。证据五、证明一份，证明台州灵江工程质量检测有限公司出具的两被上诉人应承担的部分检测费、钻孔费。被上诉人对上诉人提供的证据质证认为：检测报告发生在2013年5月份和6月份，只能检测被检测的部分质量不合格，但是没有证据证明该部分是两被上诉人施工的。检测时间和被上诉人的施工时间相差一段距离的。如果两被上诉人与俞先才有相应的法律关系，应当由俞先才向两被上诉人主张。从账单可以看出上诉人相对的合同方，可以推定上诉人自己对相关工程的结算。被上诉人跟上诉人法定代表人进行过协商，认为相关款项已经处置完毕，上诉人在结算前期截止2016年10月26日都已经结算，从该份证据不能看出相关款项应由两被上诉人承担，两被上诉人在账单上没有签字。上诉人另申请俞先才到庭作证，被上诉人对俞先才到庭作证的内容不予认可。本院审查认为，上述证据除证据一及俞先才证言外，上诉人均在一审诉讼过程中提交过，且上诉人的证据一及俞先才证言也不能证明上诉人的上诉主张，故对上述证据的证明力不予认定。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审中上诉人与被上诉人之间的争议焦点在于：一、上诉人向两被上诉人支付的863590元是否为被上诉人的工程款。本院审查认为，上诉人分别于2011年11月9日、2011年12月19日、2012年7月24日向两被上诉人支付367860元、193130元、302600元，合计863590元，对上述事实双方均无异议。上述款项的支付发生在两被上诉人对涉讼工程的施工期间，而根据上诉人提供的工程款支付证书，至2012年6月18日，两被上诉人完成的工程量所对应的工程款就有805667元，虽然该款也包括了临时工程的工程款，但双方之间系挂靠关系，临时工程应当也系被上诉人所施工，根据双方之间签订的内部承包管理责任书的约定，涉讼工程所产生的税款、安全费用均由两被上诉人承担，据此，可以认定上诉人支付给两上诉人的863590元系在扣除了税款、安全费用以后的工程进度款，该款与退还履约保证金无关。至于招标费、管理费，更是在上诉人的法定代表人卓剑辉与两被上诉人达成的协议书中才出现的，发生在2012年10月20日之后，因此也与上述款项无关；二、本案是否存在上诉人代两被上诉人支付的费用扣除问题。本院审查认为，上诉人主张的代两被上诉人支付的各项费用主要集中在俞先才承包的灌浆工程产生的人工费、重新灌浆支出的人工费及材料款、不合格灌浆损失以及钻孔检测费等。本院审查认为，虽然上诉人的法定代表人卓剑辉与两被上诉人签订的协议书约定，“天元建设集团俞先才承包灌浆合同转给甲方，扣除欠工程款及质保金由甲方代付”，但上诉人既没有提供充分证据证明俞先才与本案双方当事人存在何种法律关系、灌浆工程的损失到底产生在两被上诉人退出涉讼工程之前还是之后以及损失的具体数额等方面的事实，也没有提供上诉人已经代付上述费用的证据，因此，无法在本案中查明应当由两被上诉人支付而实际上已经由上诉人代为支付的各项费用的具体数额，故对上诉人要求在本案中扣除上述费用的主张，本院不予支持。同时，由于上诉人的法定代表人卓剑辉与两被上诉人签订的协议书还约定，如果有剩余欠款由被上诉人承担，因此，如果俞先才与两被上诉人之间存在债权债务关系，应由俞先才另案向两被上诉人主张解决。

综上所述，***灿建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11200元，由上诉人***灿建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李至坚

审 判 员　汤坚强

审 判 员　王文兴

二〇一八年七月四日

代书记员　包菲菲