某某与上海新空间工程设计管理有限公司劳动合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市杨浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0110民初11018号

原告：**，男，1987年11月12日出生，汉族，住上海市静安区彭浦新村****。

委托诉讼代理人：李斐（系原告之妻），女，1988年4月27日出生，汉族，住，住上海市静安区彭浦新村****/div>

委托诉讼代理人：吴刚，上海慧谷律师事务所律师。

被告：上海新空间工程设计管理有限公司，住所地上海市嘉定区澄浏公路********。

法定代表人：吴建波，执行总裁。

委托诉讼代理人：叶娉娉，该公司员工。

委托诉讼代理人：宁静，该公司员工。

原告**与被告上海新空间工程设计管理有限公司（以下简称新空间公司）劳动合同纠纷一案，本院于2021年6月2日受理后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人李斐、吴刚，被告新空间公司的委托诉讼代理人叶娉娉、宁静均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金25,823元；2.判令被告向原告支付2020年6月15日至2020年12月14日延时及休息日加班工资差额28,737元；3.判令被告向原告支付2020年11月1日至2020年12月14日工资差额4523.69元；4.判令被告向原告支付2020年未休年假（1天）折算工资459.77元。事实和理由：原告于2020年6月15日入职被告新空间公司，担任商务司机。原告实际执行的试用期为2个月，试用期工资5600元，转正后工资7000元。2020年12月9日，被告未向原告提出解除，仅是双方协商解除，且原告未同意被告的方案。2020年12月12日有一份快递过来，原告未签收，无法确认是否为被告寄出，也无法确认内容。2020年12月15日，原告在办公室收到被告出具的解除劳动关系通知书，双方此时解除了劳动关系。原告认为被告解除劳动关系无任何依据，构成违法解除。根据双方合同及实际操作，原告加班直接由被告安排，不需要申请，被告也支付了原告部分加班工资。根据工资单，原告除6月因入职于月中导致有补扣外，不存在任何迟到、旷工情况。原告在被告处的考勤分为打卡考勤、OA签到考勤，另外会在系统无法考勤时向人事口头汇报并确认加班时长。每月月底，原告与被告人事核对当月加班时长。被告仅根据打卡记录判断旷工与否，是错误的。至于2020年12月4日，原告先送被告领导杨总前往虹桥机场，杨总表示周六不用车，原告就安排送自己女儿上学。此后，被告另一领导谢持玲又让原告加班，因女儿没人带，原告才拒绝的。原、被告从未约定需要24小时待机，合同中是标准工时制，原告其余时间上班都算加班。此外，被告存在不支付原告加班工资的情形。原告虽不认可被告22元/时的加班工资计算方式，但可以从已发放的加班工资中看出，被告认可了原告主张的加班时长。原告认为应以5600元、7000元作为加班工资的计算基数。

新空间公司辩称，不同意原告的诉请，认可仲裁裁决。双方合同约定试用期工资4000元，转正工资5000元。原告工资单多支付的标准工资，是发放的奖金。原告试用期为2020年6月15日至12月14日。被告于2020年12月9日告知原告解除劳动关系并关闭了原告的考勤系统，但原告拒绝签收解除劳动关系通知。被告于12月11日通过EMS向原告送达了上述通知书，被原告拒收。原告一直在公司不肯走，直到2020年12月15日才在办公室签收了解除劳动合同通知书。被告于2020年12月9日试用期内解除了与原告的劳动关系，系因为原告考勤不合格，违反公司的规章制度，且不能按照当初的约定进行加班。被告不存在违法解除的情况。原告入职时，双方谈好原告作为商务司机，需24小时待机，加班补贴按22元/时计算。原告工作时间较为灵活，此前人事管理较松散，未核对原告考勤系统，一直以原告口述确认加班情况。11月左右，因原告需要转正，被告核实考勤数据时发现，原告加班时间远低于其报的小时数，缺勤严重。2020年12月4日，被告高管谢持玲要求原告加班，原告以家中有事拒绝，谢持玲表示司机需要24小时待命，原告又称自己妻子去外地，和公司另一领导沟通过。谢持玲认为这不是可以拒绝的理由。被告综合考虑上述情况后决定解除与原告的劳动关系。至于加班工资，原告工资表中的加班工资是按22元/时计算的，原告未提出异议，说明认可此标准。根据被告事后重新核对的原告出勤情况，被告已超额向原告发放了加班工资。

本院经审理认定事实如下：原告2020年6月15日入职被告处，担任商务司机，双方签订《劳动合同》，期限三年，试用期为六个月，自2020年6月15日至2020年12月14日止。合同第四条约定，被告为原告安排实行标准工时制，每周工作五天，四十小时，每天八小时工作制，上、下班时间按被告规定执行；被告根据工作需要在工作日延长原告工作时间或双休日、法定节假日安排原告加班，原告无正当理由不得拒绝；被告安排原告在休息日加班的，被告有权决定原告调休或按照法律规定支付加班费；被告可根据工作需要在法律允许范围内对工作的具体时间进行变更，原告应服从。合同第五条约定，原告薪酬由岗位工资、出勤工资及绩效工资三部分组成，其中岗位月工资为每月3000元、出勤工资为每月2000元，试用期工资为每月4000元，绩效工资根据公司绩效情况及原告个人业绩考核情况确定；工资的计算周期为当月的第一日至当月的最后一日，被告于翌月12日前向原告支付。

被告处《员工手册》规定工作时间为：9:00至12:00,13:00至18:00，中午吃饭休息时间为：12:00至13:00，工作日加班时间自18:30起算，工作确需加班，应通过OA提起申请，未经批准的延时工作不计加班。《员工手册》另规定：当月迟到早退累计不超过20分钟且不超过6次，以正常出勤计；当月迟到早退累计超过20分钟，15分钟以下乐捐30元/次，15分钟以上30分钟以下乐捐80元/次；迟到早退单次超过60分钟的，按旷工0.5天计算，旷工一天当日工资不予发放。原告于2020年9月10日签署《员工手册学习记录》，原告表示签字时仅学习了办公室行政接待，从未收到过《员工手册》。

2020年6月至2020年10月，原告每月将加班时间汇报至被告人事，其中6月加班46.5小时，7月加96.5小时，8月加95.5小时，9月加114.5小时，10月加90.5小时，被告据此向原告支付工资及加班工资。原告2020年6月实发工资3008.84元（标准5600元，平时加班费为1023元，补扣2767.80元，法定福利扣除846.34元）、2020年7月实发工资6959.66元（标准5600元，平时加班费2123元，法定福利扣除763.34元）、2020年8月实发工资7670.99元（标准6333.33元，平时加班费2101元，法定福利扣除763.34元）、2020年9月实发工资8626.66元（标准7000元，平时加班费2519元，病假扣除129元、法定福利扣除763.34元）、2020年10月实发工资8227.66元（标准7000元，平时加班费1991元，法定福利扣除763.34元）。

2020年11月29日，被告人事通过微信询问原告11月加班时长，原告回复130.5小时，被告人事回答“好的”。

2020年12月4日，被告高管谢持琳通过微信询问原告，“你明后天没空？”、“司机的工作时间要自由灵活，公司没事的时候，最好就去忙自己的事情，不要公司有安排，又要忙私事”、“当时我面试的时候就说了，司机可能就是24小时会待机的”。原告表示，“谢总我都是提前说的，正好我老婆这个星期去了外地，我和杨总提前沟通的，我女儿这个星期读书没人带，我妈被车撞了一下脚骨折了，我来公司半年了我从来没有拒绝过一次加班”。此后，双方未能就周末是否加班一事达成一致。

2020年12月9日，被告关闭了原告的考勤系统。被告称当日向原告提出解除双方劳动关系，但原告拒绝签收《解除劳动关系通知书》，原告对此予以否认。2020年12月11日，被告通过EMS向原告邮寄《解除劳动关系通知书》，载明被告根据《劳动合同法》第三十九条规定，决定于2020年12月11日解除与原告的劳动关系。原告陈述2020年12月12日确有快递上门，但原告未签收，无法确定快递寄件人及其内容。2020年12月15日，原告于公司内签收了被告出具的上述《解除劳动关系通知书》。此后，被告于2020年12月29日向原告支付了2020年11月工资3162.91元（基本5000元、迟到扣269.16元、事假即缺勤扣804.60元，法定福利扣除763.34元），又于2021年2月1日向原告支付了2020年12月工资1760.06元（基本5000元、迟到扣21.55元、事假即缺勤扣3218.39元）。

2021年1月21日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金25,823元，2020年6月15日至2020年12月14日延时及休息日加班工资28,737元，2020年11月1日至2020年12月14日工资5287.03元，2020年未休年休假1天工资321元。被告于2021年2月8日提出反申请，要求原告返还多发的工资25,461.10元。2021年3月25日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会作出杨劳人仲（2021）办字第127号裁决书，裁决被告支付原告2020年1天未休年休假工资459.77元，2020年11月1日至2020年12月11日的工资差额4210.24元，2020年11月1日至2020年12月8日的延长工作时间加班工资2163.36元，未支持原告的其他请求，未支持被告的反请求。裁决后，原告不服诉至本院，作如上诉请。被告认可仲裁裁决结果，未提起诉讼。本案审理中，原、被告均表示认可仲裁裁决由被告支付原告2020年1天未休年休假工资459.77元。

审理中，被告提供考勤原始数据、考勤数据汇总表，原告对考勤原始数据真实性无异议，但不认可被告整理的考勤数据汇总表的真实性。原告表示考勤原始数据也有遗漏，为此提供停车费记录、滴滴打车记录、上海市五官科医院的付款记录等证据。被告在庭审中表示，对原告能够补正的考勤相关证据，均予以认可。

关于原告2020年12月的上班情况，原、被告均认可的考勤原始数据中显示：12月1日上班打卡8:18、下班打卡18:17，12月2日上班打卡8:22、下班打卡0:11，12月3日上班打卡9:34、下班打卡21:32，12月4日上班打卡8:34、下班打卡23:05，12月7日上班打卡9:00、下班打卡19:44，12月8日上班打卡9:09、下班打卡1:01，12月9日上班打卡9:02、因系统关闭无下班打卡。被告制作的考勤数据汇总表显示，原告12月平时加班17.5小时，周末加班1天即8小时（12月5日加班4.5小时、12月6日加班2小时）。被告表示因原告未提交加班申请，故未在已发放的12月工资中计算加班费，而扣除项是根据考勤系统中原告迟到和缺勤的情况。原告主张12月2日至12月4日、12月6日至12月10日期间（12月5日未加班），每日均有加班，平日加班32小时，周末加班5.5小时。原告就加班情况仅能提供2020年12月6日20:38浦东国际机场P2停车场的停车费凭据，被告对该停车费凭据无异议。原告表示12月9日下班后曾将老板送往外滩，后将老板送回家，将车停回公司后打车回家。原告又称12月10日前往办公室上班，早到2小时，晚走1小时，计加班3小时，并录有视频。被告对12月9日后原告的加班情况均不予认可。

本院认为，关于解除劳动合同，被告于2020年12月9日关闭了原告的考勤系统，并于2020年12月11日寄出《解除劳动关系通知书》。原告确认曾拒收过快递，但否认系拒收了被告发出的《解除劳动关系通知书》。结合在案证据，本院对被告的说法予以采信，据此确认双方劳动关系于2020年12月11日解除。《劳动合同》明确原告试用期为六个月。原告主张实际试用期为两个月，依据不足，不予采信。本案中，被告以原告考勤不合格且不服从加班安排为由，决定与原告解除劳动关系。原告担任商务司机，工作时间具有一定灵活性。在2020年6月至10月期间，被告向原告支付了高于合同约定的试用期工资，双方未严格遵照考勤系统进行考勤，被告根据原告自行上报的加班时间按22元/时的标准支付了原告加班工资。根据庭审查明情况可知，被告处的考勤数据并不完全准确。在多处被告认定为缺勤、迟到的时间点，原告均能提供相关证据证明其实际工作情况。在上述情况下，被告以考勤系统统计情况认定原告考勤不合格，并以此为由解除劳动合同，依据不足。另一方面，被告称原告不服从加班安排。被告未举证证明原告多次拒绝加班。从微信记录中可见，原告拒绝加班系因家中有事，且表示已提前和公司另一领导报备。现被告以此解除与原告的劳动关系，即使原告尚在试用期，亦过于严苛。综上，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法有据。因原告在被告处工作不满六个月，本院确定违法解除劳动合同赔偿金为6465.09元。

被告主张在原告入职时，双方曾约定不区分延时加班及周末加班，所有加班时长均按22元/时的标准计算。2020年11月前，被告也按原告上报的加班时长，以22元/时的标准，支付给原告加班工资。原告对此并未提出异议。故本院对被告的主张予以采信，确认双方就原告加班工资按22元/时计算达成一致。同时，综合考虑原告作为商务司机的工作性质，被告对原告较为松散的考勤，原告高于合同约定的基本工资等情况，该加班工资的计算标准亦具合理性。原告2020年11月后的加班工资亦应按此计算标准计算。原告要求被告支付2020年11月前的加班工资，依据不足，不予支持。关于2020年11月的加班时长，原告曾于2020年11月29日向被告人事上报11月加班130.5小时，符合双方一贯模式。本院对此予以认可。关于12月的加班时长，结合被告处的考勤原始数据，以及原、被告各自提供的自制考勤汇总，可见原、被告对原告于2020年12月2日、12月3日、12月4日、12月7日、12月8日加班并无异议，但对上述五日的加班时长存在差异。鉴于原、被告都未提供充分证据证明自己主张的加班时长，本院参照《员工手册》约定工作日加班时间自18:30起算，结合考勤原始数据记载的情况，计算上述五日的加班时长。至于12月5日、12月6日的加班情况，被告称考勤系统中显示12月5日原告加班4.5小时，但原告否认当日加班。被告认可原告12月6日加班2小时，但原告主张实际加班5.5小时。综合庭审查明情况，本院对原告主张的12月5日、12月6日的加班情况，予以采信。原告主张2020年12月9日及此后的加班工资，依据不足，不予支持。本院据此确定原告12月的加班时长为26小时。综上，被告应支付原告2020年11月1日至2020年12月11日加班工资3443元。

关于2020年11月及2020年12月工资，本院根据在案证据及庭审查明情况，确认原告2020年11月、12月的基本工资为每月7000元。被告应支付原告2020年11月1日至2020年12月11日的工资差额4210.24元。原告要求被告支付2020年12月11日后的工资，于法无据，不予支持。至于被告扣除的迟到、缺勤，考虑到双方一贯模式等因素，不再予以扣除。

原、被告均认可仲裁裁决由被告支付原告2020年1天未休年休假工资459.77元，本院予以确认。

据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：

一、被告上海新空间工程设计管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告**违法解除劳动合同赔偿金6465.09元；

二、被告上海新空间工程设计管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告**2020年11月1日至2020年12月11日的加班工资3443元；

三、被告上海新空间工程设计管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告**2020年11月1日至2020年12月11日的工资差额4210.24元；

四、被告上海新空间工程设计管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告**2020年1天未休年休假工资459.77元。

当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告上海新空间工程设计管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　冯娇君

二〇二一年十月二十九日

书记员　　王晓燕

附：相关法律条文

《中华人民共和国劳动法》

第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。