青岛胶城建设集团有限公司、青岛仁和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终11690号 上诉人（原审原告）：青岛胶城建设集团有限公司，住所地山东省胶州市温州路248号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：许治锡，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市盛廷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛仁和房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区八里一工业园。 法定代表人：于录方，执行董事。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 原审第三人：青岛建泰建筑工程有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区长江东路628-3-12号108室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 上诉人青岛胶城建设集团有限公司（以下简称胶城集团公司）因与上诉人青岛仁和房地产开发有限公司（以下***和公司），原审第三人青岛建泰建筑工程有限公司（以下简称建泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初10697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胶城集团公司上诉请求：1改判仁和公司向胶城集团公司增加支付土石方工程款309102.09元、电缆沟工程款578894.66元、过道连廊浇筑砼板及边梁、边修补（签证）工程款44648.56元；改判仁和公司向胶城集团公司增加支付自2016年1月1日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（以8936906.68元为基数，按照日万分之三计算）。事实与理由：一、关于土石方工程价款，一审判决认定事实错误。1、胶城集团公司未认可土石方数量进行虚实方转换，一审判决认定双方认可折算比例，认定事实错误。第一，胶城集团公司提交的仁和公司工地代表签字确认的奥润机械台班明细表中记载了机械台班的数量，原件已经交给仁和公司，该明细表中没有虚实方转换的约定；第二，双方机械台班及土石方价格确认书面材料没有约定土石方进行虚实方转换；第三，8张对账单中第六张土方数量汇总明确载明“数量有异议”；第四，胶城集团公司就机械台班工程价款作为双方有异议事项向法院申请进行造价鉴定；第五，大明鉴定报告中的乙方合计（即胶城集团公司合计）是虚方数量进行的计算。上述事实足以证**和公司并不认可土石方进行虚实方转换，一审判决认定胶城集团公司认可折算比例，认定事实错误。2、关于场外倒运土方、爆破土方外运的价格，不应按照鉴定价格计算。双方没有约定场外倒运土方、爆破土方外运的价格，应参照双方机械台班及土石方价格确认书面材料中的近似项目认定该两项的价格，即参照土方外运55元/立方的价格认定工程价款，一审判决按照鉴定单价认定该部分工程价款，认定事实错误。二、关于电缆沟工程价款。大明公司未进行现场勘验，大明鉴定报告及其后向法院提供的说明，证明其对电缆沟的鉴定价格仅含挖方及填方、砼垫层、细砂回填，并不包含电缆沟内电线电缆等工程价款，电缆沟工程由胶城集团公司进行施工，仁和公司并未提供证据证明电缆沟内的电线电缆等系由其承包给他人施工，应认定该部分工程系由胶城集团公司进行了施工，胶城集团公司在一审中要求进行现场勘验，并对电缆沟内电线电缆等工程价款进行鉴定，一审法院对此应予查明，但一审法院未依法予以查明，认定胶城集团公司未提交证据，认定事实错误。三、关于过道连廊浇筑砼板及边梁、边修补（签证），双方签证确认了该项的价款，不应按照鉴定价格计算该项的价款，一审判决按照鉴定价格认定该项的价款，认定事实错误。过道连廊浇筑砼板及边梁、边修补工程，每个195000元，共计3个，合计本应为585000元，但双方办理签证时误写为合计195000元，仁和公司的工地代表***在签证单上签字确认，故应当按照签证价格195000元认定该项的价款，况且8张对账单中第2页第34项明确载明胶城集团公司对该项的报价为195000元/个，一审判决以上述签证单记载的工程量与8张对账单中的工程量不一致，按照鉴定价格认定该项的价款，认定事实错误。四、仁和公司应当向胶城集团公司支付自2015年9月1日起至实际给付之日止的逾期付款违约金。1、《预约协议》约定的以房抵债系债务履行期限届满前的以物抵债，应认定无效。胶城集团公司与仁和公司于2015年2月10日签订《室外工程施工合同》，2015年2月12日双方签订《预约协议》，约定胶城集团公司以此工程的全部工程款直接购买仁和公司***寓81#网点，仁和公司为胶城集团公司预留25#网点。2015年8月31日***寓配套小学工程通过竣工验收。该《预约协议》系在履行期限届满前达成的以物抵债，根据《九民会议纪要》第45条规定，应认定无效，仁和公司没有履行办理房屋所有权转移登记的义务，未履行支付工程款的义务，应当支付胶城集团公司自2015年9月1日起至实际给付之日止的逾期付款违约金。2、退一步讲，即使《预约协议》有效，仁和公司未履行办理抵债房屋所有权转移登记的义务，未按约定支付工程款，应当支付逾期付款违约金。抵顶的***寓81#-25号网点**和公司设定抵押，在2018年诉讼期间，仁和公司未注销抵押权登记，2019年9月10日，胶城集团公司再次起诉表示不同意以房抵债，此时仁和公司仍未注销抵押权登记，直至2021年2月23日仁和公司才注销抵押权登记，仁和公司的上述行为限制胶城集团公司取得房屋所有权，未履行办理房屋所有权转移登记的义务，未履行支付工程款的义务，故应当支付自2015年9月1日起至实际给付之日止的逾期付款违约金。因此，无论《预约协议》是否有效，仁和公司均应当支付胶城集团公司自2015年9月1日起至实际给付之日止的逾期付款违约金，但一审判决仅判令仁和公司支付自2015年9月1日起至2015年12月31日的违约金，判决错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 仁和公司辩称，答辩意见同上诉状内容。 仁和公司上诉称，1.撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初10697号判决第一项，依法改判仁和公司在第一项判决的基础上少支付工程款683333.81元；2.撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初10697号判决第三项，依法驳回胶城集团公司对违约金的诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费用由胶城集团公司承担。事实与理由：仁和公司认为一审法院部分事实认定错误，证据认定错误，应当依法改判，理由如下：一、机械台班和土方的价格不应根据胶城集团公司提供的写有机械台班和土方价格的书面材料计算，应根据大明公司的鉴定单价计算。1、仁和公司与胶城集团公司于2015年2月10日签订的《室外工程施工合同》，没有约定***是仁和公司的驻地工地代表，胶城集团公司提供的合同中***的名字是合同签订后胶城集团公司自行手写添加的，并且仁和公司庭审过程中出示了仁和公司手中的《室外工程施工合同》，该份合同中仁和公司驻地工地代表的名字和电话均是空白的，因此仅凭胶城集团公司提供的手写添加的合同并不能认定仁和公司的驻地工地代表是***。那么在不能证明***是仁和公司驻地工地代表或有仁和公司明确授权的前提下，更不能依据胶城集团公司提供的有***签字的机械台班及土石方价格确认的书面材料来确认机械台班和土方的单价，并且该份书面材料的价格内容为复印上去的，不能确认价格内容的真实性。因此胶城集团公司提供的写有机械台班和土方价格的书面材料的真实性无法认定，不能据此作为定案依据。2、胶城集团公司提供的该份书面证据的落款时间为2009年，而涉案工程的合同签订时间为2015年2月、竣工时间为2015年8月底，与该份书面证据材料的时间相差甚远，在落款时间涉案工程并未开始施工，更不可能形成价格确认的材料；另外在该份书面证据的落款时间，***并非是仁和公司的员工，因此胶城集团公司提供的该份写有机械台班和土方价格的书面材料与事实相违背，真实性不能认定，一审法院对该证据认定错误，不能据此作为定案依据。因此在仁和公司提交的写有机械台班和土方价格的书面材料的真实性无法认定的前提下，应根据大明机构鉴定的价格来计算机械台班和土方的价格。3、胶城集团公司提供的写有机械台班和土方价格的书面材料是胶城集团公司单方出具，而且是打印件，落款日期是2015年6月20日，上面有乙方报价和甲方确认价均为打印字体。而***签字即便是真实的落款时间为2015年6月26日。难道胶城集团公司能未卜先知，提前就知道仁和公司给其审核价格是多少。另，即便***签字是真实的，其明确表示“按李副总批示同意”，该种表述说明***无权对该部分价格作出认定，否则就不需要李副总批示，***的该表述恰恰证明该证据是胶城集团公司串通***伪造的。再退一步讲，即便是***本人签字，但没有“李副总”签字确认，该证据不能证**和公司认可该部分价格。一审法院无视以上事实，将明显有瑕疵的证据作为定案依据，于法无据，于理不通。综上，机械台班和土方的价格，应根据大明公司的鉴定单价计算，一审法院依据胶城集团公司单方提供的写有机械台班和土方价格的书面材料作出认定，没有事实和法律依据。该部分造价差额为1139041.3元+767593.75元-825412.64元-397888.6元=683333.81元，应当从原判决第一项中扣减。二、判令仁和公司向胶城集团公司支付违约金263660.37元，没有事实及法律依据。1、根据双方于2015年2月10日签订的《室外工程施工合同》，约定：胶城集团公司应于2015年4月15日前全部竣工具备验收条件……。***逾期支付工程款，从逾期之日起，甲方每日按未支付款数额的日万分之三计算承担违约金；***逾期竣工，按工程总价款的日万分之三计算承担违约金。事实上胶城集团公司竣工的时间为2015年8月31日，与约定竣工的时间2015年4月15日相比逾期了139天，并且仁和公司提交了相关证据予以证明，若胶城集团公司有异议应承担举证责任。因此胶城集团公司逾期竣工的时间139天比法院认定的仁和公司逾期支付工程款的122天还多17天，胶城集团公司逾期支付违约金的数额多于一审法院认定的仁和公司逾期支付违约金的数额，故仁和公司无需支付违约金。2、胶城集团公司于2015年底接收顶账房屋，该房屋早已于2010年竣工验收合格具备居住条件，一直空置无人使用，胶城集团公司可随时接收房屋，但胶城集团公司前来接收房屋的时间是胶城集团公司的主观意识决定，仁和公司没办法强迫胶城集团公司前来接收房屋，因此一审法院依据胶城集团公司接收房屋的时间晚于工程竣工时间来认定仁和公司需要承担逾期付款的违约金于理不合。三、双方在合同中明确约定了以房屋抵顶工程款，胶城集团公司庭审中也自认仁和公司已经交付了顶账网点房，胶城集团公司自2015年年底就占有、使用并收益，双方已完成以房抵债。综上所述，一审法院部分事实认定错误，损害了仁和公司的合法权益，请求二审法院查清事实，依法改判，支持仁和公司的上诉请求。 胶城集团公司答辩称，一、机械台班和土方的价格应当根据胶城集团公司提供的机械台班及土石方价格确认书面材料计算，仁和公司要求按照大明公司的鉴定单价计算没有依据。1、一审中，胶城集团公司提供的《室外工程施工合同》第九条第4款：“甲方驻工地代表为：***”，此处“***”的名字系***本人所签，该处笔迹与胶城集团公司提交的工程签证材料中***的签字相符。仁和公司虽然主张系胶城集团公司自行手写添加，但对该处笔迹未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，应认定该处笔迹系***本人所签，***系仁和公司驻工地代表。胶城集团公司在一审中提供的机械台班及土石方价格确认书面材料，签有***的名字，仁和公司虽然否认***签字的真实性，但未申请对该书面材料上***的笔迹进行鉴定，未提交证据证明其主张，应认定该书面材料的真实性。***作为仁和公司驻工地代表，其行为系代表仁和公司的职务行为，法律后果应**和公司承担。一审判决认定该书面材料的真实性并作为定案依据，认定事实清楚。2、2015年6月20日，胶城集团公司提交了机械台班及土石方报价，2015年6月26日，***在该报价材料上签署：按李副总批示同意，执行2009年7月18日青岛金地福润土石方机械有限公司批价，并向胶城集团公司提供了2009年7月18日金地福润公司批价单复印件，仁和公司也未提交存在另外的金地福润公司批价单的证据，因此应认定该书面确认材料的真实性，应以此计算本案机械台班及土石方价格，而不能按照大明公司鉴定的单价计算。另，该书面确认文件明确记载形成于2015年6月，仁和公司称形成于2009年，明显与事实不符。3、在该书面确认材料上，***签有“按李副总批示同意”，该内容是***确认李副总已同意该批价。仁和公司提出没有“李副总”签字确认，但这是仁和公司的内部管理问题，胶城集团公司无从知晓，***系仁和公司驻工地代表，胶城集团公司提供的签证材料也均是由***签字确认，因此胶城集团公司有理由相信***有权代表仁和公司，法律后果应**和公司承担。由此，仁和公司要求按照大明公司的鉴定单价计算机械台班及土石方价格，没有事实及法律依据，严重违背市场价格，违反公平原则，其主张不能成立。二、仁和公司未按照合同约定办理顶房手续，即未按约定付款，应承担违约责任，一审判决判令仁和公司支付违约金，于法有据。1、虽然《室外施工合同》约定2015年4月15日前全部竣工具备验收条件，但在施工过程中工程，仁和公司多次要求变更及增加工程量，工期应予以顺延，不存在工期延期问题，如仁和公司主张工期延期要求承担工期延期责任，其应提出反诉或另行起诉，而不能以抗辩的方式提出。且此前仁和公司没有向胶城集团公司提出过工期延期问题，其现在以工期问题要求免除逾期付款违约责任，其主张不能成立，明显系逃避违约责任。2、***寓配套小学于2015年8月31日通过竣工验收，胶城集团公司施工的工程属于分项工程，故至迟于2015年8月31日通过竣工验收，按照合同约定，此时仁和公司应向胶城集团公司支付工程款的90%，办理顶房手续，但约定抵顶的房屋被仁和公司设定抵押，直至2021年2月23日才解除抵押，仁和公司未按约定履行办理顶房手续的义务，应认定其逾期付款，应按合同约定支付违约金。另，办理顶房手续是仁和公司的合同义务，其应当主动履行，其并未举证证明其曾通知胶城集团公司接收房屋而胶城集团公司拒绝接收，故未办理顶房手续的责任不在胶城集团公司。3、仁和公司将房屋设定抵押，且是在签订顶房协议后设定的抵押，由此可见其违约的主观故意明显，直至2021年2月23日才解除抵押，仁和公司未按约定履行办理顶房手续的义务，没有完成以房抵债，即仁和公司没有按照约定支付工程款，构成违约，应当按照合同约定支付违约金，仁和公司主张已完成以房抵债，与事实不符。综上所述，仁和公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回仁和公司的上诉。 建泰公司述称，没有答辩意见。 胶城集团公司向一审提出诉讼请求：1.判令仁和公司支付胶城集团公司工程款1290万元；2.判令仁和公司支付胶城集团公司违约金5461344元（计算至2019年9月5日）及自2019年9月6日起至实际给付之日止的违约金（以1290万元为基数按照日万分之三计算）；3.本案诉讼费用**和公司承担。诉讼过程中，胶城集团公司明确其第二项诉讼请求主张的违约金自2015年9月1日开始起算。 一审法院认定如下事实： 2015年2月10日，胶城集团公司（乙方）与仁和公司（甲方）签订《室外工程施工合同》，约定：甲方将***寓配套小学室外工程发包给乙方，工程总价款按实结算，分项单价见附件，合同签订后乙方进场施工，并于2015年4月15日前全部竣工具备验收条件；工程施工至50%时付完成工程量的60%，办理顶房手续；工程全部完工试压结束验收合格后付至90%，办理顶房手续；经相关部门验收合格且技术资料交接齐全、结算审计完毕后付至工程款的95%，办理顶房手续；留5%作为保修金，自相关部门验收合格之日起三年无质量问题付清；本工程所有款项乙方直接用于购买甲方***寓81#网点，甲方不再另行支付工程款；***逾期支付工程款，从逾期之日起，甲方每日按未支付款数额的日万分之三计算承担违约金；***逾期竣工，按工程总价款的日万分之三计算承担违约金；甲方的驻工地代表为***，乙方的驻工地代表为许治锡，以及其他内容。该合同中的双方驻工地代表名字均为手写。仁和公司称驻工地代表的名字和电话是胶城集团公司后来自行添加，仁和公司持有的合同中该两处内容是空白的。胶城集团公司称胶城集团公司将合同盖章后交给仁和公司，然后仁和公司再交给胶城集团公司，驻工地代表名字是签合同时添加的。 2015年2月12日，胶城集团公司（乙方）与仁和公司（甲方）签订《预约协议》，约定：乙方为甲方施工***寓配套小学室外工程（双方另行签订施工合同），并以此工程的全部工程款直接购买甲方***寓81#网点，单价18000元/平方米，面积约300平方米，最终按实测面积计算总房款；乙方施工的室外工程达到付款节点时，双方开始办理房屋手续；甲乙双方签订室外工程合同后，甲方为乙方预留25#网点。 2015年6月15日，胶城集团公司（乙方）与仁和公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定：发包工程为***寓配套小学透气型跑道铺装，工期10天，合同价款按实际工程量结算；甲方驻工地代表为***，乙方驻工地代表为许治锡；双方签订合同后,乙方准备材料、机械、人员进场施工，工程竣工经验收合格后付至结算值的95%，5%作为保修**工验收合格后贰年无质量问题付清；本工程所有款项乙方以款抵房，直接用于购买甲方的商品房，以及其他内容。该合同中的甲方驻工地代表***的名字为打印字体，乙方驻工地代表名字为手写。仁和公司认可该合同的真实性。 2015年8月31日，四方***寓配套小学通过竣工验收。涉案工程完工后，胶城集团公司、仁和公司并未进行结算。 2018年4月，胶城集团公司向一审法院起诉要求仁和公司支付工程款1200万及违约金260万，案号（2018）鲁0203民初3817号。该案审理中，胶城集团公司认可其于2015年底入住周口路***寓81-25号网点，并同意用该网点房按每平方米18000元抵顶工程款。后胶城集团公司、仁和公司双方就工程价款自行对账，就工程量和单价形成8张对账单，对账单下面注明：“以上工程量为青岛胶城建设集团有展公司施工的全部工程量，经核对准确无误，至此双方对此工程量再无任何争议，双方签字生效，今后再出现新的单据、签证均无效，不予认可、以此为准。合同外单价双方有异议”。胶城集团公司申请对***寓配套小学室外工程价款进行评估（评估范围为双方对账单中有争议的项目），一审法院委托山东大明工程咨询有限公司进行评估，该公司作出鉴定报告（以下简称“大明公司鉴定报告”），该报告工程鉴定汇总表载明：不属于鉴定范围的无异议部分工程价格为3219954.03元，对双方有异议的工程经鉴定得出工程造价4755433元。在一审法院通知双方对该鉴定报告质证之前，胶城集团公司申请撤诉，获一审法院准许。 2019年9月，胶城集团公司再次向本院起诉仁和公司，即为本案。仁和公司认为涉案工程造价应以大明公司鉴定报告为准。胶城集团公司对8张对账单中的工程量、大明公司鉴定报告均提出异议。 胶城集团公司认为8张对账单的工程量不能涵盖胶城集团公司施工的全部工程量，有工程现场情况及工程签证单予以证明，8张对账单记载的工程量和现场完成的工程量大约有300万元的差距，申请对8张对账单之外的工程漏项进行鉴定。仁和公司认为8张对账单对胶城集团公司申请鉴定的事项已经确认认可，另外涉及的开水间、厨房、厕所及校内挡土墙均由该工程总包单位青岛建泰公司施工，因此胶城集团公司的鉴定没有依据。根据胶城集团公司提交的鉴定申请，一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对就胶城集团公司施工的***寓配套小学室外工程如下事项进行鉴定：1、挡土墙：室内按平方米鉴定工程量（注:单价有合同约定）,室外按立方米鉴定工程量及工程造价;注明室内、室外挡土墙的规格；2、检查井的数量，仅包括雨水井和污水井，注明检查井的直径;（注:单价有合同约定）；3、踢脚线和踢脚板的工程量，按米计算:（注：以前的鉴定报告已经鉴定单价）；4、地砖的工程量（注：以前的鉴定报告已经鉴定单价）；墙砖的工程量及工程造价。青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出鉴定报告（以下简称佳恒公司鉴定报告）：1、地上部分砼挡土墙1144.33M2，备注：因双方当事人均不能提交挡土墙的施工图纸，我公司进行现场勘验，现场勘验时胶城集团公司表示因市政工程破除开挖手续办理困难，挡土墙地下部分无法进行破除验，后期若能提供挡土墙的施工图纸，会提交法庭质证确认，因此本次鉴定只能对地上部分的挡土墙进行勘验，双方表示同意。挡土墙根据国家规定的计算规则应按立方米计算，本次鉴定要求对室外挡土墙按立方米计量，因双方不能提交挡土墙图纸的原因，我公司同双方当事人只能对现场能看到的挡土墙的单侧立面根据合同约定的单位(m2)进行了测量，双方对测量结果及勘验情况签字,特此说明；2、雨水检查井700(***寸)34个；3、污水检查井∮700(***寸)39个；4、矩形沉砂池60个；5、A#/B#/C#/D#教学楼瓷砖踢脚线1459.42米；6、A#/B#/C#/D#教学楼600*600地砖2805.91M2；7、A#/B#/C#/D#教学楼300*300地砖718.20M2；8、A#/B#/C#/D#教学楼300*600墙砖2616.35M2,单价65元，合价170062.75元；9、争议D教学楼半地下室一卫生间/淋浴间及更衣室内300*600墙砖91.26M2，备注：胶城集团公司主张现场已按图纸施工,仁和公司主张图纸已变更，取消了卫生间/淋浴间及更衣室内的隔墙。现场因疫情及放假原因无法进入半地下室进行物验，我公司按双方确认的图纸范围进行计算，因仁和公司存在争议，我公司将其列为争议造价，请仁和公司向法庭提交相关变更证据，请法庭质证确认。胶城集团公司为此交纳鉴定费82500元。胶城集团公司对佳恒公司鉴定报告质证认为，案涉工程室内挡土墙分为混凝土挡土墙、砖砌挡土墙两种，但该鉴定意见书未出具砖砌挡土墙工程量及造价；鉴定意见书测量的室内外混凝土挡土墙只有地上部分的工程量，地下部分的挡土墙、基础、垫层均还未测量；鉴定意见书对室外挡土墙地上部分按照室内挡土墙的单位价格按照平方计算工程量及造价，不符合法院委托书的要求。仁和公司对佳恒公司鉴定报告质证认为，第三人建泰公司与胶城集团公司签字确认胶城集团公司施工墙砖工程量为343M2,鉴定报告将墙砖工程量2616.35M2,列为双方确认工程量是错误的；8张对账单中没有单独列出墙砖数量，因为已计算在地砖工程量中。胶城集团公司认可第三人建泰公司提交的墙砖工程量确认单，但胶城集团公司认为这只是胶城集团公司施工的墙砖工程量的一部分，不是全部。一审法院要求胶城集团公司、仁和公司对大明公司鉴定报告与佳恒公司鉴定报告相关联的工程量进行核对，经一审法院核算，大明公司鉴定报告汇总表的工程款合计为7975387.03元（3219954.03元+4755433元），其中的砼挡土墙价款700302元（1167.12平米*600元），与佳恒公司鉴定报告明细表第2项至第7项相同项目的工程价款为402101.74元（雨水污水检查井80个*1300元合计104000元、矩形沉砂池含方井52个*1100元合计57200元、踢脚线1289.26M*15.72元合计20267.17元、600*600地面砖3612.05平米*50元合计180602.5元、300*300地面砖678.05M*59.04元合计40032.07元），按照佳恒公司鉴定报告明细表第2项至第7项确认的工程量计算工程价款为366540.11元（雨水污水检查井73个*1300元合计94900元、矩形沉砂池含方井60个*1100元合计66000元、踢脚线1459.42M*15.72元合计22942.08元、600*600地面砖2805.91平米*50元合计140295.5元、300*300地面砖718.2M*59.04元合计42402.53元）。 8张对账单显示胶城集团公司、仁和公司就机械台班、土方的价格存在分歧，大明公司鉴定报告对机械台班、土方单价进行鉴定，机械台班鉴定价格合计为825412.64元，土方鉴定价格合计（实方）为397888.6元。胶城集团公司对该部分鉴定结论提出异议，认为其与仁和公司对机械台班、土方价格进行了确认，并向大明公司提交了价格确认单，但大明公司未据此鉴定。胶城集团公司提供机械台班及土石方价格确认书面材料原件一份（该书面材料签有***的名字）、落款时间为2009年的机械台班价格函件复印件一份。胶城集团公司质证认为对上述证据的真实性不予认可，对***签字真实性不清楚，***不是该项目的经理，无权在签证单上签字。按照仁和公司提供机械台班及土石方价格确认书面材料中显示的甲方确认价格计算，8张对账单中的机械台班价格合计为1139041.3元（300挖掘机540.51小时*400元=216204元，220破碎锤102.32小时*550元=56276元，330破碎锤542.32小时*650元=352508元，90小挖786.58小时*190元=149450.2元，90破碎锤677.13小时*280元=189596.4元，80铲车524.29小时*180元=94372.2元，60小挖556.1小时*145元=80634.5元）、土方价格合计（实方）为767593.75元（土方外运[8103.48立方+1419.88立方]*55元=523784.8元，场内倒运土方[870.87立方+759.99立方]*35元=57080.1元，室外管网细土内运[2032.03立方+144.76立方]*45元=97955.55元，绿化土91.63立方*45元=4123.35元，种植土内运1881.11立方*45元=84649.95元）。胶城集团公司提供的证据中没有另外两项土方项目（场外倒运土方、爆破土方外运）的价格，根据大明公司鉴定单价计算该两项土方价格合计（实方）为59109.16元（5475.67元+53633.49元）。 8张对账单中的土方数量汇总表就10项土方项目分别列明了虚方数量、比例、实方数量、乙方报价、甲方单价。胶城集团公司对该汇总表中的土方数量提出异议，申请**和公司提交对账时的原始单据，仁和公司提供了相关单据中的18张。胶城集团公司认为原始单据中并没有注明是虚方数量，不应进行虚实方转换，应当以原始单据载明的数量为准。仁和公司认为双方在8张对账单中确认虚实方转换比例，双方对工程量的该种计量方式没有争议，只是对价格有争议。 胶城集团公司提供签证单及图纸一宗，用以证明8张对账单外仁和公司另行完成的工程量，同时证明对于过道连廊有签证确认，应当按照签证计算，不应当按照定额价计算。仁和公司质证认为对账单已经注明今后再出现新的单据签证均无效不予认可，因此对该宗证据真实性、合法性及关联性均不予认可；对于过道连廊的证据不予认可，即使是真实的也仅能显示三个连廊的价格是19万元，与鉴定结论15万元相近，证明鉴定结论是真实可信的。 胶城集团公司对大明公司鉴定报告关于电缆沟的鉴定结论提出异议，认为鉴定机构没有对电缆沟内部的工程量鉴定。仁和公司认为鉴定机构对电缆沟的价格作出认定，胶城集团公司称其施工了电线电缆应当提供证据。胶城集团公司对此未提交证据。 本案审理中，胶城集团公司对以房顶款提出异议，认为：虽胶城集团公司、仁和公司约定以房抵工程款，但胶城集团公司并未将该房屋交付，且没有将该房屋产权办理到胶城集团公司名下，经胶城集团公司了解，该房屋已经被仁和公司设定抵押也无法办理房产过户，事实上房屋抵款不能履行，仁和公司违反合同约定；根据最高院九民会议纪要的规定双方在签订工程施工合同时约定以房抵债系在债务履行期限届满前达成的以物抵债，没有效力。仁和公司除坚持答辩意见外，还认为以房抵债是双方真实意思表示且已经实际履行，与九民纪要中的情形并不相同。 对于周口路***寓81-25号网点房的使用问题，胶城集团公司开始称“胶城集团公司方的项目经理收取该房屋的租金”，后又称胶城集团公司没有接收房屋。一审法院对胶城集团公司曾认可接收的周口路***寓81-25号网点房进行现场勘验，胶城集团公司、仁和公司均确认该处网点房现由***艺术培训学校占有使用。 胶城集团公司提供房产档案一宗，证明周口路81-25、周口路81-25甲、周口路81-25乙房产于2021年2月23日解除抵押。仁和公司称看不明白，房屋抵押不影响房屋买卖。 经调解，双方未能协商达成一致意见。 一审法院认为，胶城集团公司、仁和公司签订的两份施工合同合法有效，对双方具有约束力，双方均应履行。胶城集团公司、仁和公司之间的预约合同签订于债务履行期届满之前，虽然胶城集团公司已经于2015年底接收使用了周口路***寓81-25号网点房，但该房屋**和公司设定了抵押权，在2018年诉讼期间胶城集团公司、仁和公司均同意以房抵款后，仁和公司未注销抵押权登记，胶城集团公司于2019年再次起诉表示不同意以房顶款后，仁和公司仍未注销抵押权登记，仁和公司的上述行为限制胶城集团公司取得房屋所有权，因此胶城集团公司有权解除双方之间的以房顶款协议。胶城集团公司在庭审中称以房顶款不能履行、没有效力，应认定以房顶款协议已经解除，故胶城集团公司有权要求仁和公司支付欠付的工程款。 关于《室外工程施工合同》中***是否为驻工地代表问题。仁和公司称系胶城集团公司添加但未提供证据，且另一份《工程施工合同》中明确约定***为驻工地代表，因此可以认定***系上述工程中的仁和公司驻工地代表。 关于涉案工程价款问题。大明公司鉴定报告中的工程鉴定汇总表列明的工程价款为7975387.03元（3219954.03元+4755433元），根据该鉴定报告结合双方争议事项对涉案工程价格认定如下：1、双方确认的8张对账单备注中约定“以上工程量为青岛胶城建设集团有展公司施工的全部工程量，经核对准确无误，至此双方对此工程量再无任何争议，双方签字生效，今后再出现新的单据、签证均无效，不予认可、以此为准”，该约定禁止双方依据新的单据、签订改变双方确认的工程量，但如果现场工程量与双方确认的工程量不一致，该工程现场作为实物证据足以推翻双方关于工程量的约定，应以现场工程量为准，故佳恒公司鉴定报告应作为认定案件事实的依据。由于双方均不能提交图纸、开发手续办理困难无法进行破除勘验，佳恒公司仅对地上部分挡土墙进行勘验，现胶城集团公司不认可挡土墙的鉴定结论，考虑到该项鉴定在本案审理中存在客观上的困难，本案对挡土墙的工程款不予处理，大明公司鉴定报告中关于砼挡土墙的价款予以扣除，胶城集团公司可另案解决。根据第三人建泰公司提供的证据可以认定胶城集团公司完成的墙砖工程量为343平米，胶城集团公司称上述工程量并未其完成的全部工程量，但胶城集团公司未提交证据，故应认定胶城集团公司完成的墙砖工程量为343平米。佳恒公司鉴定报告确认其他工程量应当为胶城集团公司完成的工程量。根据以上意见，大明公司鉴定报告认定的工程价款7975387.03元应当作如下调整：7975387.03元-700302元（砼挡土墙价款）-402101.74元（大明公司鉴定报告中与佳恒公司鉴定报告明细表第2项至第7项相同项目的工程价款）+366540.11元（按照佳恒公司鉴定报告明细表第2项至第7项确认工程量计算的工程价款）+22295元（墙砖343平方*65元）=7261818.4元。该价款需结合其他证据做进一步调整。胶城集团公司、仁和公司经过对账确认工程量后，胶城集团公司又对工程量提出异议并申请鉴定，该项异议的举证责任应由胶城集团公司承担，由此产生的鉴定费82500元应由胶城集团公司负担。 2、胶城集团公司提供的机械台班及土石方价格确认书面材料签有仁和公司驻工地代表***的名字，仁和公司虽然否认***签字的真实性，但未提交相关证据，故本院对该证据的真实性予以确认，***的行为应认定为职务行为，法律后果应**和公司承担。该价格确认表不改变胶城集团公司、仁和公司已经确认的工程量，而是对工程项目的价格作出约定，故胶城集团公司、仁和公司之间相关工程项目的价格应据此结算。因该份价格确认材料中没有约定场外倒运土方、爆破土方外运的价格，故该两项工程应根据大明公司鉴定的单价计算工程款。根据以上意见，经调整后的工程价款7261818.4元还应作如下调整：7261818.4元-825412.64元（根据大明公司鉴定单价计算的机械台班价格）-397888.6元（根据大明公司鉴定单价计算的土方实方价格）+1139041.3元（根据机械台班及土石方价格确认书面材料约定单价计算的机械台班价格）+767593.75元（根据机械台班及土石方价格确认书面材料约定单价计算的土方实方价格）+59109.16元（根据大明公司鉴定单价计算的场外倒运土方、爆破土方外运实方价格）=8004261.37元。 3、关于胶城集团公司就土方数量提出应当以原始单据载明的数量为准、不应进行虚实方转换的主张，因双方在8张对账单中确认了虚实方转换比例，应认定双方认可该折算比例，故胶城集团公司的主张与事实不符，一审法院不予采信；关于胶城集团公司依据新提供的签证单及图纸主张8张对账单外胶城集团公司另行完成的工程量及过道连廊应当按照签证计价，因上述签证单记载的工程量与8张对账单中的工程量不一致，按照8张对账单中的备注约定，上述证据不应作为结算工程款的证据，故一审法院对胶城集团公司的该项主张不予采纳；胶城集团公司对大明公司鉴定报告关于电缆沟的鉴定结论提出异议，但未提交证据，故一审法院对胶城集团公司的该项异议不予支持。 综合以上1-3点意见，仁和公司应支付胶城集团公司工程款8004261.37元。因胶城集团公司依据以房顶款协议接收使用了周口路***寓81-25号网点房，以房顶款协议解除后，仁和公司向胶城集团公司支付工程款的同时胶城集团公司应将周口路***寓81-25号网点房（房屋位置详见本院现场勘验笔录）腾还仁和公司。 关于胶城集团公司主张的违约金问题。四方***寓配套小学于2015年8月31日通过竣工验收，胶城集团公司施工的工程系配套小学室外工程，属于分项工程，因此胶城集团公司承包的工程至迟于2015年8月31日通过竣工验收。按双方合同约定，此时仁和公司应向胶城集团公司支付工程款的90%，办理顶房手续，但胶城集团公司于2015年底接收房屋，仁和公司未提供此前已经向胶城集团公司办理交房手续的证据，故应认定仁和公司于2015年12月31日向胶城集团公司交付房屋。因双方合同约定以房顶款，仁和公司向胶城集团公司交房视为支付工程款，现仁和公司交房日期晚于2015年8月31日，故仁和公司应承担自2015年9月1日起按应付工程款7203835.23元（8004261.37元*90%）的日万分之三计算至2015年12月31日止122天的违约金共计263660.37元（7203835.23元*0.0003*122天）。2016年1月1日之后胶城集团公司已经接收使用房屋，胶城集团公司对该房屋的使用费可与仁和公司的逾期付款违约金相互抵消，故仁和公司无需支付违约金。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，判决：一、仁和公司支付胶城集团公司工程款8004261.37元;二、胶城集团公司将市北区周口路***寓81-25号网点房（房屋位置详见本院现场勘验笔录）腾还仁和公司；三、仁和公司支付胶城集团公司违约金263660.37元。以上三项义务，于判决生效之日起三十日内履行完毕；第一、二项义务同时履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131968元，胶城集团公司负担62293元，仁和公司负担69675元，保全费5000元**和公司负担，仁和公司于判决生效之日起三十日内直接支付胶城集团公司74675元；鉴定费82500元由胶城集团公司负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点问题：一、涉案工程价款问题；二、双方签订的《预约协议》约定的以房抵顶工程款应否继续履行；三、关于仁和公司主张违约金问题。 关于焦点一，1、关于土石方工程价款的认定。涉案工程完工后，胶城集团公司与仁和公司签订8张对账单备注中约定“以上工程量为青岛胶城建设集团有展公司施工的全部工程量，经核对准确无误，至此双方对此工程量再无任何争议，双方签字生效，今后再出现新的单据、签证均无效，不予认可、以此为准，一式两份，合同外单价双方有异议”，其中，在“***寓配套小学所有土石方数量汇总”中，载明虚方数量、转换比例和实方数量。上述对账单是双方当事人的真实意思表示，是对整个工程量的最终确认，故一审法院按照土石方实方数量计算土石方价款并无不当。2、关于过道连廊浇筑砼板及边梁、边修补及场外倒运土方、爆破土方外运的价格。胶城集团公司与仁和公司对过道连廊浇筑砼板及边梁、边修补及场外倒运土方、爆破土方外运未约定价格，仁和公司对上述工程价格亦未签字确认，在双方对工程单价有异议的情况下，一审法院依据鉴定机构所鉴定的单价计算过道连廊浇筑砼板及边梁、边修补及场外倒运土方、爆破土方外运工程价款并无不当。3、关于电缆沟工程价款。胶城集团公司虽然对鉴定机构作出的电缆沟工程量及价款有异议，但未提供证据予以证实其主张，对胶城集团公司该项上诉理由本院不予支持。4、机械台班和土方的价款问题。虽然***在机械台班和土方价格确认书面材料注明“按李副总批示同意”，但***作为仁和公司涉案工程的驻地工地代表，有权且已经对胶城集团公司施工的工程量及价款签字确认，是否经李副总批示同意，系其内部管理问题，对外不产生约束力，***签字确认的机械台班和土方价格书面材料行为，系其履行职务行为，其法律后果应**和公司承担。且一审法院对涉案工程款的认定采取的是，双方有约定及签证，按约定及签证，无约定按照鉴定价款，故一审法院对鉴定机构鉴定的机械台班和土方价格不予认定而以***签字确认的价格作为机械台班和土方价款计算依据并无不当。 关于焦点二，胶城集团公司与仁和公司于2015年2月12日签订的《预约协议》，约定仁和公司以网点房抵顶涉案工程款，系当事人的真实意思表示，合法有效。虽然胶城集团公司已于2015年底接收并使用青岛市市北区周口路***寓81-25号网点房，**和公司并未按照合同约定为胶城集团公司办理房屋过户手续，且在胶城集团公司提起本案诉讼时，该房屋**和公司设定了抵押权，胶城集团公司在本案诉讼中明确表示不同意以房抵款，故胶城集团公司要求仁和公司支付工程款，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。 关于焦点三，一审法院查明，涉案工程于2015年8月31日通过竣工验收，2015年12月31日，仁和公司将网点房交付胶城集团公司，胶城集团公司接收房屋并对外出租。胶城集团公司自2016年1月1日起占有、使用房屋，其享有了对外出租的收益，故一审法院将胶城集团公司在该期间的使用***和公司逾期付款违约金相抵销，符合公平原则，本院予以确认。 综上所述，青岛胶城建设集团有限公司、青岛仁和房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56358元，由上诉人青岛胶城建设集团有限公司负担43088元，由青岛仁和房地产开发有限公司负担13270元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***