盐津筠玺硅业有限公司、云南豫能建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申6240号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：盐津筠玺硅业有限公司，住所地云南省昭通市盐津县黄桷槽新区二街。

法定代表人：吴桂生，董事长。

委托诉讼代理人：李俊瑞，云南同润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓政权，云南同润律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：云南豫能建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区宏仁片区昆明螺蛳湾国际商贸城二期2幢1403号。

法定代表人：李治强，总经理。

委托诉讼代理人：彭祥，该公司员工。

委托诉讼代理人：冯俊，该公司员工。

再审申请人盐津筠玺硅业有限公司（以下简称硅业公司）与被申请人云南豫能建筑工程有限公司（以下简称豫能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2021）云民终26号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

硅业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定向本院申请再审。事实与理由如下：

一、硅业公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；”1.原判决将两次预结算认定为最终结算与客观事实严重不符，预结算中土石方数量不真实，应以双方共同委托云南地质工程勘察设计院评估数据为准进行结算，豫能公司多报、虚报土石方价款近190万元不应由硅业公司承担，同时2018年1月8日进度预结算表中序号“6”“9”对应的土方量系豫能公司自建搅拌站产生，该部分对应价款243600元原审判决由硅业公司承担缺乏事实和法律依据；2.原判决将2018年1月8日预结算中“1”“3”“4”“9”土石方价格调整、变更为按石方22元/m³计算，与评估报告的土石方数量及比例不符，多计算446123.55元也不符合双方约定；3.云南华益工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《工程造价意见补正书》所载鉴定金额及项目缺乏合法有效证据证明，鉴定金额不真实、不客观，原审判决采信该鉴定意见不当；4.原判决认定硅业公司违约并判决硅业公司承担违约金缺乏证据证明，硅业公司不能按约支付进度款系豫能公司未按约定上报工程量及进度报告，硅业公司不存在违约情形，且合同未约定硅业公司违约承担方式；5.原审判决对硅业公司主张豫能公司将施工中产生的砂石、砂石料加工对外出售所得价款444510.68元归还的上诉请求不予支持缺乏证据证明。

二、硅业公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定“原判决、裁定适用法律确有错误的；”1.豫能公司承建的工程至今未完工也未交付使用和进行结算，原判决关于应付工程款利息起算时间按“利息从应付工程价款之日起计付”认定利息自2018年5月27日起算适用法律错误；2.原判决硅业公司按欠付工程款金额的100%全额向豫能公司支付工程款及利息，系确定民事责任明显违背当事人约定或法律规定，硅业公司按照合同约定剩余20%工程款不应向豫能公司支付。

三、硅业公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项之规定“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；”1.豫能公司一审仅诉请要求支付拖欠款总金额的80%的利息，原审超出诉请判决硅业公司按工程款金额100%全额支付工程款及利息，程序严重违法，也与双方合同约定不符；2.原审既已认定建搅拌站不在双方合同约定的豫能公司施工范围内，又判决支持豫能公司建该搅拌站所产生的土方对应价款243600元，系超诉请裁判。

被申请人豫能公司提交书面意见称，一、申请人的再审请求无事实及法律依据，其再审请求片面理解本案的实际施工情况，也背离合同约定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的请求应予驳回；二、预结算为中途结算已表明按合同单价执行，且合同及现场施工会议纪要均明确计量计算以现场签证为准；三、云南地质勘探院与申请人有业务往来，存在利害关系，基于同一事实作出的两次评估结果不一致，其评估报告不具有真实合法性不应采信；四、预结算中“6”“9”为挖填方向所指，非自建搅拌站产生工程量，预结算中“1”“3”“4”“9”为土石方而非纯土方开挖、运输，按22元/立方单价执行符合合同约定；五、按照对等原则，豫能公司有权主张硅业公司承担总工程款5%的违约金责任，项目已转让第三方，豫能公司有权要求硅业公司全额支付工程款；六、硅业公司实际付款未达合同约定给付的80%的比例，豫能公司有权依约主张利息损失。

本院经审查认为，本案审查的重点为：一、二审判决认定案涉工程价款是否缺乏事实依据；二、硅业公司是否应承担违约责任；三、二审判决是否超过诉讼请求进行裁判。

关于二审判决认定案涉工程价款是否缺乏事实依据的问题。首先，案涉两份预结算系硅业公司与豫能公司双方共同签字确认，并有项目形象报表及现场经济核定单佐证，其中涉及序号“6”“9”项目不能证明系建搅拌站挖填产生工程量或搅拌站方向周围工程量，鉴于双方将该工程量纳入预结算，故认定为豫能公司合同施工范围有事实依据。由于豫能公司进场前有其他施工队施工的工程量，施工过程中，双方对现场挖填土石方比例未进行过签字确认，评估报告认定了土石方比例，二审法院根据双方备注约定对涉及序号“1”“3”“4”“9”项目的土石方价格按照合同单价予以调整，无明显不当。硅业公司认为上述四个项目应全部按土方14元/m³计算，二审多计446123.55元工程造价，该主张与事实不符。其次，硅业公司主张应以云南地质工程勘察设计研究院出具的《土石方比例评估报告》认定土方、石方工程量，该主张依据不足。案涉评估报告是对全部工程量进行评估，但双方对部分工程已达成预结算，预结算对双方具有约束力，不宜再进行鉴定评估，应对结算外有争议部分进行鉴定，故该评估报告不应作为认定工程量的依据；最后，预结算外工程鉴定意见系具有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，申请人对鉴定意见存在异议部分，二审中鉴定机构人员已回复作出合理解释。二审法院以预结算结论以及鉴定机构对预结算外工程鉴定意见确定工程造价，具有事实依据，亦符合法律规定。

关于硅业公司是否应承担违约责任的问题。双方签订的《补充协议》约定：“工程进度款按80%支付，矿山收益优先考虑支付工程款。工程进度款必须每月10日前支付，如未按时付款乙方有权停工，并向甲方索赔。因工程进度款拖延造成的损失，按每天3万元的机械设备、人员的误工费计算，直至甲方结清乙方所完成工作量的所有款项及误工费为止，再继续施工。”硅业公司和豫能公司在对部分工程量作出预结算后直至豫能公司起诉，硅业公司仍未按合同约定支付工程款，已构成违约，且从已支付工程款和未支付工程款的金额看，硅业公司未按约完成80%的款项支付，造成豫能公司实际损失。硅业公司虽主张豫能公司未按约向其及监理工程师上报当月已完成工程量，但未提供证据加以证明。违约金和违约损害赔偿均为违约责任的承担方式，双方虽未对硅业公司违约约定违约金，但约定了相应的违约损害赔偿范围，故二审判决酌情参照对豫能公司约定的违约金判令硅业公司承担相应的违约损害金额，并无明显不当。

关于二审判决是否超过诉讼请求进行裁判的问题。豫能公司一审起诉请求硅业公司支付工程款金额为10600958.34元，二审判决硅业公司支付豫能公司工程款金额为5931936.16元，并未超过豫能公司诉讼请求。硅业公司现已将案涉项目转让给第三方，致使其与豫能公司之间的合同无法继续履行，经验收合格后付款的客观条件已不存在，二审法院为避免诉累结合实际按工程款100%裁判并无不妥，并对预结算未支付工程款及预结算外鉴定工程款金额按退场时间、起诉时间分别分段计算符合法律规定。

另，硅业公司二审中未提供相应证据证实豫能公司施工过程中产生的毛石、砂石料加工对外出售所得款应予返还，应承担举证不能的法律后果。

综上，申请人硅业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回盐津筠玺硅业有限公司的再审申请。

审 判 长　王朝辉

审 判 员　郎贵梅

审 判 员　刘丽芳

二〇二一年十一月二日

法官助理　胡晓莹

书 记 员　罗映秋