某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省瑞安市人民法院

民事判决书

（2021）浙0381民初13212号

原告：***，男，1973年5月4日出生），汉族，住瑞安市。

委托诉讼代理人：许林松，北京京师（温州）律师事务所律师。

被告：***，男，1978年8月19日出生），汉族，住平阳县。

委托诉讼代理人：黄云青，平阳县瓯南法律服务所法律工作者。

第三人：永嘉县旺锦建设有限公司（统一社会信用代码：91330324662850725X），住所地永嘉县南城街道下塘工业区。

法定代表人：周丽琼，执行董事。

委托诉讼代理人：叶信益，浙江六和（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈小乐，浙江六和（温州）律师事务所律师。

原告***与被告***、第三人永嘉县旺锦建设有限公司（以下简称旺锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许林松、被告***及其委托诉讼代理人黄云青、第三人旺锦公司的委托诉讼代理人陈小乐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请判决被告***和第三人永嘉县旺锦建设有限公司共同向原告***履行给付工程款163332元及赔偿逾期付款的利息损失（以163332元为基数，从2020年1月15日起计算至实际履行之日止，以年利率3.85％计算）。事实与理由：永嘉县中森建设有限公司于2018年5月9日变更为旺锦公司。2017年3月，被告***借用（挂靠）旺锦公司的名义投得案涉工程。同年3月18日，被告***以旺锦公司的名义与案外人瑞安市第三人民医院（以下简称第三人民医院）签订一份《建设工程施工承包合同》，签约合同价为329.543万元，其他内容详见合同。2017年3月31日，原告经案外人梁奕利的接头和代理，被告***将案涉建设工程以27万元价格转让金给原告承作；同时梁奕利以原告代理人名义与被告***订立一份《工程项目管理内部承包责任合同》，该合同第三条规定：“工程款应全部汇入旺锦公司，由旺锦公司向建设单位开具正式发票，但原告应向被告***支付税费6％、管理费3％，共9％。乙方必须保证提供该工程5％的材料发票（增值税专用发票）、20％的工资册给甲方。材料款需汇入供应商基本户。外经证开出征收税金由乙方自行承担。如在合同规定工期内完工，退还管理费1％。……”2017年3月28日，原告进场施工，由于第三人民医院对原施工图纸进行变更、工程量增加等，该工程于2018年2月9日完工。2020年1月13日，第三人民医院组织相关单位对案涉工程进行验收，验收结论：该工程质量为合格并交付使用。2020年1月6日，第三人民医院委托浙江鼎力工程管理有限公司对案涉工程进行审核，审核结果造价为337.8805万元，具体内容详见《工程结算书》。为此，第三人民医院将全部工程款337.8805万元分别汇付给旺锦公司。但是，原告作为实际施工人，由于第三人民医院对原施工图纸变更、工程量增加的原因，虽然工期后延，旺锦公司和被告***均没有向第三人民医院承担工期违约责任和赔偿责任。关于工程款结算的问题：第三人民医院将工程款337.8805万元全部支付给旺锦公司，而旺锦公司和被告***没有将工程款直接支付给原告。但是，在上次调解对账中，被告***陈述自己支付2945169元工程款给案外人梁奕利，原告承认有收到梁奕利的工程款2945169元。具体结算：总工程款3378805元-2945169元=433636元-8％税和管理费=163332元，即被告***和旺锦公司共同应向原告支付163332元工程款。关于利息损失赔偿的问题：原告要求被告***、旺锦公司赔偿逾期付款的利息损失符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释”）第26条、第27条规定。综上所述，依据最高人民法院建工司法解释（一）第一条、第四十三条规定，本案当事人之间发生的合同关系均属于无效。原告作为实际施工人，被告***、旺锦公司应向原告支付工程价款163332元，恳请贵院判决支持原告的上述诉讼请求。

被告***答辩称，1．被告跟原告没有直接关系，瑞安三医发包给第三人，第三人发包给被告，被告转包给案外人梁奕利，此后梁奕利以27万元转让给原告施工，原告自己之前也写了一个诉状予以承认上述事实。原告主张与梁奕利存在代理关系与事实不符。2．案涉工程约定工期为150天，审核报告里提到工期延误17天，故原告没有在规定工期内完工，现在要求退还管理费不符合约定。3．原告主张的款项已由被告及第三人已经通过梁奕利足额给付，原告跟梁奕利出具的款项结清证明证实自己在做涉案工程的尾款已经结清。审核造价减去原告和梁奕利已经领走的2945169元，3％的管理费，6％的税费还有外经管理费，算上人员备案49000多元，原告已经多拿了55308元。4．对于外经税费谁承担的问题，被告和梁奕利签订的承包合同中已经约定由梁奕利承担，其出具的领款凭证中也认可扣除外经税费，外经税费4个点已由第三人扣除。结算、领取都是梁奕利经手，申请追加他作为被告。

第三人旺锦公司陈述称，第三人跟原告不存在建设工程合同关系，工程款已经结算完毕，原告也出具结清证明。其他意见与被告辩称一致。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于各方当事人没有争议的事实和证据，本院予以采信。对于各方存在争议的案涉主体之间的法律关系、各方是否已结算清楚包括外经证税费负担及金额，是否应归还1％管理费等争议，本院将在下文予以具体分析。对于各方存在争议的其他事实和证据（详见后附证据目录），本院认证如下：1．对于第三人提供的证据2、证据3中的中标通知书、证据5中的工程款支付明细表及证据6，被告没有异议，原告认为证据2与原告不具关联性，中标通知书中是谁参加投标的也没完整显示，证据5中的工程款支付明细表系第三人单方制作，无法证明待证事实，证据6中的税收缴款情况原告均不清楚；本院认为，证据2、证据3中的中标通知书，经核实，其来源合法、客观真实，能与其他证据相印证，应予采信，证据5中的工程款支付明细表系第三人单方，仅能作为辅助参考，具体应以转账支付的相关原始凭证为准，证据6中的税收缴款情况、收款收据（记载瑞安市职业中等专业教育集团学校教学楼铝合金门窗及校园维修工程）及转账记录没有其他证据予以印证，无法证明系因案涉工程而支出，应由第三人承担举证不能的法律后果，其余领款凭证（记载金额2700元、500元、1500元）记载事项与案涉工程有关，且与梁奕利出具的2017年4月1日领款凭证中记载的扣减公司人员到场备案费用4700元予以印证，故应予以采信，但2018年1月17日记载的费用2000元在梁奕利出具的多份领款凭证中均无记录予以体现，其真实性亦无法核实，举证责任应由被告或第三人承担，与原告无关，故本院对该领款凭证在本案中不予认定。2．对于被告提供的由梁奕利出具的二份2017年9月30日的领款凭证（一份记载领取202644元，一份记载领取176274元、扣除税金管理费56619元），第三人认为可以按照梁奕利于2017年8月31日出具的领款凭证上按4％的税率，算出外经税费为17421元，而202644元加176274元加56619元为435537元，按管理费3％、税金9％扣除后外经税费为17420.67元，可见与第三人所述标准一致。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：瑞安市第三人民医院因建设临时办公用房工程于2017年1月19日在瑞安市公共资源交易中心进行公开招标；永嘉县中森建设有限公司（后更名为旺锦公司）参与投标。2017年1月23日，该医院向第三人旺锦公司发送《中标通知书》，通知其中标。此后，双方签订《建设工程施工合同》，约定工期总日历天数为150天，签约合同价为3295430元等内容。2017年3月24日，第三人与被告签订《工程项目管理内部承包责任合同》，约定由被告负责对该项目的施工进行承包管理，并约定了工程款的拨付方法：工程款必须汇入公司基本账户，根据建设单位实际工程款到位金额，被告向第三人支付管理费3％，企业所得税2.5％，共计5.5％，被告必须保证提供该工程50％的材料发票（增值税专用发票）20％的工资册给第三人，外经证开出瑞安当地征收税金由被告自行承担，如在合同规定工期内完工，退还管理费1％，工程款到位后必须首先支付农民工工资……，余款在工程完工后，未发生安全、质量事故及无工资拖欠时一次结清等内容。2017年3月31日，梁奕利（乙方）与被告（甲方）签订《工程项目管理内部承包责任合同》一份，约定由乙方负责对该案涉工程的施工进行承包管理，合同工期总日历天天数150天，工程质量标准合格，凡与本工程相关的一切工程费用由乙方实行承包独立核算，自付亏盈，工程款必须汇入公司基本账户，根据建设单位实际工程款到位金额，乙方向甲方支付税费6％，管理费3％，共计9％，乙方必须保证提供该工程50％的材料发票（增值税专用发票）20％的工资册给甲方，外经证开出征收税金由乙方自行承担，如在合同规定工期内完工，退还管理费1％，工程款到位后必须首先支付农民工工资……，余款在工程完工后，未发生安全、质量事故及无工资拖欠时一次结清，乙方如需甲方派驻现场岗位人员，其工资福利由乙方负责，工资额双方另行商定，如仅在工程例会、检查、验收等必要时人员到位者，乙方支付到场费用，并负责差旅餐宿费用（建造师1000，工程师1000，施工员500，质检员500，安全员500），现场岗位人员（建造师，工程师，施工员，质检员，安全员，材料员，取样员）押证费用，合同工期内，乙方按每月3500元支付给甲方，超过合同工期，按每月5000元支付等内容。

2020年12月15日，浙江鼎力工程项目管理有限公司出具《关于瑞安市第三人民医院临时办公用房工程结算审核报告》，该报告记载“开竣工日期：2017年3月28日至2018年2月9日止，合同工期150日历天，实际工期319日历天，工程质量要求合格。2020年1月13日，由瑞安市第三人民医院组织对该工程进行了验收，验收报告反映，工程质量评定为合格，施工内容已按合同内容完成。送审结算造价为3442356元，审定造价为3378805元。核减情况说明如下：……工期延误17日历天，核减造价8500元”等内容。此后，瑞安市人民医院已将案涉工程款支付给第三人。

2021年1月4日，被告向第三人出具委托书一份，委托梁奕利办理案涉工程结算及工程款等一切事宜，要求第三人按被告签发的承包责任合同将工程款汇入梁奕利银行账户。2021年3月8日，梁奕利及原告作为证明人在一份向第三人出具的《款项结清证明》上签字，该证明主要内容为“本人梁奕利于2021年1月4日受***委托，办理瑞安市第三人民医院临时办公用房项目尾款结算事宜（即2020年12月25日汇入贵公司账户，金额为727366元工程款），截止2021年3月8日，经贵我双方结算确认，该工程尾款发生金额为727366元（收到工程款727366元，2021年1月1日-2021年2月28日之间扣除相关费用后支付工程款），截止本证明出具之日，贵我双方款项已全部结清。贵公司结清上述款项后，贵我双方就该项目款项结算及支付事宜再无任何争议纠纷。自本证明书出具之日起，我方将不再就该项目要求贵公司支付任何款项”等内容。梁奕利及原告还共同在《完工项目承诺书》、《完工项目无拖欠承诺书》上签字，具体时间不明。

原告曾于2021年7月以旺锦公司为被告，以瑞安市第三人民医院、梁奕利、***为第三人向本院起诉，要求瑞安市第三人民医院、梁奕利、***支付剩余工程款及相应利息损失。2021年8月31日，本院组织各方进行庭前质证和调解，并做了相应谈话笔录（***拒绝上该谈话笔录上签字）。在该谈话笔录中旺锦公司陈述案涉工程系***挂靠在旺锦公司名下而承包，旺锦公司在扣除管理费3％、税费2.5％，还有外经证税费及人员管理费用49700元后已支付全部工程款3023436.06元，瑞安市第三人民医院已将全部工程款支付给旺锦公司；***陈述已收到3023436.06元，并按照约定扣除税费6％、管理费3％，加上由旺锦公司代扣的外经证税费和人员管理费49700元，已支付梁奕利2945169元；梁奕利陈述案涉工程系由其牵线介绍给原告，代表原告与***签订协议，确认从***处收取工程款2945169元，已转付给原告；原告陈述梁奕利系代原告与***签订合同，从梁奕利处收取2945169元属实，对于合同中约定的外经证税费有异议，人员没有备案，所以不用人员管理费，同时还要退合同中约定的管理费1％。

另查明：1．永嘉县中森建设有限公司于2018年5月9日经工商变更登记名称为永嘉县旺锦建设有限公司。2．梁奕利经手收取款项时曾出具多份领款凭证交第三人收执，其中确认过的外经税费及公司人员到场费用如下：公司人员到场费用4700元（2017年4月1日出具的领款凭证）、外经税15368元（2017年8月31日出具的领款凭证）。3．梁奕利于2017年9月30日出具两份领款凭证，分别记载领取材料款202644元、176274元，扣除税金管理费56619元。

本院认为，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有无参与投标和合同订立等缔约磋商的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。就本案而言，第三人中标及与瑞安市第三人民医院签订的《建设工程施工合同》在前，被告与第三人签订《工程项目管理内部承包责任合同》在后，从本案现有证据来看，被告亦未以第三人的委托代理人身份签订合同，也没有与瑞安市第三人民医院就合同事宜进行磋商，故第三人主张其与被告为挂靠关系，没有事实依据。综上，第三人将案涉工程非法转包给被告，被告此后又与经原告授权的梁奕利签订《工程项目管理内部承包责任合同》将案涉工程非法转包给原告，均违反法律强制性规定，各方之间的转包合同均无效。虽然合同无效，但案涉工程已竣工并经验收合格，各方均应根据合同结算条款行使权利、履行义务。

原、被告在合同中约定“如在合同规定工期内完工，退还管理费1％”，由于工程项目增加，导致原告延期完工，此后经浙江鼎力工程项目管理有限公司出具《关于瑞安市第三人民医院临时办公用房工程结算审核报告》，该报告记载“开竣工日期：2017年3月28日至2018年2月9日止，合同工期150日历天，实际工期319日历天，工期延误17日历天”，可见已在考虑增加工程量的基础上对合理工期予以评估，得出工期仍延误17日历天的结论，现原告提出要求退还管理费1％，依据不足，本院不予支持。

对于外经证税费的问题，结合本院已查明的梁奕利于2017年8月31日出具的领款凭证、于2017年9月30日出具的两份领款凭证中外经证税费均按4％收取，故可认定原、被告之间约定的外经证税费系按4％标准收取，原告已收取的其余工程款应按此标准予以扣除。第三人主张备案人员管理费49000多元依据不足，本院不予支持。另外，梁奕利及原告作为证明人向第三人出具的《款项结清证明》的内容，系由梁奕利受被告委托去第三人处领取剩余工程款而发生，上面记载的超出款项领取之外的内容并未经被告授权，梁奕利及原告在上面签字，并不具法律效力。

综上，原告应收取的工程款应为2934860.35元［总工程款3378805元-3378805元×13％（外经证税费4％＋税费6％＋管理费3％）-公司人员到场备案费用4700元］，而原告实际已收取2945169元，已超出其应收取的工程款，故对于原告提出的相应诉请，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3567元，减半收取1783.5元，由原告***负担（已缴纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审判员余海瑞

二〇二二年三月四日

书记员戴星

附录：原告***提供的证据目录

证据1：原告身份证复印件1份；

证据2：第三人旺锦公司企业信用信息复印件、被告***身份证复印件各1份；

证据3：《建设工程施工合同》1份；

证据4：《工程项目管理内部承包责任合同》复印件1份；

证据5：《关于瑞安市第三人民医院临时办公用房工程结算审核报告》1份、《建设工程现场踏勘签证单》3份；

证据6：《工程造价审定单》及《工程结算书》各1份；

证据7：谈话笔录复印件1份；

证据8：《工期延期报告》1份（当庭提供）。

被告***提供的证据目录

证据1：《建设工程施工合同》复印件1份；

证据2：《工程项目管理内部承包责任合同》1份；

证据3：《工程项目管理内部承包责任合同》1份；

证据4：民事起诉状复印件1份；

证据5：《关于瑞安市第三人民医院临时办公用房工程结算审核报告》1份；

证据6：工程支付情况表1份、领款凭证14份；

证据7：领款凭证复印件4份、电子回单复印件5份；

证据8：法院谈话笔录复印件1份；

证据9：委托书复印件及款项结清证明复印件各1份。

第三人旺锦公司提供的证据目录

证据1：《工程项目管理内部承包责任合同》1份；

证据2：施工单位现场质量管理技术人员登记表1份；

证据3：《中标通知书》《关于瑞安市第三人民医院临时办公用房工程结算审核报告》复印件各1份；

证据4：委托书1份；

证据5：款项结清证明、完工项目承诺书、完工项目无拖欠承诺书复印件、工程款支付明细表复印件各1份；

证据6：税收缴款书复印件2份、领款凭证复印件4份收款收据1份及转账记录复印件1份。