上海荣翼市政工程有限公司与浙江鼎元建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0113民初5733号

原告：上海荣翼市政工程有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：余井魁，总经理。

委托诉讼代理人：范向东，上海佳通律师事务所律师。

被告：浙江鼎元建设有限公司，住所地浙江省绍兴市。

法定代表人：胡兴良，执行董事。

委托诉讼代理人：程美姗，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。

第三人：上海金罗店开发有限公司，住所地上海市宝山区沪太路XXX号。

法定代表人：任晓威，董事长。

委托诉讼代理人：施俊超，上海四维乐马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林靖奇，上海四维乐马律师事务所律师。

原告上海荣翼市政工程有限公司(以下简称荣翼公司)与被告浙江鼎元建设有限公司(以下简称鼎元公司)、第三人上海金罗店开发有限公司(以下简称金罗店公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告荣翼公司的委托诉讼代理人范向东、被告鼎元公司的委托诉讼代理人程美姗、第三人金罗店公司的委托诉讼代理人施俊超参加诉讼。本案现已审理终结。

原告荣翼公司向法院提出诉讼请求：依法判决被告向原告支付土方工程款7,409,158元。事实与理由：被告是第三人美兰湖硅谷项目工程承包人，2018年7月10日，原告与第三人签署《委托书》，载明第三人委托原告负责办理美兰湖硅谷项目(以下简称系争工程)的渣土申报及渣土运输相关手续。后原告作为系争工程土石方部分的承包人，实际负责涉案工程中的大面积开挖、填土的土方工程项目。施工期间，经建设单位、监理单位与原告三方共同于2019年5月10日签字盖章确认的现场签证单确认土方工作量。此后，原告仅收到被告支付的土方工程款330万元。后被告和第三人之间发生诉讼，被告将原告所实际施工的土方工程纳入总的工程量向第三人追讨，案号(2019)沪0113民初22900号，诉讼过程中，法院委托鉴定机构对原告实际施工的土方工程的工程量纳入总的工程量进行了鉴定，并将原告实际施工的土方部分工程款判决由第三人支付给被告，该部分工程款共10,709,158元，被告收到第三人支付的工程款后一直未向原告支付。本案中原告所诉请的金额就是10,709,158元减去被告已经支付给原告的3,300,000元后所得的金额。

被告鼎元公司辩称：不同意原告诉请。本案中的金额是原告依据(2019)沪0113民初22900号案件的判决所得出的。该案中认定的工程款金额所依据的结算方式是被告和第三人约定的计算方式，与原告无关。根据合同相对性原则，原告无权依据该判决主张任何款项。原告应根据和被告之前所约定的结算方式进行结算，包括工程量以及单价。本案中被告已提供相应证据证明土方工程单价为95元每立方，工程量依据也已提供相应证据。且原被告之间是分包合同关系，被告需要投入人工和税收等方面的成本，按照施工过程中的惯例，被告也应该收取管理费。

第三人金罗店公司辩称：第三人与被告是项目发包人和总包方。第三人与被告之间的总包合同纠纷已经在宝山法院(2019)沪0113民初22900号案件中予以解决。原告主张的工程量已经纳入第三人与被告的结算范围内，也已得到法院确认。第三人也已经把所有系争工程的款项支付给了被告。

本院经审理认定事实如下：

2018年1月，金罗店公司作为招标单位，发布系争工程的招标文件。2018年6月13日，金罗店公司向鼎元公司发中标通知书，通知鼎元公司中标，合同金额323,374,953元，其他内容与前份中标通知书相同。2018年3月15日，鼎元公司进场施工，完成部分施工任务。2018年8月14日，上海市住房和城乡建设管理委员会向金罗店公司发“美兰湖硅谷项目”《建筑工程施工许可证》。

2019年1月29日，金罗店公司(甲方)与鼎元公司(乙方)签订《终止协议》，主要内容为，甲方作为系争工程的发包方，于2018年1月对系争工程总包工程进行招标，乙方投标后，甲方于2018年6月13日向乙方发送中标通知书，确认乙方为系争工程的中标单位；截止本协议签订之日，乙方已经完成大区围护工程、临时设施、示范区、大型机械进场安装就位、大区部分表层土外运等工程；总包合同关系于本协议签字盖章生效之日终止，乙方已与任何第三方签订的合同由乙方与其协商解除。协议第二条约定，乙方已经实际完成的该项目部分施工工程的工作量按照招投标文件中的结算条款进行结算。协议第七条约定，双方确认，除本终止协议约定事项外，就总包合同关系的履行及终止等不存在其他任何纠纷及争议。

后由于金罗店公司未按约支付工程款，鼎元公司向本院提起诉讼，要求金罗店公司支付相应的工程款。本院以(2019)沪0113民初22900号案件立案审理，审理中，本院根据金罗店公司的申请，委托上海中世建设咨询有限公司对系争工程造价进行审价。上海中世建设咨询有限公司鉴定意见为，本项目确定总造价为32,634,677元(其中对系争工程大面积开挖土方的审核综合单价为124.04元，审核工程量为86,000立方米，审核合价为10,667,440元；其中对系争工程回填的土方审核综合单价为12.27元，审核工程量为3400立方米，审核合价为41718元。两项合计工程款的造价鉴定结论为10,709,158元)，争议造价包括土方工程、土建工程等。鼎元公司和金罗店公司对系争工程大面积开挖土方和回填土方的造价共10,709,158元未提出异议，(2019)沪0113民初22900号案件判决以司法鉴定意见作为确定系争工程大面积开挖土方和回填土方的造价的依据。2020年12月10日，本院对(2019)沪0113民初22900号案件作出判决，目前已发生效力。判决后，金罗店公司向鼎元公司支付包含系争工程大面积开挖土方和回填土方工程在内的工程款。

本案审理过程中，鼎元公司和荣翼公司均认可荣翼公司实际完成了系争工程中的大面积挖土、回填的土方工作。鼎元公司共已经支付荣翼公司土方工程款330万元。

为了证明荣翼公司的施工工程量和单价，荣翼公司提供了土方工程的施工图纸、土方工程的现场签证单、土方工程量情况说明及(2019)沪0113民初22900号案件的工程造价鉴定意见书和判决书。鼎元公司对土方工程的施工图纸、土方工程的现场签证单、土方工程量情况说明的真实性不予认可，因为没有鼎元公司的签字。金罗店公司对土方工程的施工图纸、土方工程的现场签证单、土方工程量情况说明的真实性无法确认，但是确认荣翼公司所主张的工程量是金罗店公司和鼎元公司在(2019)沪0113民初22900号案件中已经确认的工程量。

为了证明鼎元公司应向荣翼公司支付相应的工程款，荣翼公司提供了双方盖章的《情况说明》，内容为荣翼公司为金罗店公司委托的该项目土方工程施工单位，负责前期土方外运并办理相关渣土申报运输手续，荣翼公司为金罗店公司直接发包，荣翼公司与鼎元公司未建立合同关系。后由于金罗店公司原因导致工程一直处于窝工状态，鼎元公司与金罗店公司签订《终止协议》。鉴于此，荣翼公司和鼎元公司一致确认：荣翼公司在美兰湖硅谷项目的土方工程结算款，由荣翼公司直接向金罗店公司结算收款，与鼎元公司无涉，鼎元公司也不得向荣翼公司再收取任何费用，包括但不限于税金、企业管理费等。该《情况说明》落款日期为2019年10月15日。鼎元公司认为该《情况说明》出具的前提是鼎元公司和荣翼公司之间不具有分包合同关系，但(2019)沪0113民初22900号案件已经确认双方之间具有分包合同关系，因此该《情况说明》无法再适用。关于《情况说明》中“金罗店直接发包”等内容，鼎元公司解释为荣翼公司实际是金罗店公司指定分包的，所以当金罗店公司与鼎元公司发生工程款支付问题时，荣翼公司提出自行向金罗店主张。

为了证明鼎元公司和荣翼公司对涉案工程的土方单价进行过约定，鼎元公司提供了：1、与姚红光的录音聊天记录和短信聊天记录，证明荣翼公司进场前，鼎元公司已经与荣翼公司约定，土方外运(包括开挖、外运)按照95元每立方米计取，场内短驳堆运按照16元每立方米计取。荣翼公司对此认为该录音无法反应姚红光获得荣翼公司的授权对工程款的结算方式进行确定，且短信聊天记录显示姚红光并未确认95元每立方的计算方式。2、鼎元公司向金罗店公司的报价明细，证明鼎元公司向金罗店公司的报价是95元每立方米，荣翼公司对此认为荣翼公司的施工内容比鼎元公司向金罗店报价的施工内容多，不仅包括提供车辆等，还包括施工场地道路铺置等。3、荣翼公司上报的土方料及明细，证明荣翼公司所施工的土方工程的运输方量。荣翼公司对该明细单的签名不认可，且认为工程量已经经过(2019)沪0113民初22900号案件确认，应该以判决为准。4、与田方义的微信聊天记录，证明2019年10月15日的《情况说明》是在荣翼公司起诉金罗店公司后出具，只是为了配合诉讼。荣翼公司认为鼎元公司的说法有违客观事实，并非配合荣翼公司诉讼才出具的，鼎元公司应该知晓签署相关法律文书的后果。

为了证明荣翼公司实际施工的工程量，鼎元公司提供了：1、(2019)沪0113民初22900号案件判决书摘页和《工程款支付审批表》，证明前案判决已经认定金罗店公司未出具工程结算文件。2、《现场施工情况见证表》，证明该表经过监理单位确认，工程量为2034车，最多约5、6万方，并非8.6万方，可以通过司法鉴定单位进行鉴定。针对以上证据，荣翼公司认为《现场施工情况见证表》真实性无法确认，且土方工程量已经由前案司法鉴定意见书确定，原告按照司法鉴定意见书的单价、总量进行诉讼，没有必要重复鉴定。

为了证明荣翼公司应该支付鼎元公司管理费，鼎元公司支付给荣翼公司的330万元工程的银行回单及荣翼公司开给鼎元公司的400万元发票。证明这其中70万元的差价就是原告应该向鼎元公司支付的管理费，荣翼公司应支付的管理费为总工程款的17.5%。荣翼公司认为该70万就是管理费的说法没有任何双方合意的文件予以证明，且与荣翼公司举证的《情况说明》相矛盾。

为了证明鼎元公司对荣翼公司施工土方工程的管理成本，鼎元公司提供了工资表、工资支付凭证等。鼎元公司就涉案工程共支付现场管理人员工资3,084,582元，按照土方工程款的比例，荣翼公司应承担31.5%，即971,643.3元现场管理人员的工资成本。荣翼公司认为施工铭牌有荣翼公司现场负责人名字和联系方式，土方施工均是荣翼公司自行管理的。为了证明因为土方工程款通过鼎元公司支付给鼎元公司带来税金损失，鼎元公司提供了税收完税证明证据，证明涉案工程共支出税款848,306.42元，荣翼公司认为该份证据仅能证明鼎元公司预交了税款，但荣翼公司还会开具相应的增值税发票，鼎元公司可以用于抵扣。鼎元公司认为目前无法确定具体的税金损失，因为整个项目尚未完成结算，增值税抵扣也未完成，但是损失肯定是有的。为了证明项目停工期间荣翼公司使用鼎元公司临时活动房等，鼎元公司提供了停工损失报表，荣翼公司对此不认可，荣翼公司并未使用过鼎元公司的临时活动房等。

本案审理过程中，荣翼公司向本院出具《书面意见》，表示自愿就管理成本上补偿鼎元公司50,000元人民币。

以上事实，由(2019)沪0113民初22900号案件判决书、《情况说明》等证据及双方陈述为证，相关证据已经经过质证，可以认定。

本院认为，本案有如下争议焦点：一、涉案工程中荣翼公司施工的土方工程量。荣翼公司认为其实际施工的大面积挖土和回填的工程量已经经过(2019)沪0113民初22900号案件司法鉴定意见书涵盖，不需要重复鉴定。鼎元公司认为该鉴定意见书不能成为本案认定的依据，应该根据运输车次进行重新鉴定。本院认为，鼎元公司和荣翼公司均认可本案工程的大面积开挖和回填的工程为荣翼公司所实施，该工程量已经包含在(2019)沪0113民初22900号案件司法鉴定意见书中，鼎元公司对该司法鉴定意见书中大面积开挖土方和回填土方的工程量并未提出异议。鼎元公司提出的根据运输车次进行鉴定土工程量的主张，由于运输车次无法确定，且没有重复鉴定的必要，本院不予采纳。

二是涉案工程中荣翼公司所施工的土方工程的单价。荣翼公司认为该单价应该按照(2019)沪0113民初22900号案件司法鉴定意见书的单价确定。鼎元公司认为司法鉴定意见书的单价确定是依据鼎元公司和金罗店公司的合同价格确定的，根据合同相对性的原则，鼎元公司与金罗店公司的结算价格不能作为荣翼公司和鼎元公司的结算价格，故要求按照鼎元公司和荣翼公司的约定价格确定或者重新鉴定单价。本院认为，现有证据无法证明鼎元公司和荣翼公司就涉案工程的土方工程单价进行过约定，首先是无法确定姚红光可以代表荣翼公司，其次即使姚红光可以代表荣翼公司，目前的证据也仅能证明双方就涉案工程的单价进行过磋商，鼎元公司并未证明双方形成了一致意见。因此，鼎元公司提出的95元每立方的价格无法作为本案的依据。鼎元公司认为如涉案土方工程款的结算约定不明确，应按照相关法律的规定按照市场价格或者政府定价、政府指导价进行确定，故申请对荣翼公司施工的土方工程造价进行鉴定。本院认为，对荣翼公司所实施的土方工程进行重新鉴定的前提是荣翼公司和鼎元公司需要另行结算工程款，目前没有证据证明荣翼公司和鼎元公司之间的工程款需要另行结算，鼎元公司与荣翼公司共同签署的《情况说明》已经明确荣翼公司在美兰湖硅谷项目的土方工程结算款，由荣翼公司直接向金罗店公司结算收款，与鼎元公司无涉，鼎元公司将荣翼公司实际施工的土方工程款一起向金罗店公司追讨，并没有改变这一部分工程款实际上属于荣翼公司所有的事实，(2019)沪0113民初22900号案件已经就案涉工程的土方工程的单价作出过鉴定结论，如果本院对荣翼公司完成的土方部分的单价进行鉴定，属于重复鉴定，故本院不再对系争工程荣翼公司所施工的土方工程的单价进行鉴定，单价按照(2019)沪0113民初22900号案件司法鉴定意见书的单价确定。

三是荣翼公司是否应该支付鼎元公司管理费。鼎元公司认为按照施工行业的惯例，荣翼公司应该支付鼎元公司一定的管理费。本院认为，鼎元公司并未证明支付管理费属于行业惯例，即使应该支付，应该按照何标准支付，鼎元公司也未提出合同依据和法律依据。且鼎元公司的该说法与其出具的《情况说明》自相矛盾，本院不予采纳。鼎元公司认为其放弃管理费的前提是荣翼公司直接向金罗店公司进行结算，出具《情况说明》只是配合荣翼公司向金罗店公司起诉，因为前案的判决导致鼎元公司与金罗店公司进行了结算，故不应该再适用《情况说明》的约定。该说法本院不予采纳，原因是(2019)沪0113民初22900号案件是鼎元公司主动发起，并将荣翼公司所施工的工程款一并纳入诉请范围，鼎元公司承诺荣翼公司的工程款与其无涉在前，又将荣翼公司的工程款纳入诉请于后，其起诉行为是单方面作出的，违反了与荣翼公司的约定，故荣翼公司和鼎元公司之间的权利义务关系仍以双方共同作出的《情况说明》为准。

四是荣翼公司是否应该支付鼎元公司人工费、税金等损失费用。本院认为，关于鼎元公司主张的管理人员工资等成本，鉴于荣翼公司自愿对其管理成本进行补偿50,000元，且该金额属于合理范围，本院予以支持。关于税金，此系鼎元公司为荣翼公司结算工程款而而实际发生的成本，且目前确定的结算方式与《情况说明》不同，故荣翼公司应予以补偿，但由于目前鼎元公司尚未完成项目结算，无法确认具体金额，本部分损失本院无法确认，鼎元可在损失确定后另行主张。关于项目停工的损失，鼎元公司并未提供证据予以证明该损失的与荣翼公司的关系，且鼎元公司的损失已经实际由金罗店公司予以赔偿，本院对该部分损失不予支持。

五是荣翼公司是否应该支付鼎元公司利润。鼎元公司认为其与荣翼公司之间构成建设工程分包合同关系，按照施工惯例，工程利润可达10%-15%，因此鼎元公司主张按照10%计算利润。本院认为，鼎元公司没有举证证明其可以获取的利润的依据和具体数额，利润也非可以鉴定的事项。且鼎元公司在庭审中认可土方工程是金罗店公司指定分包，所以才有了荣翼公司直接向金罗店公司直接主张工程款的约定，可见利润并非是鼎元公司当然获取的范畴。故本院对鼎元公司要求获取利润的主张不予支持。

综上，鼎元公司与荣翼公司双方之间既未约定涉案土方工程量的计算方式，也未约定单价。鼎元公司未能证明其应该向荣翼公司鼎元公司收取管理费或者获取利润。双方的《情况说明》中已经明确荣翼公司就涉案工程款直接向金罗店公司结算，故本院按照金罗店公司支付的大面积开挖土方和回填的土方款项的基础上，考虑鼎元公司为此产生的损失等因素，确定鼎元公司应支付给荣翼公司的土方工程款为7,359,158元。

综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：

被告浙江鼎元建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海荣翼市政工程有限公司土方工程款7,359,158元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为32,206元，保全费5,000元，均由被告浙江鼎元建设有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审 判 员　韩亮

法官助理　杨丽

书 记 员　冯雯

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。