某某、青岛太行园林建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终99号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年7月30日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

上诉人（原审被告）：青岛太行园林建设有限公司，住所地青岛市黄岛区太行山路**。统一社会信用代码：91370211163655909G。

法定代表人：苗在善，董事长。

委托诉讼代理人：徐锋茂，山东新岛律师事务所律师。

上诉人***与上诉人青岛太行园林建设有限公司（以下简称太行园林公司）因劳动争议一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初12888号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，上诉人太行园林公司的委托诉讼代理人徐锋茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判太行园林公司支付***自入职超过一个月不签合同的二倍工资14400元、2017年-2020年带薪年休假工资19861.8元、2020年3月至2020年12月无故克扣的工资差额11073.69元、2018-2020年高温补贴1680元、不续签合同的经济补偿金25200元、不提前一月通知不续签合同的代通知金7200元、2018年-2020年加班费159326.4元；2.本案全部诉讼费用由太行园林公司负担。事实和理由：***于2017年10月25日入职太行园林公司工作，从事董事长办公室主任岗位，直到2018年1月份才签订劳动合同。2020年3月，太行园林公司以“公司有人对***有意见”为由，随意口头免掉***的职务，安排到市场部并无故减少每月工资1200元。太行园林公司安排***自入职开始，在工作日、双休日、法定节假日加班，但未支付加班费也未安排补休。2020年12月23日，太行园林公司口头通知***合同将于2020年12月31日到期，到期不再续签合同。太行园林公司单方终止劳动关系并不支付克扣的工资、加班费、带薪年假工资、高温补贴、经济补偿金等行为违法，应属无效行为。一审作出的判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定事实不清。1、关于二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。***是2021年才知道权利被侵害，一审法院认定***应当在领取未签合同的当月工资就知道单位是否违法，没有依据。***是2021年咨询相关律师才知道合法权利被侵害，没有超出一年的时效，故提出上诉。2、关于带薪年休假及防暑降温费问题。***自2017年10月入职，一审法院仅支持2019年带薪年休假工资，***在仲裁及一审均提出由太行园林公司提供工资条进行确认，太行园林公司以各种理由拒绝提供，***怀疑太行园林公司涉嫌偷税漏税，因此应承担举证不能的责任，2018年、2020年的带薪年休假工资应支付给***。防暑降温费同样没有支付2018年度的。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院计算加班费、带薪年休假、经济补偿金的基数为6901.93元，认定数额错误，应为克扣工资前12个月的月平均工资。根据税务局出具的个人纳税记录，***纳税基数为7200元，应以月工资7200元作为计算各种补偿金的基数，一审法院适用法律错误，赔偿数额减少。2、关于加班费问题。一审法院只认可2019年11月至2020年12月31日的考勤是错误的。***在仲裁及一审庭审明确提出，由太行园林公司提供考勤表，太行园林公司均以考勤机坏了为由拒不提供，***怀疑太行园林公司涉嫌毁坏证据，因此太行园林公司应承担举证不能的责任。***有与太行园林公司法定代表人的、与太行园林公司行政总监的录音证明，***每月上班时间都在250小时左右，且有微信聊天记录、打车记录证明，有完整的证据链，故加班费问题一审认定错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，并改判支持***的各项诉讼请求。

太行园林公司辩称，一、***关于未签订劳动合同的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效，一审不予支持并无不当。二、太行园林公司根据自身园林绿化企业性质，每年都是正月初一至正月十五休假，该超出春节假期的时间即为安排***带薪年休假的时间。***主张带薪年休假工资，没有事实依据。三、***主张克扣工资没有事实依据。双方劳动合同约定***月工资标准为2800元，太行园林公司每月实际支付***的工资数额均高于双方合同约定的工资标准，因此不存在克扣***工资的事实。四、***在职期间在办公室工作，不属于高温作业人员，不应支付防暑降温费。五、太行园林公司在与***终止劳动合同之后，已经支付太行园林公司经济补偿金，太行园林公司再主张经济补偿金没有合法依据。六、***主张代通知金没有法律依据。七、***入职时已接受并约定为不定时工作制，***主张加班费没有事实依据。

太行园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：太行园林公司作为用人单位，在劳动合同约定范围内调整***的工作岗位，在不低于约定工资标准的条件下调整岗位工作，属于用人单位的企业经营自主权，不属于无故克扣工资。一审认定太行园林公司未足额支付***带薪年休假工资和加班费，属认定事实错误。太行园林公司根据***离职前12个月的月平均工资已经足额支付***经济补偿金18246.51元，一审以***月工资6901.9元计算经济补偿金数额，没有事实依据。综上，一审判决认定事实错误，请求依法改判。

***的答辩意见与其上诉状请求及理由基本一致。

***向一审法院提出诉讼请求：1.太行园林公司向***支付自入职超过一个月不签合同的二倍工资14400元；2.太行园林公司向***支付2017年-2020年带薪年休假工资19861.8元；3.太行园林公司向***支付2020年3月至2020年12月无故克扣的工资差额11073.69元；4.太行园林公司向***支付2018-2020年高温补贴1680元；5.太行园林公司向***支付不续签合同的经济补偿金25200元；6.太行园林公司向***支付不提前一个月通知不续签合同的代通知金7200元；7.太行园林公司向***支付2018年-2020年加班费159326.4元；8.本案全部诉讼费用由太行园林公司承担。

太行园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.不支付***工资差额、防暑降温费、带薪年休假工资、加班费以及经济补偿差额（共计53235.36元）；2.本案全部诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：1、2021年2月2日，***向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决太行园林公司支付***：2017年11月至2017年12月二倍工资13408.66元；2020年3月至2020年12月无故克扣工资11073.02元；2017年至2020年带薪年休假工资19626.66元；2018年至2020年高温补贴1680元；不续签劳动合同经济补偿金23465.16元；代通知金6704.33元；2019年至2020年加班费73977.6元。在该案庭审中，***不再主张2020年2月加班费。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月14日作出青黄劳人仲案字〔2021〕第1080号裁决书，裁决：一、太行园林公司自裁决生效之日起十日内支付***2020年3月至2020年11月工资差额11070.69元、2019年至2020年防暑降温费1120元、2019年带薪年休假工资5406.9元、2019年1月至2020年12月加班费30074.37元、经济补偿差额5563.4元；二、驳回***的其他仲裁请求。***对该仲裁裁决不服起诉至一审法院，即为本案；太行园林公司对该仲裁裁决不服起诉至一审法院，即为（2021）鲁0211民初13087号案。

2、***于2017年10月25日到太行园林公司工作，2018年1月1日双方签订劳动合同一份，约定：劳动期限为固定期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止；从事经营施工岗位（工种）工作，工作地点为根据公司项目情况进行调配、需服从公司安排；本合同履行期间甲方根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，也可以变更乙方的岗位（工种）工作；甲方安排乙方执行不定时工作制：在保证完成甲方工作任务的前提下，工作和休息休假由甲乙双方协商安排；按本合同约定乙方的工作岗位（工种），甲方支付乙方的工资标准为2800元/月。绩效（工资）奖金根据乙方实际劳动贡献确定。乙方在试用期的工资标准为2000元/月，甲方于每月28日前以货币形式支付乙方工资；双方约定的其他事项：根据甲方的工作情况集中休假（具体依据甲方综合管理规定）。2020年12月31日，太行园林公司因劳动合同到期与***终止劳动合同。

另查明，太行园林公司于2021年1月12日支付***经济补偿18246.51元。

3、***提交与太行园林公司法定代表人苗在善的谈话录音，在录音中***说：“……因为当初的时候今年年初你答应过我工资是不会降我的，你答应过我，这个工资还降了。”苗在善说：“降定了得降，这个东西你不干主任了，你那么你蹲着耍也能拿领导工资？”太行园林公司对该证据的真实性无异议。***提交青岛农村商业银行股份有限公司余额明细查询，证明2020年3月至2020年12月太行园林公司克扣工资的事实。太行园林公司对该证据真实性无异议，但认为非克扣工资系因工作岗位调整导致的工资合理调整。***在仲裁中未主张2020年2月份的克扣工资。

4、***提交的青岛职工社会保险参保证明显示其养老保险累计缴费月数为185个月。

5、***提交钉钉企业组织认证申请公函、钉钉考勤记录一份、太行园林公司出勤表一份及谈话录音、微信聊天记录，证明存在加班的事实，太行园林公司应支付加班费。太行园林公司提交2020年9月26日至2020年12月31日考勤记录一份，证明公司仅使用刷脸考勤，钉钉考勤仅试用一段时间，并非正式考勤方式。

一审法院认为，本案争议的焦点为：***的各项诉求是否应予支持。综合本案案情及相关法律规定，一审法院作如下分析判定：

焦点问题一：关于二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。此外，用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放，劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订书面劳动合同的二倍工资。本案中，***于2021年2月申请劳动仲裁，其请求2017年11月至12月期间的二倍工资，已超过申请仲裁时效期间，故一审法院对该项诉求不予支持。

焦点问题二：关于克扣工资问题。***提交的与法定代表人苗在善的谈话录音证明存在降薪的事实，结合***提交的工资发放明细，可以认定太行园林公司自2020年3月至2020年11月期间降低了***的工资，但2020年12月份的工资较之前未降低，太行园林公司虽称系岗位调整而导致的工资合理调整，但未提交证据证明其降低工资的合理性和合法性，也未提交其他有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其抗辩不予采信。故太行园林公司应支付***2020年3月至11月份的工资差额11070.19元。对***诉求的过高部分，一审法院不予支持。

焦点问题三：关于带薪年休假及防暑降温费问题。带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。结合***的参保证明，其2019年应享受带薪年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。太行园林公司未提交证据证明2019年度安排***休假，故应支付***2019年度带薪年休假工资6346.6元（6901.93元÷21.75×10天×200%）。对***主张过高部分，一审法院不予支持。

根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（青人社发[2020]3号）第三条的相关规定，对于因疫情未及时返工的职工，企业可以优先考虑安排职工年休假。结合考勤记录，***2020年2月3日至2020年2月18日期间并未工作，应视为其2020年度已享受应休的10天年假，***主张2020年度带薪年休假工资，于法无据，一审法院不予支持。

防暑降温费。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条规定，从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。本案中，太行园林公司未提交证据证明其向***发放2019年度、2020年度防暑降温费，因***从事非高温作业，故太行园林公司应支付***防暑降温费1120元（140元/月×4个月×2年）。对***主张的过高部分，一审法院不予支持。

焦点问题四：关于经济补偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：……（一）劳动合同期满的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，***与太行园林公司于2017年10月25日建立劳动关系，于2020年12月31日到期终止，故应计算3.5个月，太行园林公司应支付***经济补偿金24156.76元。另查明，太行园林公司已于2021年1月12日支付***经济补偿金18246.51元，扣除该款项后，还应向***支付经济补偿金差额5910.25元。对***主张过高部分，一审法院不予支持。

焦点问题五：关于加班费问题。太行园林公司虽主张劳动合同约定实行不定时工作制，但其未提交证据证明已经相关部门批准，一审法院对此不予认可，应视为双方实行标准工时工作制。对于2019年11月至2020年3月期间的钉钉考勤记录，双方均无异议，一审法院予以确认。太行园林公司提交的2020年9月至2020年12月期间的考勤记录与***提交的钉钉考勤记录基本吻合，一审法院予以确认。对于***提交的2020年4月至2020年12月的钉钉考勤记录，该考勤记录显示了打卡的时间、地、地点在此期间***正常上班，太行园林公司也认可曾经使用过钉钉进行考勤，该考勤记录虽只有***一人，但与之前的钉钉考勤记录一致，不影响对加班事实的认定。太行园林公司虽对加班的事实不认可，但未提交充分、有效的证据予以反驳，一审法院对其抗辩不予采纳。结合双方陈述及相关考勤记录，经核算2019年11月15日至2020年12月31日期间，***工作日延时加班118.65小时、休息日加班346.26小时，法定节假日加班9.33小时。太行园林公司应支付***工作日延时加班费7060.27元，休息日加班费27472.27元，法定节假日加班费1110.36元，以上共计35642.9元。对于***主张的其他诉求，一审法院不予支持。

焦点问题六：关于代通知金问题。因涉案劳动合同系到期终止，***诉求支付代通知金，不符合法律规定的情形，于法无据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条、《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（青人社发[2020]3号）第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、青岛太行园林建设有限公司于判决生效后十日内支付***工资差额11070.19元；二、青岛太行园林建设有限公司于判决生效后十日内支付原告***防暑降温费1120元；三、青岛太行园林建设有限公司于判决生效后十日内支付***带薪年休假工资6346.6元；四、青岛太行园林建设有限公司于判决生效后十日内支付***经济补偿差额5910.25元；五、青岛太行园林建设有限公司于判决生效后十日内支付***加班费35642.9元；六、驳回***的其他诉讼请求；七、驳回青岛太行园林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，(2021)鲁0211民初13087号案件受理费减半收取5元，以上共计10元，均由青岛太行园林建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.太行园林公司是否拖欠***2020年3月至2020年12月期间的工资差额；2.***主张的加班费应如何认定；3.太行园林公司应否支付***未签订劳动合同的二倍工资差额；4.***主张的未休年休假工资及防暑降温费应如何认定；5.太行园林公司是否已足额支付***经济补偿金；6.太行园林公司应否支付***不续签劳动合同的代通知金。

关于第一个焦点问题。本院认为，太行园林公司基于自身经营管理需要调整***的工作岗位，不违反法律规定，但太行园林公司未举证证明其降低***劳动报酬的合法性及合理性，在***正常提供劳动、正常履职的情况下，一审判令太行园林公司支付***相应的工资差额，并无不当，本院予以确认。太行园林公司主张其在不低于约定工资标准的条件下调整***工作，不属于无故克扣工资，依据不足，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。本院认为，太行园林公司主张双方劳动合同约定实行不定时工作制，向***发放的工资中包含正常工作时间之外的报酬，***不予认可，且太行园林公司未举证证明其实行不定时工作制已经相关劳动行政部门审批，故本院对太行园林公司实行不定时工作制的主张不予采纳。***提交的2019年11月至2020年12月期间的钉钉考勤记录、***与太行园林公司法定代表人及工作人员的对话录音等证据可以证明***存在加班事实，一审判令太行园林公司支付***相应的加班费，并无不妥，本院予以确认。***主张加班费过高部分，依据不足，本院不予支持。太行园林公司主张不应支付***加班费，但未提交充分有效的证据推翻***提交的证据的证明效力，本院不予支持。

关于第三个焦点问题。本院认为，***于2017年10月25日入职太行园林公司，太行园林公司在2018年1月1日之前未依法与***签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，***应当于2019年1月1日之前申请仲裁主张未签订劳动合同的二倍工资差额，***于2021年2月申请仲裁主张二倍工资差额，已经超过法律规定的一年仲裁时效期间，本院对***关于入职超过一个月未签订劳动合同的二倍工资差额的主张不予支持。

关于第四个焦点问题。本院认为，太行园林公司提交的考勤记录可以证明其已安排***享受2020年度带薪年休假，但其未举证证明已安排***享受2019年度带薪年休假，且太行园林公司认可未支付***2019年、2020年的防暑降温费，故一审判令太行园林公司支付***相应的未休年休假工资及防暑降温费并无不当，本院予以确认。双方均认可太行园林公司通过银行转账方式为***支付工资，***提交的纳税证明系***作为纳税人缴纳个人所得税的凭证，该纳税证明不足以证明其月平均工资为7200元，***以月均工资7200元为标准主张各项待遇，依据不足，本院不予支持。***未休年休假工资及防暑降温费主张过高部分，本院不予支持。

关于第五个焦点问题。本院认为，双方因劳动合同期满未续签劳动合同而终止劳动关系，太行园林公司虽然已支付***部分经济补偿金，但未达到劳动合同法规定的经济补偿金数额，一审在扣除太行园林公司已支付的经济补偿金后判令太行园林公司支付***经济补偿金差额，正确。太行园林公司主张不应支付***经济补偿金差额，依据不足，本院不予支持。

关于第六个焦点问题。本院认为，双方之间的劳动关系因劳动合同期满而终止，不符合支付***代通知金的法定条件，且太行园林公司已支付***部分经济补偿金，本院亦判令太行园林公司支付***按照法律规定计算的经济补偿金差额部分，***主张代通知金，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、上诉人太行园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***、上诉人青岛太行园林建设有限公司均担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈明明

审判员　　齐　新

审判员　　甘玉军

二〇二二年一月十四日

书记员　　贾　立

书记员　　于国英