某某等与中建材信息技术股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终2710号

上诉人（原审被告，反诉原告）:甘肃大恒电子信息技术有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区南河北路956-962号高新大厦B座23层04室。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人:冯纪康，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）:中建材信息技术股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路186号二区9号楼-1至11层101内2层01室。

法定代表人：陈咏新，董事长。

委托诉讼代理人：张逸涵，北京市京师律师事务所律师。

原审被告：***，男，1973年10月15日出生，土族，甘肃大恒电子信息技术有限公司总经理，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人甘肃大恒电子信息技术有限公司(以下简称甘肃大恒公司)因与被上诉人中建材信息技术股份有限公司（以下简称中建材公司）、原审被告***合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人甘肃大恒公司之法定代表人***（兼为本案原审被告）、委托诉讼代理人冯纪康，被上诉人中建材公司之委托诉讼代理人张逸涵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

甘肃大恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中建材公司的全部诉讼请求并支持甘肃大恒公司的反诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：1、中建材公司在一审中当庭表示放弃对律师费的诉求，但一审判决忽视该事实，判决甘肃大恒公司承担仲裁期间的律师费，属于严重程序错误，认定事实错误。2、案涉项目于2017年12月1日甘肃农业大学已出具竣工完毕的验收报告，而华为公司的《情况说明》称2018年2月6日还在“履行合同”，中建材公司起诉状和提供的证据时间上明显冲突。3、中建材公司提供的华为公司《情况说明》这一证据存在重大作假情况。该证据没有落款时间、代表人签名，仅有华为公司盖章。甘肃大恒公司提出异议后，中建材公司当庭更换了该《情况说明》，落款出现高宝峰手写签名，中建材公司称签名是后补的。甘肃大恒公司提出鉴定申请，但被一审法院拒绝。2020年11月10日开庭时又出现了落款时间为2020年8月5日的《情况说明》。《情况说明》前后出现三个版本，一审法院视而不见，也未同意鉴定申请，不仅严重违反法定程序，也影响本案事实认定。4、双方签订的《华为产品购销合同》合法有效，中建材公司提供的《采购订单》一审认定有效，且两份合同中均单独列明“服务”及“服务金额”的条款，因此上述合同约定的设备交付与服务交付皆为独立的合同义务，并不能将服务交付作为设备交付的附随义务。将服务条款独立列明体现了提供服务在两份合同中的重要地位，亦是合同的主要义务之一。因此，依据上述合同的约定，中建材公司不仅应当履行交付实物设备的义务，还应当履行提供服务的义务，设备交付与提供服务不能混为一谈。中建材公司及华为公司没有任何人到达现场实施项目，一审法院认定中建材公司已提供服务没有任何事实和法律依据。5、华为公司出具的《情况说明》为无效证据，且并没有明确指明服务项目具体的交付对象，并且其内容描述的时间节点与中建材公司所称的交付时间互相矛盾，与甘肃农业大学项目实施日志、验收报告所记载的交付时间互相矛盾，不足采信，因此并不能据此证明中建材公司已向甘肃大恒公司完成服务交付的主要合同义务。6、在中建材公司尚未提供服务的情况下，其并未完全履行合同义务，甘肃大恒公司作为后履行义务的一方享有顺序履行抗辩权，一审法院要求甘肃大恒公司向中建材公司支付货款的判决缺乏事实与法律依据。7、《华为产品购销合同》中第9条以及《采购订单》中“其他责任说明”中（1）的内容均系中建材公司排除自己主要合同义务的格式条款，且均未以合理提示方式引起签约方甘肃大恒公司的高度注意，因此上述两条款均应被认定为无效。8、中建材公司未提供相关服务的行为已构成根本违约，应当对甘肃大恒公司由此产生的损失承担赔偿责任。9、一审法院判决***对甘肃大恒公司向中建材公司赔偿律师费损失58000元以及赔偿仲裁损失费40747元承担责任及连带清偿责任的判决超出了中建材公司一审的诉讼请求，违反了处分原则，额外加重了***的责任。

中建材公司辩称，一审判决正确，甘肃大恒公司所述无事实与法律依据，应维持原判。双方签署的购销合同中约定交付的标的物分为设备和服务两个部分，设备部分是31项，中建材公司已经按照合同约定2017年8月21日交付完毕了，服务共29项，应由原厂华为公司提供，中建材公司已于2017年7月12日按照合同第九条，向原厂下单即视为中建材公司已经完成了服务部分，交付了所有服务。根据合同约定，设备应在收到5日后完成验收，否则视为交付设备合格，根据合同第九条约定服务部分若出现问题，由中建材公司与原厂华为公司沟通解决。甘肃大恒公司至今在仲裁和诉讼前，从未对设备和服务提出异议，且涉案的工程项目也已经完工并验收合格。关于合同第九条的效力问题，中建材公司是华为公司的代理商，服务应当由厂家华为公司提供，双方对此都是知情的。本条约定如果出现问题中建材公司和华为公司沟通，没有剥夺甘肃大恒公司的任何权利。

***述称，同意甘肃大恒公司的上诉意见。

中建材公司向一审法院起诉请求：1.甘肃大恒公司支付货款800989.2元及违约金（以800989.2元为基数，自2017年11月21日起至实际付清之日止，按日0.1%计算，以177997.6元为上限）；2.***就甘肃大恒公司上述债务承担连带清偿责任；3.甘肃大恒公司、***赔偿仲裁程序及本案所支付律师费58000元；4.甘肃大恒公司、***赔偿仲裁费40747元；5.甘肃大恒公司、***承担本案诉讼费。

甘肃大恒公司向一审法院提出反诉请求：中建材公司支付违约金178534元并承担本案反诉费。

一审法院认定事实：2017年7月18日，（需方）甘肃大恒公司与（供方）中建材公司签订《购销合同》，主要约定：1.总则供需双方依据合同法及相关法律法规订立，供需双方基本信息详见附件一。2.合同总价款本合同项下总价款为889988元，本合同应计合同金额为892670元，其中2682元为需方使用折抵金额。3.本合同项下设备及服务明细详见附件二。4.付款方式4.1需方于本合同生效之日起3个日历日内支付供方合同全款的10%作为预付款，支付方式为电汇；需方于收到货物之日起90日内支付供方合同全款的90%，支付方式为电汇；4.3若合同项下付款以货到为前提且供方分批发货的，则需方应于收到每批货物后按约定时间向供方支付当批货物对应货款。5.发票：供方就合同金额开具增值税专用发票。6.质量标准和保修：按原厂标准执行。7.交付7.1.2交货时间：供方在合同生效且收到预付款后25个工作日内交货。7.7需方在收到货物当日进行签收，签收以本合同所列的清单为准。逾期未进行签收视为签收合格，供方交货义务已履行完毕。7.8如本合同项下货物由厂商直接发货给需方，则在厂商将本合同项下所有货物交付需方后，视为供方已经完成本合同约定的货物交付义务。8.设备验收：需方应在收到产品后5日内完成验收，如需方逾期未完成验收或未出具书面异议，则视为供方交付的产品合格。所有验收合格的产品，需方未经供方书面同意均不得退货。9.本合同项下的服务内容详见附件，由原厂提供。供方就本合同清单中服务向原厂下单采购并生效后，即视为供方已完成本合同项下对应的服务，如服务出现问题，供方负责与原厂协调沟通。10.违约责任10.1供需双方如逾期付款或逾期交货，应以逾期金额0.1%的比例逐日赔偿对方，并以总价款之20%为上限。附件一系合同基本信息。附件二系《合同设备清单信息》，供货内容包括60项，并注明了相应的原厂物料编号、产品型号、描述、数量、单价及金额。

2017年7月19日、7月20日，甘肃大恒公司分两笔向中建材公司支付合同预付款88998.8元。

2017年8月3日，中建材公司向甘肃大恒公司开具金额为889988元的北京增值税专用发票。

2017年8月3日、8月21日，华为技术有限公司（以下简称华为公司）分三批向《购销合同》约定的交货地点履行了交货义务，内容为《合同设备清单信息》中的31项。

另查一，2015年4月10日，保证人***向中建材公司出具《担保函》，载明：为确保甘肃大恒公司与中建材公司自2015年4月10日至2017年12月31日之间就产品或服务购销事宜所签订的全部协议（或合同）的履行，保证人自愿对债务人在上述时限内的全部付款义务（包括但不限于本金、违约责任、赔偿责任等）的履行向中建材公司承担连带保证责任。但保证人承担保证责任的最高金额为300万元整。保证人承担连带保证责任的保证期间为本协议约定的最高额保证期限终止之日（即2017年12月31日）起两年。本保函项下的保证方式为连带责任保证，无论何种原因，若出现本保函约定之情形时，中建材公司有权直接要求保证人履行连带代为赔偿的责任。保证人在本保函项下的债务均为见索即付，即只要中建材公司向保证人发出履行担保责任通知书，保证人承诺自收到之日起5个工作日内全部履行未偿债务或责任，并放弃一切抗辩。

另查二，中建材公司于2018年2月12日向中国国际经济贸易仲裁委员会就上述《购销合同》及《担保函》而产生的争议提出仲裁申请。2018年9月17日，中国国际经济贸易仲裁委员会出具【2018】中国贸仲京裁字第1112号裁决书，裁决如下：（一）甘肃大恒公司向中建材公司支付剩余货款800989.2元；（二）甘肃大恒公司向中建材公司支付迟延支付货款违约金177997.6元；（三）***就甘肃大恒公司上述货款及违约金的支付向中建材公司承担连带支付责任；（四）甘肃大恒公司、***向中建材公司支付因本案纠纷花费的律师费38000元；（五）驳回甘肃大恒公司的全部仲裁反请求；（六）本案本请求仲裁费40747元，全部由甘肃大恒公司、***承担，由于该笔费用已由中建材公司全额预缴并冲抵，因此甘肃大恒公司、***应向中建材公司支付40747元以补偿中建材公司代其垫付的仲裁费。本案反请求仲裁费11739元，全部由甘肃大恒公司承担，该笔费用已由甘肃大恒公司全额预缴并冲抵。上述甘肃大恒公司、***应向中建材公司支付的款项，应于本裁决作出之日起10日之内支付完毕。

后，甘肃大恒公司于2018年11月30日向兰州中院提出不予执行【2018】中国贸仲京裁字第1112号裁决书的申请，兰州中院于2019年1月10日作出（2018）甘01执异847号执行裁定书，裁定不予执行中国国际经济贸易仲裁委员会【2018】中国贸仲京裁字第1112号裁决，该院查明，甘肃农业大学网络中心负责人康立军对2018年2月6日签订的《华为企业业务高级服务交付报告》、《服务完工证明》签名的真实性表示认可，但称是华为公司员工找到自己称因公司内部汇报工作所用所以帮忙签名，并不是证明合同履行情况。该院认为，2018年2月6日签订的《华为企业业务高级服务交付报告》、《服务完工证明》在形式上并非是伪造的假材料，但这两份材料的取得方式为非正常渠道，且这两份材料并非真实的、客观的反映客观履行情况，其内容为虚假的，仲裁机构将这两份材料作为合同履行事实的主要证据采信实属不当，甘肃大恒公司的申请有事实及法律依据，予以支持。

另查三，2019年3月18日，甲方中建材公司与乙方北京市京师律师事务所签订《委托代理协议》，甲方委托乙方指派的律师作为本案的代理人。2020年7月31日，中建材公司支付了2万元律师费。

庭审中，中建材公司提交其与华为公司签订的网上订单信息交互协议、采购订单及付款凭证，证明因中建材公司与甘肃大恒公司先行洽谈，为其设计项目方案，于2017年7月12日向华为公司下订单，华为公司先行备货，采购订单中的产品族即表明产品系设备还是服务，已经交付的31项系设备，其余的29项系服务于向华为公司下订单时即视为已经履行完毕，并且上述服务就是为了保证设备的正常使用，案涉项目已经竣工验收，故中建材公司《购销合同》项下的义务已经全部履行完毕。甘肃大恒公司则提交《购销合同》未履行部分清单，认为《购销合同》附件二设备清单信息有七个类别的内容，并非简单的“货物和服务”，并不是“服务伴随货物”而“履行了”，这是模糊概念，其已经于2017年8月3日、8月21日分三批收到了华为公司交付的《购销合同》附件二设备清单编号1-12、24-27、29、33、42-47、52-58共计31项内容，其中包括设备、服务、说明书等，中建材公司未交付29项内容包括华为公司原厂工程师现场技术支持、实施方案的编写、撰写及数据迁移、三年原厂免费保修、中建材公司现场工程师，价值共计201746.77元。庭审中，中建材公司与甘肃大恒公司均确认案涉项目已经验收完毕，但甘肃大恒公司认为中建材公司并未提供相应服务，很多都系其自己组装完成。

诉讼中，法院于2020年11月5日致函华为公司，就中建材公司与华为公司的交易模式及本案《购销合同》项下标的物交付情况进行调查。

同日，华为公司出具《情况说明》，内容为：中建材公司系华为公司的授权总经销商，双方的一般交易模式为：在双方签署的框架协议基础上，中建材公司针对需要采购的产品通过华为eChannel平台系统下单，我司经审查同意接收该订单，并在华为eChannel平台系统生成订单（PO），上述行为视为双方就具体项目（PO）合同关系成立而无需对该订单（PO）进行签字或盖章，订单的打印件与原件效力一致。我司确认订单（PO）后，根据产品类型、特征、以及中建材公司的指令，将相关货物发送给中建材公司，或者由我司直发给最终用户。关于中建材公司于2017年7月12日向我司发出采购订单（买方订单号4500041826、供方订单号：1Y07301707000F，以下简称采购订单），其中涉及的设备、服务与中建材公司签署的《购销合同》附件二所列明的设备及服务相一致。在《购销合同》附件二清单中，设备包括第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、24、25、26、27、29、33、42、43、44、45、46、47、52、53、54、55、56、57、58，共31项，服务包括第13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、28、30、31、32、34、35、36、37、38、39、40、41、48、49、50、51、59、60，共29项。中建材公司向我司发出的采购订单中包括了以上设备及服务，我司陆续于2017年8月3日、2017年8月21日交付完毕设备部分，服务部分我司也已于2018年2月6日前全部提供。中建材公司于2017年7月11日向我司结清了上述《购销合同》所涉款项。

经质证，双方对《情况说明》的真实性均无异议，中建材公司认为《情况说明》证明中建材公司已经向甘肃大恒公司交付了《购销合同》项下全部设备及服务，甘肃大恒公司则认为华为公司仅供货31项，没有其余29项，另外华为公司的《情况说明》中并没有明确向谁交付，故与其无关。

一审法院认为，中建材公司与甘肃大恒公司签署的《购销合同》及***出具的《担保函》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，应属合法有效。双方当事人均应严格履行各自的合同义务。本案争议焦点为甘肃大恒公司是否应当支付剩余货款、相应违约金、负担仲裁阶段及诉讼阶段的律师费、负担仲裁费，***是否应当承担连带清偿责任。现围绕争议焦点法院对相关问题分述如下。

关于甘肃大恒公司是否应当支付剩余货款。中建材公司认为针对《购销合同》附件二的合同设备清单，甘肃大恒公司已经于2017年8月21日签收完毕全部31项设备，29项服务根据《购销合同》的约定，自中建材公司2017年7月12日向华为公司下订单时即视为履行完毕，故中建材公司已经于2017年8月21日履行完毕《购销合同》项下全部的设备及服务交付义务，甘肃大恒公司应于2017年11月21日支付相应货款。甘肃大恒公司则认为，中建材公司仅履行了《购销合同》项下设备清单中的31项内容，且已履行部分并非全部为设备，其余29项金额共计201746.7元的合同内容并未履行，付款条件尚未成就，且中建材公司已经构成违约，应当向甘肃大恒公司支付违约金。法院认为，《购销合同》附件二《合同设备清单信息》明确了合同设备及服务详细信息，同时《购销合同》对交货地点、交货时间亦进行了约定，第7.8条约定：如本合同项下货物由厂商直接发货给需方，则在厂商将本合同项下所有货物交付需方后，视为供方已经完成本合同约定的货物交付义务。第9条约定：本合同项下的服务内容详见附件，由原厂提供。供方就本合同清单中服务向原厂下单采购并生效后，即视为供方已完成本合同项下对应的服务，如服务出现问题，供方负责与原厂协调沟通。据此，《购销合同》对其项下的交付内容明确区分为设备货物及服务两项且分别约定各自交付方式，另外，综合《购销合同》第7条关于货物交付时间、地点及检验方式的约定可以看出《购销合同》项下所定义的货物并不包括甘肃大恒公司所主张的服务，故《购销合同》第4条约定的需方于收到货物之日起90日内支付剩余的90%合同全款中的货物亦不应包括甘肃大恒公司所主张的服务在内。现华为公司出具《情况说明》显示中建材公司已经于2017年7月12日针对《购销合同》附件二《合同设备清单信息》向其发出采购订单，且《购销合同》项下的31项设备由华为公司分三批交付完毕，应视为中建材公司已经履行了《购销合同》项下的全部供货货物，甘肃大恒公司应于收到货物之日起90日内即2017年11月21日之前支付剩余的90%货款。甘肃大恒公司至今未付上述货款的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。故对于中建材公司要求甘肃大恒公司支付剩余货款及合理部分的违约金，法院予以支持，对于违约金的计算标准，法院予以调整。对于甘肃大恒公司称《购销合同》项下标的物并非简单区分为设备和服务，虽案涉项目已经验收完毕，其仅收到设备清单中的31项内容，至今未收到其余的29项内容，因其未提供充足有效证据予以证明，对其该辩称事项，法院不予采信。甘肃大恒公司要求中建材公司支付违约金的反诉请求，无事实及法律依据，法院不予支持。

关于中建材公司主张的律师费及仲裁费损失一节。双方在《购销合同》中明确约定败诉方除应承担仲裁费用外，还应承担另一方为实现债权所发生的包括且不限于律师费、交通费、住宿费、公证费等一切费用。虽仲裁裁决并未被执行，但因甘肃大恒公司违约，中建材公司提起仲裁而支出的仲裁费用、律师费均属于为实现债权而发生的费用，故对于中建材公司要求甘肃大恒公司赔偿律师费损失58000元及仲裁费损失40747元的诉讼请求，法院予以支持。

***已出具《担保函》承诺就中建材公司与甘肃大恒公司的上述债务承担连带责任保证，故中建材公司要求***对甘肃大恒公司涉案债务承担连带清偿责任，法院予以支持。

当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响法院依据查明的事实依法进行裁判，法院不予一一评述。

综上，一审法院依据原《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，原《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、甘肃大恒电子信息技术有限公司于判决生效后十日内向中建材信息技术股份有限公司支付货款800989.2元及违约金（以800989.2元为基数，自2017年11月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算，违约金总额以177997.6元为最高限额）；二、甘肃大恒电子信息技术有限公司于判决生效后十日内赔偿中建材信息技术股份有限公司律师费损失58000元；三、甘肃大恒电子信息技术有限公司于判决生效后十日内赔偿中建材信息技术股份有限公司仲裁费损失40747元；四、***对上述第一、二、三项确定的甘肃大恒电子信息技术有限公司的债务承担连带清偿责任；五、***在承担清偿责任后，有权在其承担责任的范围内向甘肃大恒电子信息技术有限公司追偿；六、驳回中建材信息技术股份有限公司其他诉讼请求；七、驳回甘肃大恒电子信息技术有限公司的全部反诉请求。如果甘肃大恒电子信息技术有限公司、***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。甘肃大恒公司提交以下证据：证据一、（2018）最高法民申5409号民事裁定书及（2020）最高法民申6402号民事裁定书，证明法院应依职权审查合同效力，案涉合同第9条为无效格式条款；证据二、双方已履行14个项目合同汇总表，证明自2012年起，双方已履行14个采购合同，总计金额约600万元，双方已形成交易习惯，甘肃大恒公司从未拖欠过合同款项；证据三、双方3个已履行项目（均含设备和服务）中的服务完成情况、付款情况等明细表，证明甘肃大恒公司以往是按照合同在设备到位且服务完成后才向中建材公司支付合同全款的绝大部分，本案中中建材公司未交付任何服务，不满足付款条件，甘肃大恒公司不违约，中建材公司属根本违约，应承担违约责任赔偿损失；证据四、购销合同（供方合同编号CYSO20150402074）；证据五、供方合同编号FW20150424_GSDH安装及售后服务合同、付款凭证、验收材料；证据六、供方合同编号CYSO20150405393购销合同；证据七、供方合同编号FW20150405393华为产品服务合同、付款凭证、验收材料；证据八、供方合同编号CYSO20150406388购销合同；证据九、供方合同编号FW20150406388华为产品服务合同、付款凭证、验收材料；证据十、甘肃大恒公司作为供方的3份销售合同；上述证据四至证据十共同证明合同约定、双方交易习惯及行业惯例均是设备到位且服务完成后支付合同全款的绝大部分，此前设备和服务合同均分开，从未有类似案涉合同第9条的不合理约定，在历次交易中“货物”均是对设备和服务的统称，应依据合同第4.1条判断尾款的支付条件是否成就，甘肃大恒公司不存在违约；证据十一、甘肃农业大学数字化校园建设政府采购项目工程质量进度日志表；证据十二、甘肃农业大学数字化校园建设政府采购项目竣工验收报告；上述证据十一及证据十二共同证明甘肃大恒公司从中建材公司采购的本应由华为公司提供的原厂服务，由于华为不提供任何服务，全部服务都是由甘肃大恒公司交付完成，2017年12月1日项目已竣工验收完成，中建材公司提交的《服务完工证明》、《企业高级服务交付报告》、《情况说明》记载的“服务交付周期2017.10.25-2018.2.6”均为虚假；证据十三、华为产品安装服务报告，证明华为公司服务交付后会形成该报告，并由甘肃大恒公司代表和华为工程师签字，中建材公司骗取甘农大在《高级服务交付报告》上签字；证据十四、甘肃农业大学数字化校园建设政府采购项目服务说明；证据十五、设备服务说明；证据十六、华为公司交付服务过程工作记录痕迹的往来邮件、工作日报等；上述证据十四至证据十六共同证明中建材公司未向甘肃大恒公司交付任何工作成果文档，未交付任何服务，不满足付款条件，甘肃大恒公司不存在违约。甘肃大恒公司并申请对中建材公司提供的三个版本的《情况说明》中，对华为技术有限公司印章和高宝峰签名真伪进行鉴定。甘肃大恒公司另向法院申请追加华为技术有限公司为本案第三人。

中建材公司的质证意见是：对证据一的关联性不认可；对证据二至证据十的关联性不认可，每个项目之间存在不一致，双方对项目要求不一样，所签署的合同也不一样，不能用之前的合同对本案合同进行约定；对证据十一的真实性无法核实，证明目的不认可，即使日志真实，其内容也载明了涉及大量的华为服务，证明中建材公司已经提供了相关的合同标的物，不能证明项目是甘肃大恒公司自行完成的；对证据十二的真实性无法核实，证明目的不认可；对证据十三的真实性无法核实，关联性不认可；对证据十四至证据十六的真实性无法核实，关联性不认可。

本院经审查认为，甘肃大恒公司提交的上述证据不能证明其上诉请求，本院不予采纳。甘肃大恒公司的鉴定申请属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定的情形，本院不予准许。甘肃大恒公司申请追加华为技术有限公司为本案第三人，依据不足，本院亦不予准许。

中建材公司、***在二审中未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，中建材公司与甘肃大恒公司签订的《购销合同》及***出具的《担保函》系当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，应属合法有效。现甘肃大恒公司主张，《购销合同》中第9条属于无效的格式条款，根据规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，从本案现有证据看，不能证明《购销合同》第9条属于格式条款，甘肃大恒公司在本案二审期间提供的证据反而说明双方在此前的交易过程中未使用过上述条款，双方在本案《购销合同》中约定第9条内容系当事人的真实意思表示，且《购销合同》第9条约定并不存在法定的无效情形，故甘肃大恒公司主张《购销合同》中第9条属于无效格式条款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

根据《购销合同》第7.8条约定：如本合同项下货物由厂商直接发货给需方，则在厂商将本合同项下所有货物交付需方后，视为供方已经完成本合同约定的货物交付义务。第9条约定：本合同项下的服务内容详见附件，由原厂提供。供方就本合同清单中服务向原厂下单采购并生效后，即视为供方已完成本合同项下对应的服务，如服务出现问题，供方负责与原厂协调沟通。可见，《购销合同》对其项下的交付内容明确区分为设备货物及服务两项且分别约定各自交付方式，《购销合同》项下所定义的货物并不包括甘肃大恒公司所主张的服务，故《购销合同》第4条约定的需方于收到货物之日起90日内支付合同全款的90%，该条约定中的货物亦不应包括甘肃大恒公司所主张的服务。且根据《购销合同》第9条约定，双方在交易过程中明确知道服务系向华为公司下单采购，如服务出现问题，中建材公司的义务是与华为公司协调沟通，现案涉项目已经验收完毕，华为技术有限公司在向一审法院的回函中也明确已完成设备部分及服务部分，而甘肃大恒公司主张中建材公司未完成《购销合同》中的29项服务，上述29项服务系由甘肃大恒公司完成，这与《购销合同》中约定的权利义务内容不符，甘肃大恒公司的上述主张亦缺乏充分有效证据证明，故一审法院判令甘肃大恒公司向中建材公司支付货款800989.2元及违约金并无不当，本院予以确认，对甘肃大恒公司不同意支付货款800989.2元及违约金的上诉请求，本院不予支持。甘肃大恒公司要求中建材公司支付违约金，但提供的证据不能证明中建材公司存在违约行为，对该项上诉请求，本院不予支持。

《购销合同》中明确约定，败诉方除应承担仲裁费用外，还应承担另一方为实现债权所发生的包括且不限于律师费、交通费、住宿费、公证费等一切费用。因甘肃大恒公司违约，中建材公司提起仲裁而支出的仲裁费用、律师费均属于为实现债权发生的费用，故甘肃大恒公司应赔偿中建材公司律师费损失58000元及仲裁费损失40747元。***已出具《担保函》，承诺就中建材公司与甘肃大恒公司的上述债务承担连带保证责任，故***应对甘肃大恒公司涉案债务承担连带清偿责任。

经审查，一审程序并无不当，甘肃大恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14500元，由甘肃大恒电子信息技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国庆

审 判 员　何　锐

审 判 员　赵懿荣

二〇二一年五月二十八日

法官助理　张馨艺

书 记 员　朱雅倩