浙江建安实业集团股份有限公司与宁波教育实业集团育才建设开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙甬民二终字第481号

上诉人（原审被告）：宁波教育实业集团育才建设开发有限公司。

法定代表人：赵荣焘。

委托代理人：施周。

委托代理人：王国宁。

被上诉人（原审原告）：浙江建安实业集团股份有限公司。

法定代表人：黄兆飞。

委托代理人：林敏。

上诉人宁波教育实业集团育才建设开发有限公司（以下简称育才公司）因与被上诉人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年4月30日作出的（2012）甬鄞民初字第2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行审理，上诉人的委托代理人施周、被上诉人的委托代理人林敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理认定：宁波市江北区经济适用房建设项目系宁波市建设委员会（以下简称宁波建委）招标的代建开发项目，按照招标文件要求由开发、设计、施工单位组成联合体投标，开发单位为联合体主体。2002年11月20日，原、被告及宁波市工业建筑设计院（以下简称工业设计院）、浙江中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）共同签订《联合体协议》，约定：四家单位组成联合体（以下称育才联合体），参加宁波市江北经济适用房建设项目工程投标；育才公司为联合体主体，工业设计院、建安公司、中达公司为联合体成员；联合体由主体负责与招标单位联系，由联合体主体承担合同规定的一切义务和责任，同时联合体各方按照内部职责的划分，承担自身应承担的责任和风险；如中标，联合体各方将签订设计合同协议和施工合同协议，联合体主体育才公司承担江北经济适用房建设项目工程代建开发，联合体成员工业设计院承担该工程的设计工作，联合体成员建安公司、中达公司承担该工程的施工；投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用由联合体主体负责同招标单位结算；本协议书自签署之日起生效，在联合体施工协议书签订后自动失效。涉案工程由育才联合体中标。

2002年11月25日，原、被告签订《协议书》，约定：本次投标以1099.93元／平方米的报价而中标，主要由前期工程费、房屋建安费、附属工程费等招标文件要求的内容组成；本工程总代建计取不论盈亏一次性定价为1500000元；本工程的设计、勘查、监理费等均由原告支付；除上述两款项外，投标单价组价表中所列内容的其他各项费用如节余归原告；凡涉及该工程的所有手续均由被告负责办理，但所需费用由原告支付；本次中标的施工范围及内容均由原告为主体负责实施；工程施工用款由原告全额解决，贷款手续由被告办理，利息由原告负责承担，招标文件要求的税金也由原告承担支付等。

2003年1月18日，宁波建委与原、被告及工业设计院、中达公司签订《江北经济适用房项目二标段代建合同》（以下简称《二标段代建合同》），约定：宁波建委将江北经济适用房二标段工程发包给育才联合体承包施工，合同单价为1099.93元／平方米；本项目的承包人主体为被告，由承包人主体承担合同规定的一切义务和责任，同时承包人各方按照内部职责的划分承担自身应承担的责任和风险；工程实施过程中的有关费用由承包人主体负责同发包人结算。

涉案工程已于2003年12月全部竣工验收合格。2007年1月26日，宁波市审计局就广厦怡庭小区工程进行审计并出具审计决定书，涉案工程审定价为119515677元。截止2008年4月30日，宁波建委经济房领导办公室共拨付项目资金119515677元，其中原告34640000元、中达公司19550000元、工业设计院810000元、宁波市自来水总公司365365元、被告64150312元。被告就其收取的项目资金64150312元，向原告支付工程款24439685.14元、向中达公司支付工程款2531965.53元、向工业设计院支付工程款350000元，对被告支付的其他工程款及费用，原告没有确认或存有异议。被告曾于2008年11月10日委托宁波世明会计师事务所有限公司对其收取的项目资金64150312元作出清查审计报告，对涉案项目的资金使用情况进行审核。

原告及其分公司负责人陈兴世曾于2007年2月13日向被告出具承诺书，不以项目盈亏为由，向被告提出意见及要求；对于本项目所有由被告发生行为或经办事宜或协调处理的事宜等均予以认可，由原告承担责任等。2007年8月17日，原告及陈兴世再次承诺，如协议书无效或中达公司可参与项目利润分配，原告对于所收到项目利润高于份额部分，同意无条件退出并承担责任。2009年1月9日，陈兴世出具承诺书，就原、被告双方就涉案项目发生亏损的责任追究问题所致纠纷，经过双方平等协商，认为上述纠纷事宜已经彻底了结，上述工程项目发生亏损状况并不牵涉被告责任，并承诺今后不再以任何形式向被告提及或主张和上述工程项目有关的或由上述工程项目引起的任何责任追究及权益索赔等。2012年11月10日，原、被告签订协议，确定对涉案工程结算费用争议协商解决，协商不成则由法院裁决。

本案原审审理期间，该院委托宁波恒联会计师事务所有限公司（以下简称恒联公司）对被告收取的项目资金64150321元中双方有争议的资金付出情况进行了审计，并出具了专项审计报告（恒联会专审（2013）49号）。原审法院结合该审计报告的意见、招标文件、合同约定及其他相关证据，对被告的下列项目支出不予认定：建筑安装工程和设备投资支出中第2项市政工程费用支出665600元，待摊投资支出中第1项建设单位管理费158951.47元、第8项测绘费232705元、第32项宁波科信建设工程造价咨询有限公司（以下简称科信公司）审计费78056元、第39-42项维修费612434元、第43项保安服务费13000元；被告处另有其他应收款3556555.69元，银行存款89283.65元，以上共计5406585.81元。被告为此支付鉴定费130000元。

另查明：被告原名为宁波市育才建设开发公司，2006年7月7日经工商管理部门核准更为现名。

原审原告建安公司于2012年12月4日诉至原审法院，请求判令：原审被告支付原审原告工程款19615677元，并支付逾期付款利息损失8200000元（自2004年1月1日暂计至2012年12月31日，之后计至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

原审法院经审理认为：涉案的宁波市江北区经济适用房二标段工程经宁波建委招标后由包括原、被告在内的育才联合体中标，原、被告为明确招投标中相关责任及中标后的合同履行于2002年11月25日签订的《协议书》，系为履行代建合同的需要，是双方的真实意思，协议内容不违反法律规定，双方均应按约履行。按照该《协议书》和代建合同的相关约定，被告作为育才联合体主体负责同发包人结算并收取项目资金；对于宁波建委拨付的涉案项目资金，被告除收取代建费1500000元外，涉及投标单价组价表中所列内容的其他各项费用结余均应归原告，故被告应当按约履行其职责并合理审慎履行拨付资金的权利和义务；原告除了是联合体成员负责相关工程项目施工并取得工程款，还承担项目资金的风险，并有权获得项目资金的结余，涉及项目资金的一切债权债务均由原告承受。现涉案工程早已竣工验收，宁波建委已经向育才公司拨付了全部项目资金，故原、被告双方应当对涉案工程款及费用支付情况按照协议书约定并结合招标文件要求以及代建合同的约定进行结算。被告认为根据其资金支付情况和原告出具的相关承诺，被告已经向原告付清了全部工程款，原告为此曾向被告出具承诺，确认双方的所有纠纷已经了结，但从双方的对账情况及被告出具的数份承诺书内容看，原、被告至今并未就涉案工程的全部工程款及费用支付情况完成对账并结算，双方于2012年11月10日签订的协议也是双方对工程款结算费用存在争议的证明，故对于被告主张的其已向原告付清全部款项的抗辩意见不予采纳，原、被告应就涉案工程款及费用支付进行结算并确定是否存在费用结余；如有结余，根据《协议书》约定，被告应向原告支付结余费用。就被告已收取的全部项目资金中原告有异议的付款项目，根据恒联公司出具的审计报告，结合招标文件、代建合同、协议书约定及其他相关证据，对被告已支付的项目款项计1760746.47元不予认定；另有应收款3556555.69元及银行存款89283.65元尚由被告占有，故就上述款项共计5406585.81元，应作为涉案项目费用结余由被告向原告支付。关于原告主张的应付款利息损失，被告一直未与原告完成结算并占有相关费用至今，就其占有资金应向原告支付利息损失，由于原告在本案诉讼前并未向被告提出明确的结算及付款要求，其主张自2004年1月1日起计算利息缺乏依据，不予支持，故对于应付款5406585.81元应自原告起诉之日即2012年12月4日开始计算利息。因双方对利息没有约定，可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止。关于被告认为原告的主张超过诉讼时效问题，双方在2012年11月10日达成协议协商解决结算费用争议问题，该协议系引起诉讼时效中断的法定事由并导致诉讼时效重新计算，故原告的主张并未超过诉讼时效，对被告的抗辩意见不予采纳。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，作出如下判决：一、被告宁波市育才建设开发有限公司向原告浙江建安实业集团股份有限公司支付应付款5406585.81元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年12月4日计至判决确定的履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告浙江建安实业集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180878元，由原告浙江建安实业集团股份有限公司负担128606元，被告宁波市育才建设开发有限公司负担52272元；财产保全费5000元，由被告宁波市育才建设开发有限公司负担。鉴定费130000元，由原告浙江建安实业集团股份有限公司负担102700元，被告宁波市育才建设开发有限公司负担27300元。

宣判后，原审被告育才公司不服，上诉至本院，称：原审法院认定5406585.81元应作为涉案项目费用结余由上诉人向被上诉人支付，并最终判决上诉人向被上诉人支付上述款项及利息，事实认定错误。理由如下：1.双方当事人就涉案项目的纠纷早已了结。2009年1月8日，被上诉人出具承诺书，明确载明确认上述纠纷事宜已经彻底了结，故双方当事人不应再有争议。原审法院一方面认定了该承诺书的真实性，另一方面又认定资金支付情况以实际支付为准，这是对民事主体处分权的干预；2.原审法院以鉴定报告为基础对上诉人已支付的1760746.47元不予认定，是对双方当事人于2002年11月25日签订的《代建协议》的否定，有越俎代庖之嫌。2007年2月13日，被上诉人出具承诺书对上诉人在本项目中发生的行为或经办事宜等均予以认可，法院不应干涉，更不应直接否定；3.应收账款3556555.69元全部认定为上诉人应向被上诉人支付不符合客观事实。应收账款不是实收账款，尚未收取的款项不应由上诉人支付。且双方当事人2002年11月25日签订的协议书也载明：“不论盈亏，其他各项结余归乙方”。故鉴定报告中的应收账款应作为结余由被上诉人自行负担，而不应由上诉人支付。原审法院对该部分款项的认定既不符合事实也不符合双方的约定；4.原审法院在未经育才联合体其他成员参与的情况下，直接将所谓的项目结余款归被上诉人，属认定基本事实不清，遗漏当事人，审判程序违法。为此，请求撤销原判，发回重审或依法改判；本案诉讼费、保全费、鉴定费等均由被上诉人负担。

被上诉人建安公司答辩称：1.2009年1月8日的承诺书无效。在出具承诺书之前，被上诉人对账目不清楚，承诺书涉及到的资金，应以实际为准，承诺书无实际意义；2.被上诉人只认可合理的支付凭证，虚假、不合理的款项被上诉人不予认可，且原审法院不予认定的理由符合客观事实和法律规定；3.涉案工程已经竣工验收并审计完毕，审计完毕后上诉人一直怠于行使其应收款项的权利，原审法院对有效条款的认定符合事实；4.联合体的主体是上诉人，其承担合同义务，项目的盈亏都由被上诉人承担，上诉人在原审中也未提出要求增加联合体其他两家成员为本案被告，原审审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

在二审审理期间，上诉人提供以下证据：

1.《企业法人申请变更登记注册书》，拟证明上诉人的名称变更为宁波教育实业集团育才建设开发有限公司的事实；

2.宁波市测绘设计研究院出具的《江北经济适用房南区竣工图测量资料》及证明各1份，拟证明涉案工程曾委托宁波市测绘设计研究院进行竣工图测量，232705元的测绘费是真实发生的事实；

3.转账支票存根、宁波育才建设开发有限公司（江北经济适用房）公司领用支票及现金审批单各1份、科信公司的情况说明，拟证明上诉人已支付科信公司78056元审计费的事实；

4.《宁波经济适用房建设管理办公室会议纪要》，拟证明建筑工程保修范围和保修期内的维修费用由上诉人支付，故上诉人支付的612434元的维修费应予认定的事实；

5.宁波江北保安总公司出具的情况说明1份，拟证明上诉人在江北经济适用房二标段施工期间向宁波江北保安总公司支付了13000元的保安费的事实；

6.宁波市江北区市政工程处于2014年3月28日出具的《情况说明》及2014年7月7日宁波市江北区市政工程处发给上诉人的函件各1份，相应的工程量增加的资料，拟证明涉案工程除了包死价383440元之外，增加了约120万元的工程量，故上诉人支付4422326元，并未超出工程的总价款，应予认定。

被上诉人经质证认为，证据1上诉人名称变更的事实无异议；证据2没有相关的测绘合同、测绘收费依据、测绘成果交付证明，发票上也没有相关内容证明与涉案工程有关，上诉人在原审中称系放样费，二审时又称系竣工图测量费，相互矛盾。且该测绘费与宁波江北房地产服务公司付费相冲突，针对同一施工竣工图不可能发生两次费用。宁波市财政局审计报告中没有相对的测绘费事项发生；证据3该审计无依据，收费也无依据，上诉人付款系虚列，该笔费用和科信公司审计费536040元，差距较大，既然是对同一项目审计，费用应差不多，《情况说明》也说明78056元系工程学院项目的费用，和本案无关；证据4上诉人未依照该会议纪要提供物业公司报宁波市经济适用房建设管理办公室同意并经审计单位审计及被上诉人拒绝履行维修义务的证据，且上诉人在2004年曾缴纳房屋保修金，故再要求被上诉人支付维修费缺乏依据；证据5涉案工程不需要保安，双方合同也未约定被上诉人需支付保安费，审计报告中也无该项目；证据6被上诉人不是总包单位，《情况说明》内容不真实，涉案工程系包死价，原则上不能修改价格，宁波市江北区市政工程处的工程价款为3500000元，上诉人已于2008年4月30日前支付完毕。

本院经审查认为，对证据1，被上诉人无异议，本院予以认定；对证据2，该证据可以证明宁波市测绘设计研究院的工作内容及具体收费金额，结合上诉人于原审中提供的付款凭证、发票，可以证明232705元的测绘费是真实发生的事实，且该次测绘和宁波江北房地产服务公司所作的测绘内容不完全相同，目的也不相同，故对该份证据本院予以认定；对证据3，证据之间能够相互印证，科信公司对付款凭证和发票间的78056元差额做了合理说明，该份证据本院予以认定；对证据4，上诉人虽未能提供完全符合会议纪要程序要求的证据，但维修确系事实，且提供了维修发票，故对该份证据本院予以认定；对证据5，该份证据可以和上诉人于原审中提供的付款凭证、发票相互印证，予以认定；对证据6，与双方合同约定不符，且上诉人也未提供其他证据相佐证，本院不予认定。

被上诉人提供以下证据：

1.《协议书》一份，拟证明上诉人提供的企业法人申请变更登记注册书上的陈德根签字与本《协议书》上陈德根签字不一致，上诉人涉嫌伪造陈德根签字的事实；

2．宁波市审计局甬审投决（2007）2号《审计决定书》1份，拟证明涉案工程为政府经济适用房项目，发生项目均需合理、合法，而上诉人在二审中提供的证据5、6等费用既不能合理、合法的说明其发生的事实，又不能在市财政审计中得到证实和反映的事实。

上诉人经质证认为，上述证据1、2只是被上诉人的推测，审计中没有任何一项能推翻上诉人支付的款项。

本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。

经审查，原审法院对上诉人支出的项目中不予认定部分，认定有误，应予纠正。本院另认定，对上诉人的下列项目支出不予认定：（1）建筑安装工程和设备投资支出中第2项市政工程费用支出665600元；（2）待摊投资支出中第1项建设单位管理费，经审计单位抽查，其中85545.67元记账凭证后所附原始凭证为复印件，故对上述85545.67元不予认定。以上合计751145.67元。对上诉人主张为涉案工程支付测绘费232705元、维修费用612434元、保安费13000元，予以认定。

另查明：其他应收款3556555.69元中，被上诉人建安公司处有科目余额9685.14元。

再查明，经宁波市工商行政管理局审查，上诉人的名称于2014年6月13日变更为宁波教育实业集团育才建设开发有限公司。

本院认为：涉案《二标段代建合同》、《联合体协议》、上诉人与被上诉人于2002年11月25日签订的《协议书》均系包括双方当事人在内的各方主体的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均应被认定合法有效。关于2009年1月8日的承诺书效力问题，虽被上诉人的涉案工程施工负责人陈兴世在该承诺书上签字，但双方当事人于2012年11月10日又签订了一份协议，载明双方对于涉案工程结算费用争议，应通过实事求是友好协商解决，故资金支付情况应以实际支付为准。上诉人诉称，双方当事人就涉案项目的纠纷早已了结，与事实不符，本院不予采信。双方当事人对工程款数额有争议，原审法院根据上诉人申请，进行鉴定，并无不当。涉案工程已经竣工验收，宁波建委也已向上诉人拨付了全部项目资金，上诉人应根据协议约定将涉案项目包括应收账款在内的结余支付被上诉人。本院对上诉人已支付的建筑安装工程和设备投资支出中第2项市政工程费用支出665600元、待摊投资支出中第1项建设单位管理费85545.67元不予认定。3556555.69元应收账款中，被上诉人处尚有科目余额9685.14元，在本案中一并抵扣，抵扣后应收账款为3546870.55元（3556555.69元-9685.14元）。银行存款89283.65元尚由上诉人占有。故上述款项共计4387299.87元（665600元＋85545.67元＋3546870.55元＋89283.65元），应作为涉案项目费用结余由上诉人向被上诉人支付。原审法院认定具体费用数额欠妥，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率开始计算利息，判决恰当。根据双方当事人签订的《协议书》，上诉人除收取代建费1500000元外，涉及投标单价组价表中所列内容的其他各项费用结余均应归被上诉人，故本案系双方当事人之间的纠纷，原审法院并未遗漏当事人，审判程序合法。上诉人诉称原审法院审判程序违法，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民初字第2007号民事判决；

二、上诉人宁波教育实业集团育才建设开发有限公司向被上诉人浙江建安实业集团股份有限公司支付应付款4387299.87元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年12月4日计至本判决确定的履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕；

三、驳回被上诉人浙江建安实业集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

一审案件受理费180878元，由上诉人宁波教育实业集团育才建设开发有限公司负担28529元，被上诉人浙江建安实业集团股份有限公司负担152349元，财产保全费5000元，由上诉人宁波教育实业集团育才建设开发有限公司负担。鉴定费130000元，由上诉人宁波教育实业集团育才建设开发有限公司负担20505元，被上诉人浙江建安实业集团股份有限公司负担109495元；二审案件受理费52272元，由上诉人宁波教育实业集团育才建设开发有限公司负担42417元，被上诉人浙江建安实业集团股份有限公司负担9855元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄永森

审 判 员　赵保法

审 判 员　莫爱萍

二〇一五年一月八日

代书记员　汤李燕