北京华力必维文化服务有限公司与北京通成网联科技发展有限公司网络服务合同纠纷民事二审程序民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2017）京03民终3473号

上诉人（原审原告）：北京华力必维文化服务有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室—1688（经济开发区集中办公区）。

法定代表人：李晟，总经理。

委托诉讼代理人：王婧瑶，女，1993年7月6日出生。

被上诉人（原审被告）：北京通成网联科技发展有限公司，住所地北京市密云区兴盛南路8号院2号楼106室-297。

法定代表人：赵新星，总经理。

委托诉讼代理人：王丽新，女，1987年2月1日出生。

上诉人北京华力必维文化服务有限公司（以下简称华力必维公司）因与被上诉人北京通成网联科技发展有限公司（以下简称通成网联公司）网络服务合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2016）京0118民初8888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华力必维公司之委托诉讼代理人王婧瑶，被上诉人通成网联公司之委托诉讼代理人王丽新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

华力必维公司上诉请求：撤销一审判决，认定通成网联公司的行为为侵权行为，判令通成网联公司向华力必维公司公开赔礼道歉；判令通成网联公司承担违约责任，赔偿华力必维公司损失共计9000元。事实与理由：一、一审认定事实错误。双方的合同义务并非仅是发布文章这一行为，而是微信文章的持续推广维护。通成网联公司的删帖行为，严重违反了合同义务，对华力必维公司的商誉造成严重负面影响，属于侵权行为。另外，通成网联公司在审核涉案文章时并未通知华力必维公司该文章不能发布。二、一审适用法律错误。法人也属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条中的消费者，可以要求三倍赔偿。

通成网联公司辩称：同意一审判决。通成网联公司删除涉案文章，不存在违约或者侵权事实，也不存在欺诈行为。

2016年11月，华力必维公司向一审法院起诉请求：1.判令解除华力必维公司与通成网联公司签订的合同；2.要求通成网联公司公开赔礼道歉；3.判令通成网联公司按照消费者权益保护法的规定赔偿华力必维公司三倍损失共计9000元。事实和理由：2016年9月21日，华力必维公司与通成网联公司签订《密云360网络服务单》，约定在通成网联公司的微信公众平台上发布一条名为'震惊：密云竟然有个最美农村，市领导都说好'的头条新闻，之后华力必维公司依约向通成网联公司支付了3000元服务费，并在发布前将稿件交给通成网联公司审核，通成网联公司于2016年9月26日18时59分将该文章发布。但发布后约20分钟左右，通成网联公司未在事前通知且没有任何理由的情况下，将上述文章删除。华力必维公司要求通成网联公司查明删帖原因和法律依据，并主张赔偿，通成网联公司以当地政府领导要求删除为由拒绝。故为维护华力必维公司合法权益，诉至法院。

通成网联公司一审辩称：与华力必维公司签订协议后，通成网联公司依约为其发布文章。文章发布当日，通成网联公司收到通知称该报道系华力必维公司的商业宣传材料，并且在侵犯领导人物的肖像权、摄影作品著作权等权利的同时，也存在着虚假宣传的情形，构成不正当竞争等违法事实，要求通成网联公司立刻删除上述文章。经通成网联公司核实，该报道是华力必维公司的广告宣传，内容存在不实、违法等情形。通成网联公司在收到通知后及时和华力必维公司取得联系，告知了侵权、违法事实，并提出删除该文章的建议，但华力必维公司无正当理由拒绝，通成网联公司只能依照协议第2.7条删除上述文章。故通成网联公司删除上述文章，不存在违约或侵权事实，无须承担责任。综上，不同意华力必维公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明：华力必维公司、通成网联公司于2016年9月21日签订《密云360网络服务单》（以下简称'协议'），约定通成网联公司为华力必维公司在其微信公众号中发布一条微信头条，并由华力必维公司支付服务费3000元。后华力必维公司向通成网联公司支付了3000元，并将一条名为'震惊：密云竟然有个最美农村，市领导都说好'的文章发给通成网联公司，通成网联公司于同年9月26日将上述文章发布，同日将上述文章删除。通成网联公司称上述文章系商业宣传，因内容不实、违法，被相关部门要求删除，并提交了9月26日的通话记录。通话记录另显示，同日晚7点45分和52分通成网联公司工作人员与华力必维公司媒体宣传负责人陈×通话。华力必维公司认可双方曾通话，但不认可通话内容为通成网联公司事前通过电话告知其删除文章。华力必维公司另向法院提交了陈×与通成网联公司工作人员的通话录像录音，通成网联公司认可该证据的真实性，并认为通过该录音亦能够证明其在删除文章时已经向华力必维公司进行了告知。

一审庭审中，通成网联公司同意解除合同，并退还华力必维公司已经支付的服务费3000元。

一审法院认为：当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。庭审中，华力必维公司、通成网联公司均自愿解除合同，通成网联公司亦同意退还服务费3000元，法院对此不持异议。华力必维公司主张应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》对其损失进行三倍赔偿，而消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，而本案中华力必维公司系公司法人，且其行为系经营行为，并非法律所规定的消费行为，案件不应适用上述法律规定，故对华力必维公司要求通成网联公司赔偿其损失9000元的诉讼请求，法院难以支持。华力必维公司主张通成网联公司侵权，要求其公开赔礼道歉，因本案中通成网联公司已按照合同约定将华力必维公司的文章发布在其微信公众平台上，履行了合同义务，后因客观因素，在及时联系华力必维公司的相关人员后删除了该文章，其行为不存在过错，不构成侵权，故华力必维公司要求通成网联公司公开赔礼道歉的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。

据此，一审法院于2016年12月判决：一、解除北京华力必维文化服务有限公司与北京通成网联科技发展有限公司于2016年9月21日签订的（《密云360网络服务单》）网络服务合同；二、北京通成网联科技发展有限公司退还北京华力必维文化服务有限公司服务费3000元(限判决生效之日起七日内给付)；三、驳回华力必维文化服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审庭审中，经法庭询问，华力必维公司表示其公司发布涉案文章的目的是为了提升其企业形象。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：'当事人协商一致，可以解除合同。'第九十七条规定：'合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。'本案中，当事人双方均同意解除合同，通成网联公司亦同意全额返还华力必维公司支付的服务费3000元，本院对此不持异议。

关于华力必维公司上诉主张通成网联公司构成侵权的问题。通成网联公司在合同签订后，已经依约发布了涉案文章，履行了其合同义务。之后通成网联公司虽将涉案文章删除，但该删除行为是由于客观原因所致，且通成网联公司在删除文章前已经联系了华力必维公司的相关人员，其行为不存在过错，不构成侵权。华力必维公司主张通成网联公司构成侵权并要求通成网联公司公开赔礼道歉的请求，无事实与法律依据，本院不予支持。

关于华力必维公司上诉要求通成网联公司给付三倍赔偿的问题。华力必维公司主张其属于消费者，认为本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定。对此，本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：'消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。'本案中，华力必维公司向通成网联公司支付费用，由通成网联公司为其发布涉案文章，结合华力必维公司在庭审中的陈述，可以认定此行为是华力必维公司为提升其企业形象而进行的宣传经营行为，并非为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费行为，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。故对于华力必维公司的该项主张，本院不予采信。

综上所述，华力必维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由北京华力必维文化服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 邓青菁

审 判 员 宫 淼

代理审判员 张 帆

二○一七年三月七日

书 记 员 冯 妍