深圳南方信息企业有限公司、某某和委托合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤03民终2088号

上诉人（原审被告）：深圳南方信息企业有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口太子路振兴工业大厦二层D座，统一社会信用代码：91440300618808714R。

法定代表人：李斌，总经理。

委托诉讼代理人：唐宝春，系该公司员工。

委托诉讼代理人：赵斐，广东雅尔德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**和，男，汉族，1946年6月22日出生，身份证住址：深圳市南山区，

委托诉讼代理人：张志强，广东诚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡娟娟，广东诚公律师事务所律师。

上诉人深圳南方信息企业有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人**和委托合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初11120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

上诉人南方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判决，改判驳回**和的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由**和负担。事实和理由：一、**和作为国企的董事和高管，利用其办理房产证的职务行为，利用职权谋取个人利益、损害国家利益，其行为不具合法性。南方公司为电子工业部驻深的国有企业，股东均为央企或央企驻港窗口企业，其中，电子工业部所属中国长城计算机集团公司持股75%，央企招商局集团所属招商局发展有限公司持股25%。1997年4月30日，股东之一的招商局发展有限公司委派**和出任南方公司的董事。南方公司同时聘任**和担任公司副总经理，并具体负责资产处置工作。根据**和在其一审诉状中的自认：“原告从1997年12月开始代理被告申办房产证，终于在1998年7月办妥总证，1999年1月办妥各分户房产证。”而事实是，1997年12月起，**和作为分管领导，负责开始办理涉案房产的房产证，为此南方公司向南山国土局提供了相关办证所需文件，并且1998年9月14日由**和作为单位主管在相关付款凭证上签字，南方公司向南山国土局支付了全部涉案房产的初始登记费、土地使用费等合计68077元，并且随后取得了涉案房产的房产证。**和虽然于1998年9月从南方公司离职，但其利用在职期间形成的地位和影响力，以及南方公司与**和的派出单位招商局发展有限公司之间长期形成的历史、人员等复杂关系，在其离开南方公司后，仍然保留办公室，并迫使南方公司自1998年9月起为其本人、其女儿曾莺华、招商局发展有限公司领导的亲属韩霞、高晓燕等四人挂靠人事关系，并为该四人代交社保费、档案管理费等，双方仍存在复杂的关系，直至2009年2月。也就是说，办证行为完全是在**和任职和履行职务期间完成的。1999年1月房产证分户和1999年6月30日制作、发放房产证仅仅是国土局的内部程序，根本不可能存在所谓委托代理行为。

二、原判决认定的所谓委托合同，主体不适格、不合法；所称委托代理行为为职务行为，不可能独立存在；合同内容违反法律的强制性规定，且损害了国家利益和社会公共利益。《企业国有资产法》第二十六条：规定“国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益，不得侵占、挪用企业资产，不得超越职权或者违反程序决定企业重大事项，不得有其他侵害国有资产出资人权益的行为。第七十二条规定：“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。”《公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据上述法律规定，**和身为国企的董事和高管，并非普通民事主体或专业人士，其不得个人从事营利性经营活动和有偿中介活动，不得利用职权谋取私利，不得利用其关联交易（即所谓“委托合同”）损害国有资产权益。

三、**和未举证证明其履行了委托合同之义务，依法应承担举证不能的不利后果。纵观全案，至1998年7月办妥涉案房产的大房产证乃至房产证分户、制发房产证，所有的办证文件和手续均是南方公司出具的，所有的办证费用（含全部涉案房产的初始登记费、土地使用费等）均是由南方公司支付，**和在其中的所有行为均是职务行为，其个人也没有为此出过一分钱。

四、**和的诉求早已超过法定诉讼时效，依法丧失胜诉权。按诉状所称，本案发生于上世纪九十年代末，至今已近二十年了，其诉求早已超过法定诉讼时效，依法应予驳回。

**和辩称：一、从1999年1月18日由四单位签署的证明可看出本案涉及的房产已建设多年，且历史问题遗留很多，办理房产证困难，在这种情况下南方公司委托**和办理房产证是基于悬赏下的委托，不存在南方公司所述的**和利用职务之便牟取个人利益或损害国家利益的行为，南方公司和**和之间的委托合同合法有效。二、南方公司上诉状所列的法律法规均是2005年之后的，不适用于本案。

**和向一审法院起诉请求：1.南方公司支付**和代理费177403.25元及利息（按照银行同期贷款利率从2009年月1日起计，暂计至2016年9月7日约为66526元），共计243929.25元）；2.南方公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：**和经南方公司的国有股东委派，曾在南方公司处任职董事和副总经理，后于1998年9月办理离职手续。南方公司曾委托**和办理南方公司所有的振兴大厦六个单元的房产证。**和提交了加盖南方公司及其他三家相关公司公章的《证明》，落款日期为1999年1月18日，内容为南方公司及其他三个公司一起委托**和办理振兴工业厂房各自所有的厂房单元的房产证（其中南方公司有六个单元的房产证需要办理），并约定每单元厂房付给**和咨询代理费5万元，此为包干办法，多余部分归**和，超出部分由**和支付，并承诺待房产证领到后由各个业主按该约定支付**和咨询代理费。南方公司于1999年6月30日向**和出具了办理房产证的授权委托证明书，**和后办理完成上述委托事务。南方公司对该份《证明》的真实性不予认可，认为虽加盖南方公司公章，但无经办人签名，系**和利用高管的职务便利私自加盖，南方公司实际并不知情。

双方均提交一份《承诺书》作为证据，对其真实性无异议。该《承诺书》由**和、南方公司签署，南方公司加盖公章并由当时的总经理“刘绍儒”签字确认，落款日期为2004年11月15日，约定：一、南方公司按深圳最高社会保险额为**和缴交社会保险，不足部分应尽快补交。南方公司补交完毕后由深圳招商投资开发有限公司将南方公司代**和缴交的社会保险费支付给南方公司，今后由深圳招商投资开发有限公司每半年向南方公司结算一次；二、如若深圳招商投资开发有限公司未向南方公司支付**和及韩霞、高晓燕、曾莺华等人的社会保险费，则由南方公司在应付**和振兴工业大厦厂房办理房产证的咨询代理费（协议见附件）中扣除本承诺第一条、第二条所列之代缴的社会保险费；三、若今后南方公司停止了上述社会保险费的交纳，则南方公司需返还**和扣除了南方公司已经交纳的社会保险费总额后的办理房产证的咨询代理费余额。

另查明，南方公司于2009年2月底停止交纳上述社会保险费，此前已替**和及其他三人合计交纳社会保险费，产生的档案管理费合计1665元。

一审庭审中，双方确认南方公司未向**和支付任何办理房产证的咨询代理费，南方公司否认需要支付该笔费用，称**和办理房产证系在南方公司处任职高管的职务行为，故无需向**和支付该笔费用；且双方亦不存在对于需要支付**和代办房产证的费用（咨询代理费）之约定，加盖南方公司公章的《证明》亦非南方公司真实意思表示；南方公司并主张办理房产证的费用实际已由南方公司向主管部门支付，**和并未垫付。南方公司提交了有**和签字的付款申请、付款凭证及支票存根，以证明南方公司向深圳市规划国土局南山分局支付办理振兴大厦房产证的费用（初始登记费、土地使用费等）68077元。**和主张该笔费用系由蛇口工业区支付，但并未提交证据予以佐证。

一审法院认为，本案为委托合同纠纷。《证明》及《承诺书》均加盖南方公司公章，应为其真实意思表示。南方公司虽予以否认，但并未能提供反驳证据，其应承担举证不能的不利后果。一审法院采信《证明》及《承诺书》的证明效力，确认南方公司委托**和办理振兴大厦房产证事宜，并约定向后者支付咨询代理费六单元合计30万元，南方公司替**和等人缴纳的社会保险费可从中予以抵扣。根据上述查明的事实，南方公司已缴纳的社会保险费为130104.68元，南方公司自行支付的办理房产证费用为68077元，关于南方公司主张的另外以活动经费的方式替**和报销了办理房产证的费用，依据不足，不予采信。扣除前述两笔费用后，剩余的咨询代理费101818.32元（30万－130104.68元－68077元），应按照约定向**和返还。故对于**和诉请返还剩余咨询代理费并支付利息的请求，一审法院予以支持。利息应按中国人民同期银行贷款利率之标准，自2009年3月1日其计算至款项还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南方公司须于判决生效之日起五日内向**和返还咨询代理费101818.32元并支付利息（利息以101818.32元为本金，按中国人民银行同期贷款利率之标准，自2009年3月1日起计至款项还清之日止）；二、驳回**和的其他诉讼请求。如果南方公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2479.47元，由南方公司负担。

二审期间双方均未提交新的证据。

本院除确认原审查明事实外，二审补充查明：2011年2月28日原审法院受理了**和诉南方公司委托合同纠纷一案[案号为：（2011）深南法民二初字第422号]，因**和未按规定预交诉讼费，原审法院于2011年3月25日作出该案按撤诉处理的民事裁定。之后，**和再次向原审法院起诉，原审法院于2013年3月18月受理了**和诉南方公司委托合同纠纷一案[案号为：2013深南法立民初字第276号]，因**和未按规定预交诉讼费，原审法院于2013年3月28日作出该案按撤诉处理的民事裁定。2014年9月12日原审法院受理了**和诉南方公司委托合同纠纷一案[案号：（2014）深南法蛇民初字第744号]，同样因**和未交诉讼费，该案按**和撤回起诉处理。2016年9月8日，**和向原审法院提起本案诉讼。

本院认为，本案为委托合同纠纷。**和提交的《证明》及《承诺书》均加盖南方公司公章，其中《承诺书》上还有时任南方公司总经理刘绍儒的签字确认，故本院认为南方公司与**和之间存在真实的委托合同关系。从《证明》内容可以看出，南方公司的委托事项为委托**和办理振兴大厦六个单元厂房的分户房产证事宜并承诺取得房产证后按照每单元厂房5万元的标准向**和支付咨询代理费。南方公司于1999年1月18日出具上述《证明》时**和已于1998年9月办理离职手续，不再担任南方公司董事和副总经理职务，故南方公司提出**和的办证行为属于履行职务行为，该委托行为无效的主张不成立，本院不予采纳。双方均确认案涉六个单元厂房已于1999年1月办妥分户房产证，2004年11月15日南方公司出具的《承诺书》中亦确认扣除相关人员的社会保险费后支付**和案涉厂房办理房产证的代理费，因此**和主张已完成案涉委托事务并要求南方公司支付相应的咨询代理费，证据充分，本院予以支持。关于南方公司提出的诉讼时效问题，南方公司于2009年2月底停交**和等人的社会保险费后，**和以南方公司为被告先后于2011年2月、2013年3月、2014年9月向原审法院提起委托合同诉讼，构成时效中断，**和于2016年9月提起本案诉讼未超过两年诉讼时效期间，因此，南方公司主张**和的诉讼请求已过诉讼时效，本院不予采纳。综上，南方公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；原审查明事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4958.94元，由南方公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　翁　艳　玲

审判员　尤　武　雄

审判员　琚　　　虹

二〇一八年四月二十三日

书记员　黄纯（兼）