山东兴华建设集团有限公司与青岛佳鑫源机械有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

青岛市黄岛区人民法院

民事案件民事判决书

（2018）鲁0211民初5923号

原告山东兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司）与被告青岛佳鑫源机械有限公司（以下简称佳鑫源公司）、第三人青岛前湾建筑工程有限公司（以下简称前湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。原告兴华公司的委托诉讼代理人董海峰、被告佳鑫源公司的委托诉讼代理人王黎明、第三人前湾公司的委托诉讼代理人梁玉学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案系建设工程施工合同纠纷。原告兴华公司、第三人前湾公司与被告佳鑫源公司签订的建设施工合同及原、被告之间签订的施工合同、补充协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行。原告主张其施工部分结算总价款为4073317.45元，其中固定总价398万元、新增防火门造价6万元、新增钢结构造价33317.45元，被告当庭予以确认，但认为应扣除尚未施工的防火门安装费用2万元，原告同意从总价款中扣减2万元。被告已支付给原告工程款2404415元，扣减后被告还应支付原告工程款1648900.45元。双方对此无争议，本院予以确认。本案争议的焦点，一是原告主张的解除两份施工合同及补充协议的请求能否得到支持，二是原告主张的违约金请求应否支持，三是原告对涉案工程能否享有优先受偿权，四是原告因财产保全需提供担保而购买的诉讼保全责任保险费及向法院交纳的财产保全费应否由被告承担。本院依据已查明的事实和相关法律法规，作出如下分析判定： 关于第一个争议焦点，原告主张解除两份施工合同的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”因被告迟延付款，引发多起诉讼，原告所施工的青岛佳鑫源机械有限公司厂房钢结构工程已经停工，该项目工程因被告原因停工并被法院强制执行拍卖，导致双方合同无法继续履行，故原告要求解除原、被告之间的施工合同及补充协议的请求应予支持。但因原告兴华公司、第三人前湾公司以联合体的形式与被告佳鑫源签订建设工程施工合同，该书面合同中未明确原告的施工范围，第三人前湾公司在本案也未明确表示是否同意解除该合同，在此情况下，原告解除该合同的请求暂不应支持。 关于第二个争议焦点，原告主张的违约金问题。因本案工程款未经双方结算，具体数额不能确定，原告也未能提供按节点付款的时间和数额，无法计算违约金，对原告该项请求无法支持。 关于第三个争议焦点，原告主张的建设工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于建设工程未经竣工验收，承包人能否行使建设工程价款优先受偿权问题，本院认为，建设工程价款优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限，是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人仍享有优先受偿权；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限可自合同解除或终止履行之日起计算。本案建设工程因发包人原因无法正常竣工，并被法院强制执行拍卖，本院对原告主张解除合同的请求予以支持，在此情况下，可以合同解除之日作为承包人主张优先权的起算点。故，原告在本案主张建设工程优先受偿权应予支持。 关于第四个争议焦点，原告主张的诉讼保全责任保险费和财产保全费问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，兴华公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因佳鑫源公司违约引起本案诉讼，兴华公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系兴华公司支出的合理必要费用，属兴华公司的损失部分，原告要求被告由佳鑫源公司负担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，兴华公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，应由被告佳鑫源公司负担财产保全费。故本院对原告主张的诉讼保全担保保险费及财产保全费由被告负担的请求予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有关证据和事实，本院认定如下： 2014年4月28日，原告与第三人作为联合体与被告签订《建设施工合同》。该合同约定，由兴华公司和前湾公司作为承包人建设位于青岛开发区富源六号路东侧的青岛佳鑫源机械有限公司质检车间、厂房工程，具体包括：施工图纸范围内土建、安装工程，建筑面积24344.12㎡，质检车间为4层、框架结构，厂房为单层、钢结构，计划开工日期为2014年5月10日，工期总日历天数为530天，合同固定总价为26914846.29元。第三部分专用合同条款第16.1.2条中，发包人违约的责任第（2）项约定：如超过30天发包人仍未支付工程款，则发包人承担应付工程款延期间的银行同期贷款双倍利息。 2014年10月19日，原告与被告签订《青岛佳鑫源机械有限公司厂房钢结构工程施工合同》，内容为：由原告建设位于富源6号路东侧的签订佳鑫源机械有限公司厂房（钢结构部分），具体包括：招标图纸范围内青岛佳鑫源机械有限公司厂房钢结构工程部分，合同为固定总价398万元，施工中发生的单项设计变更，另行协商，按照工程进度进行付款，工程到达节点后，甲方应在十日内给与乙方合同规定的工程款。合同同时约定了其他权利义务。合同落款甲方处盖有青岛佳鑫源机械有限公司公章及工作人员签字，乙方处盖有山东兴华建设集团有限公司合同专用章及尹飞的签字。 2014年10月19日，原告与被告签订《的补充协议》，补充付款及结算方法：1、签订合同付房产一套，银沙滩路3号4栋2单元1701（157.88㎡、8500元/㎡），总价1341980元；2、钢结构梁柱进场并开始安装付房产一套，庐山路102号内37号楼一单元101室（132.92㎡、10500元/㎡），总价1395660元；3、钢结构工程完工3月内付房产一套，庐山路88栋-1,101房间（212.71㎡，不论单价），总价1800000元，超出工程款部分乙方在该房产过户后一个月以内以现金或银行转账方式退款给甲方，金额为555000元；4、工程达到节点后，甲方应在十日内给与乙方合同规定的工程款或办理抵房手续，如有延误导致停工误工等损失由甲方负担。房价的市场变动不影响合同的执行。甲方处盖有青岛佳鑫源机械有限公司公章，乙方处盖有山东兴华建设集团有限公司合同专用章及尹飞的签字。 2016年5月31日，山东兴华建设集团有限公司出具了青岛佳鑫源机械有限公司厂房增加钢结构报价单，新增钢结构造价共计33317.45元。2017年3月3日，山东兴华建设集团有限公司出具了青岛佳鑫源机械有限公司厂房新增防火门报价单，共计64169.28元，2017年4月13日双方协调后价格下调到6万元，盖有青岛佳鑫源机械有限公司公章。 被告名下位于黄岛区张戈庄社区土地一宗（地号1100102010044000）及地上附着物（茂山路29号厂房车间，也包括本案工程在内），因被告原因已被法院依法执行拍卖，拍卖成交金额35127000元，拍卖成交日期为2018年4月23日。 原告在诉讼中提出保全申请，申请冻结被告上述拍卖款1909360元，并以中国人民财产保险股份有限公司出具的保单提供担保，本院依法对上述款项进行了冻结。原告为此支出诉讼保全责任保险费5728.08元。

一、解除原告山东兴华建设集团有限公司与被告青岛佳鑫源机械有限公司签订的《青岛佳鑫源机械有限公司厂房钢结构工程施工合同》及补充协议； 二、被告青岛佳鑫源机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东兴华建设集团有限公司工程款1648900.45元； 三、原告山东兴华建设集团有限公司在上述工程款范围内对讼争建设工程享有建设工程价款优先受偿的权利； 四、驳回原告山东兴华建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21984元、诉讼保全担保保险费5728.08元，合计27712.08元，由原告山东兴华建设集团有限公司负担3712.08元、被告青岛佳鑫源机械有限公司负担24000元。财产保全费5000元，由被告青岛佳鑫源机械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　魏　来 人民陪审员　　罗仁友 人民陪审员　　刘晓燕

书　记　员　　陈安新