某某、惠东县公用事业管理局与惠州市市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤13民终5991号

上诉人（原审被告）：惠州市市政工程有限公司，住址：惠州市惠沙堤**明辉楼。

法定代表人：李涛，总经理。

委托诉讼代理人：邬可忠，广东方正联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶碧波，广东方正联合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：惠东县公用事业管理局，住址：惠东县平山镇黄排。

法定代表人：林少伟。

委托诉讼代理人：常颖，广东卓凡（惠东）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘琼，广东卓凡（惠东）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：**，男，1987年8月15日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************，居民身份证号码：440************256。

委托诉讼代理人：方鹏，广东登丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝健，广东登丰律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1959年8月25日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************，居民身份证号码：440************915。

上诉人惠州市市政工程有限公司与上诉人惠东县公用事业管理局、**以及原审第三人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初5619号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人惠州市市政工程有限公司上诉请求：1.依法撤销广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初5619号民事判决书第一、二项判决，改判惠东县公用事业管理局支付**工程款23963798.24元；2.判令惠东县公用事业管理局、**承担本案一、二审的诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，判决上诉人支付**工程款23963798.24元是错误的。

本案涉案工程的实际施工人是**，2006年是**的父亲***找到上诉人称其在惠东有个工程要挂靠上诉人，双方约定由挂靠人自己投资和承建该工程，自行承担工程的盈亏责任，并约定工程的一切责任和工程款能否收取与上诉人无关，上诉人在每次收到发包方支付的工程款在扣除税款及按收到工程款的1.5%收取管理费后，剩余工程款全部支付给挂靠人指定的收款人。双方就挂靠事宜约定好后，挂靠人以上诉人名义进行工程投标，工程中标后，挂靠人以上诉人名义与惠东县县*****政治工作指挥部办公室签订了一份合同编号：20061226的《广东省建设工程施工合同》、承包工程为县城环城南路二期工程。合同签订后，挂靠人自行组织人员进场施工。一审法院查明本案涉案工程是**挂靠上诉人与惠东县公用事业管理局（以下简称公管局）签订的《建设工程施工合同》（编号20061226）、《县城环城南路二期工程施工合同补充协议》、《县城环城南路二期工程施工合同补充协议二》，故认定**与上诉人之间为挂靠关系，所签订的签署合同为无效合同。

本案不能因为挂靠人**借用上诉人资质与公管局签订了建设工程施工合同，公管局欠付的工程款债务就成为了上诉人的债务。上诉人不是工程发包人，也不是工程转包人和违法分包人，更不是发包人的债务担保人，不能将合同履行过程中发包人公管局欠付挂靠人**产生的工程债务转嫁给被挂靠人。根据上诉人与**签订《工程联营协议书》第四条第一项约定：本工程款项在收到建设单位的工程款，按规定向税务、工商部门缴纳一切应缴纳的税金和各种费用后（由甲方代扣代缴），再支付给一方，如果建设单位不能按时支付（或拖欠）工程款，一方（即**）不得向甲方（即上诉人）追索相关的工程款。由此可见，上诉人出借资质只是承担转付工程款的义务，并没有约定上诉人直接支付工程款，涉案工程出资承建人、投入工程的财产权利人是挂靠人**，挂靠人**已于2012年就将工程移交给公管局，公管局也接受了挂靠人**的工程并已使用。一审法院已认定挂靠关系后，实际履行合同的权利义务人必然是挂靠人**和公管局。依据《合同法》第五十八条规定对无效合同的处理，公管局是依据无效合同取得了挂靠人**出资施工的工程，该工程财产应当返还给**，因给工程财产不能返还给挂靠人**的，取得该工程财产的公管局应当折价补偿。上诉人既不是工程出资人和施工人，也不是取得该工程的权利人，因此，没有得到补偿款和支付补偿款的权利义务。但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条对工程款如何结算作出的规定，却认定**诉请上诉人支付欠付工程款于法有据，予以支持。这显然是适用法律错误。

二、公管局欠付**的涉案工程款，应依法由公管局直接向**支付，上诉人不承担支付责任。

一审法院已查明并认定本案被上诉人**与上诉人之间是挂靠关系，是上诉人借用资质给**，实际履行合同的当事人是**，但在认定责任时，却又错误的适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，套用上诉人为转包人或违法分包人的理由，判决上诉人承担支付责任，发包人公管局承担清偿责任。这显然也是适用法律错误。**完全清楚本工程是挂靠上诉人的，是借用上诉人的资质，本案应依据挂靠的有关规定判决责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第23条第二款规定：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付己收取但尚未转付工程款的，应予支持。”根据此条规定，发包人欠付工程款，上诉人不承担连带责任，上诉人只对已收取但尚未转付工程款的承担支付责任，上诉人与**所签订的协议不但没有约定发包人欠付的工程款由被挂靠人承担支付义务，反而明确约定发包人欠付工程款的，不得向上诉人追索，上诉人也没有收取发包人的工程款后未转付，因此上诉人只负有转付工程款的义务，而没有支付程款的义务。一审法院判决上诉人承担支付**工程款23963798.24元没有法律依据。作为发包人和取得该财产的权利人公管局，应直接向工程出资和承建人**支付工程款23963798.24元，上诉人不承担直接付款给**的义务。但如公管局将工程款支付给了上诉人，上诉人才承担转付给**的义务。

综上，一审法院适用法律错误，判决上诉人支付**工程款23963798.24元没有法律依据，请二审法院依法予以改判，判决如上诉人的上诉人请求，以维护上诉人的合法权益

**答辩称：一、答辩人认为一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法判决维持一审判决。

二、答辩人与市政公司并非一审认定的挂靠关系，而是转包关系。1.答辩人与市政公司签订的《工程联营合作协议书》中注明“为加快惠东县*****期工程建设，有利于工程的施工管理”，可见，市政公司是在涉案工程中标后才与答辩人签订的协议，参照最高人民法院（2019）最高法民申729号案件的裁判意见：“区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。”本案中，没有任何证据证明答辩人与市政公司在工程缔约之前有任何磋商；反观，双方签订的《工程联营合作协议书》中注明的联营目的（加快工程建设）、合作价款等，可知《工程联营合作协议书》系在工程中标后签订，完全符合工程转包的特质。

2.一审时，“惠东公管局陈述涉案工程有尾项部分实际施工人是徐晓军，但名义上的施工人还是以市政公司名义承接”，对于此，答辩人与市政公司都没有予以。可见，答辩人并非涉案工程的唯一实际施工人，这明显不符合挂靠的特质。如果答辩人与市政公司系挂靠关系，市政公司根本无权将涉案工程的尾项交给第三方进行施工，答辩人也不会允许市政公司再将涉案工程切割。

综上，答辩人与市政公司系转包关系，并非市政公司主张和一审认定的挂靠关系。

三、本案中，答辩人作为实际施工人，市政公司作为转包人，惠东县公管局作为发包人，在认定了答辩人与市政公司之间的转包关系后，根据《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”市政公司应向答辩人支付拖欠的工程款，惠东县公管局在欠付工程价款范围内对答辩人承担责任。

四、退一步讲，即便答辩人与市政公司系挂靠关系，市政公司和惠东县公管局也应对拖欠答辩人的工程款承担责任。

借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或单独对发包人提起诉讼主张欠付工程款的，根据《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。（参见最高人民法院发布的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第110页和111页）答辩人在起诉时将市政公司和惠东县公管局作为被告并无不当。

答辩人建设的涉案工程已于2012年实际使用，应视为涉案工程于2012年竣工，且惠东县公管局在工程质量保修期内未提出任何质量异议，根据《建设工程司法解释（一）》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在建设工程质量合格的情况下，答辩人作为实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。（最高人民法院发布的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第502页）

综上所述，答辩人认为一审判决市政公司向答辩人承担付款责任，惠东县公管局在欠付市政公司工程款范围内承担责任，有法律和法理依据，恳请二审法院依法维持一审判决。

惠东县公用事业管理局答辩称：一、一审法院所作第一判项，即“被告惠州市市政工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付工程款23963798.24元给原告**”所依据的事实清楚、适用法律准确，该项判决结果应予维持，理由如下：

（一）虽然一审法院就案涉《工程联营合作协议》、《广东省建设工程施工合同》（编号20061226）、《县城环城南路二期工程施工合同补充协议》、《县城环城南路二期工程施工合同补充协议（二）》均认定为无效，但上述合同或协议中除《工程联营合作协议》由**与市政公司直接签订之外，其他合同或协议均由答辩人与市政公司签订。因此，根据合同的相对性原则，答辩人只与市政公司存在着发包、承包关系，至于实际施工人是谁，答辩人在所不问。在实际履行合同义务的过程中，答辩人也只将工程款直接付至市政公司，再由市政公司向**支付工程款。

（二）虽然一审判决认定市政公司与**之间存在着挂靠关系，但答辩人认为，结合本案现有的证据材料（尤其是**与市政公司之间签订的《工程联营合作协议》）来看，市政公司与**之间存在着违法转包的关系、市政公司是叶字的唯一合同相对人这一事实是无可否认的。因此，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条“《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用”中已明确“《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的‘发包人只在欠付工程价款范围内对实陈施工人承担责任’应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。”的规定，在答辩人和市政公司未就本案工程款纠纷进入诉讼程序的情况下，即便**只起诉市政公司、并只向其主张支付欠付的工程款，也应当得到法院的支持。

综上所述，**根据合同的相对性原则向市政公司提出支付欠付工程款的主张符合法律法规的有关规定，一审法院所作该项判决结果应予维持，市政公司负有向**支付工程款23963798.24元的义务。

二、一审法院所作第二判项，即“被告惠东县公用事业管理局于本判决生效之日起7日内在欠付被告市政公司工程款23963798.24元范围内对上述第一判项承担清偿责任”，属于查明事实不清、适用法律错误，所作判决结果损害了答辩人的合法权益，该项判决结果应予撤销，理由如下：

（一）一审法院对答辩人是否“擅自使用”本案所涉工程的事实并未查明，导致一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定得出“涉案工程应视为竣工”的结论错误，涉案工程至今仍未进行竣工。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条中规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，即人民法院在适用该条款认定涉案工程可视为竣工时，应同时具备以下两项前量条件：第一，建设工程事实上未经竣工验收；第二，发包人擅自使用了未经竣工验收的建设工程。

在本案庭审过程中，虽然答辩人及**均认可涉案工程已于2012年由答辩人实际使用，但答辩人从未承认在未经**同意的情况下擅自使用涉案工程。而事实上，涉案工程是由**自愿交付给答辩人使用的，**在庭审过程中对此项事实也进行了确认（详见《庭审笔录》第7页倒数第8行）。因此，在答辩人并未擅自使用涉案工程且一审法院并未查明该项事实的情况下，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条认定“涉案工程应视为竣工”并不具备条件。显然，一审法院查明事实不清、适用法律错误，友案涉案工程至今仍未进行竣工验收导致无法竣工。

（二）如上所述，既然不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条认定“涉案工程应视为竣工”，因此涉案工程仍需进行竣工验收，**及市政公司仍负有配合答辩人完成竣工验牧的主要义务，完成竣工结算（即以工程结算定案书的作出为标志）是答辩人取得财政资金支付工程款的前提条件。但一审法院恰恰忽略了以上事实，错误地作出了涉案工程已具备工程款给付条件的认定。

1.虽然一审法院认定案涉《广东省建设工程施工合同》（合同编号：20061226）、《工程联营合作协议书》、《县城环城南路二期工程施工合同补充协议》、《县城环城南路二期工程施工合同补充协议（二）》均无效，但本案各方对惠东县财政局出具的《关于惠东县****（二期主体）市政工程结算审核的初步意见》所载明“无法出具工程结算定案书”的内容均知晓且无异议，即同意将财政部门出具工程结算定案书作为答辩人的付款条件，因为本案各方均明知答辩人的款项资金来源于财政部门的拨付。因此，在财政部门并未出具工程结算定案书的情况下，答辩人无法取得财政资金，也就无法支付涉案工程的工程款。

2.正是因为**及市政公司未及时履行配合答辩人进行涉案工程竣工验收的主要义务，由此导致答辩人支付工程款的条件无法成就，**及市政公司应承担因此造成的不利后果。

(1)根据《建设工程质量管理条例》第十六条及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条、第六条的规定，**作为实际施工人，有义务在工程完工后向答辩人提交工程竣工报告，申请工程竣工验收，配合答辩人做好竣工验收的工作，并有义务提交包括施工管理资料在内的系列书面材料以用于竣工验收所需。正是由于**未提交相关竣工验收资料（**至今未提交已向答辩人提交了竣工验收资料的证据）及配合答辩人进行涉案工程的竣工验收工作，导致涉案工程目前仍未竣工验收，所以答辩人才无法取得财政部门出具的工程结算定案书，进而影响财政部门资金无法拨付到位及涉案工程款无法支付。因此，在**未履行上述竣工验收相关义务前，答辩人履行支付涉案工程款义务的条件尚未成就。

(2)**及市政公司未及时履行配合答辩人进行涉案工程竣工验收的主要义务是不争的事实，且一审法院在“本院认为”部分，也明确认定**及市政公司应就其未履行协助答辩人对涉案工程进行验收的义务，从而导致涉案工程至今无法未予验收的后果负有过错责任（详见一审判决书第20页倒数第6-8行“被告惠东公管局作为发皂人应及时将涉案工程进行验收、结算，原告和被告市政公司负有协助义务，三方对涉案工程至今未予验收均负有一定责任”、第21页倒数第6-7行“原告、被告市政公司、惠东公管局对于涉案工程至今未予验收均负有过错责任”）。

（三）惠东县财政局出具的《关于惠东县****（二期主体）市政工程结算审核的初步意见》仅为财政部门就未完成竣工结算审核的涉案工程造价认定出具的“初步意见”，并非出具工程结算定案书后的最终审核意见，涉案工程的最终结算价格可能因工程最终竣工验收资料显示的实际工程验收情况而发生变动，故此时涉案工程的最终结算价格及应付而未付工程款数额仍未确定，因此答辩人支付涉案工程款的条件尚未成就。

综上所述，答辩人认为，一审法院所作第二判项查明事实不清、法律适用错误，由此错误地判定涉案工程已竣工、已具备工程款支付条件，进而损害了答辩人的合法权益。为此，答辩人恳请二审法院查明本案事实，对一审法院所作第一判项予以维持、对一审法院所作第二判项予以撤销。

一审原告向一审法院起诉请求：1．判令被告市政公司向原告支付工程款23963798.24元；2．判令被告市政公司向原告支付利息暂为1299536.81元（以尚欠工程款23963798.24元为基数，自2018年6月26日暂至2019年8月10日，按中国人民发布的同期同类贷款利率计算），要求算至付清之日止。如查明被告惠东公管局已支付工程款，原告保留从被告惠东公管局支付工程款时主张利息的权利；3．判令被告惠东公管局在欠付工程款及利息范围内向原告承担支付责任；4．本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：被告市政公司系经工商登记注册的有限责任公司，经营范围为市政公用工程、公路工程等，原名为惠州市市政工程总公司（于2018年4月23日变更现名）。

2006年12月26日，原惠东县县*****整治工作指挥部办公室作为发包方，被告惠州市市政工程总公司作为承包方，双方签订一份《广东建设工程施工合同》（合同编号：20061226），该合同主要约定由被告市政公司承建惠东县县******期工程；工程地点为起点广汕路，经黄排河、黄排村、云田村，终点平深路；工程内容为K0+000-K4+360及K6+360-K6+800段，长共4800米，包括道路、特殊地基处理、涵洞、交通设施和黄排桥等工程，以及沿线4630米道路绿化工程；工程合同工期总日历天数730天，按工程开工报告批准的时间计起；合同总价为53270608.55元；合同第三部分专用条款第65.1条约定：“支付期间：由乙方先全垫资施工。甲方应尽力、积极筹集资金，资金到位即严格按工程进度付款，不足部分继续由乙方垫资施工。工程款二年内分期付清。”第68.2条第（1）款约定：“质量保证金的金额为工程结算价的5%。”上述合同签订后，原告作为乙方，被告市政公司作为甲方，双方签订一份《工程联营合作协议书》，该份协议书并未签署日期，协议书主要约定被告市政公司将上述惠东县****期工程与原告合作共同完成，合作期限为730天，即从2006年12月26日至2007年12月26日，合作价款50580000元；该协议书第四条第1款约定：“本工程在建设单位支付给甲方的款项，按规定向税务、工商等部门缴纳一切应缴纳的税金和各种费用后（由甲方代扣代缴），再支付给乙方，如建设单位不能按时支付（或拖欠）工程款，乙方不得向甲方追索相关的工程款。”。

2008年2月27日，惠东公管局取得编号442************118《建筑工程施工许可证》，工程名称惠东县县*****第二期工程，建设规模4800米，合同价格53270680.55元，设计单位中国市政工程中南设计研究院，施工单位惠州市市政工程总公司，监理单位惠州市工程建设监理有限公司，合同开工日期2007.12.20，合同竣工日期2009.12.20。

2008年12月18日，被告惠东公管局作为发包人（即甲方），被告市政公司作为承包人（即乙方），双方签订一份《县城环城南路二期工程施工合同补充协议》，协议主要约定：双方确定涉案工程实际开工时间为2008年1月，合同工期调整为940天，调整后工程造价为128270000元（不包含预留金），最终结算以财政审核为准。2012年8月30日，被告惠东公管局作为发包人（即甲方），被告惠州市市政工程总公司作为承包人（即乙方），双方签订一份《县城环城南路二期工程施工合同补充协议（二）》，协议确认被告惠州市市政工程总公司基本完成除中央分隔带绿化、道路照明外的主要工程项目，协议载明：“一、乙方不再承担惠东县县******期工程中的中央分隔带绿化、道路照明工程的施工任务。二、本协议签订后，对县城环城南路二期工程中的中央分隔带绿化、道路照明工程因甲乙双方订立原合同及相关协议和招投标等有关文件而形成的所有权利、义务关系自行取消。双方因县城环城南路二期工程中的中央分隔绿化、道路照明工程部分施工任务不再由乙方承担而导致的任何损失均由各方负责，甲乙双方相互不再以任何形式追究对方的违约责任，也不再以任何形式向对方追索任何赔偿或补偿……”。

2012年9月21日，被告惠州市市政工程总公司作为承包单位，惠州市工程建设监理有限公司作为监理单位、被告惠东公管局作为建设单位，监理工程师、项目负责人在中间交接工程数量表上签名并加盖公章确认惠东县县******期工程的工程完成概况，其中原告**作为被告惠州市市政工程总公司的代表在该表上签名。2013年4月15日，被告惠州市市政工程总公司作为承包单位，惠州市工程建设监理有限公司作为监理单位、被告惠东公管局作为建设单位，各方再次对涉案工程未完成工程进行确认，并共同出具一份环城南路二期工程竣工图核对工程量。

2014年，广州市宏正工程造价咨询有限公司受惠东县财政局委托对惠东县县*****（二期）进行审核，出具一份《关于的审核报告》，该报告审核结果为审核后工程造价163511798.24元。2018年6月26日，惠东县财政局向被告惠东公管局出具一份《关于惠东县****（二期主体）市政工程结算审核的初步意见》，该意见载明：“贵局送审的惠东县****（二期主体）市政工程结算项目（送审造价227,628,104.65元），经我局委托广州市宏正工程造价咨询有限公司审核后，造价为163,511,798.24元，核减金额64,116,304.41元。由于该工程项目未提供县发改部门批复的追加投资文件和工程竣工验收资料，而且尚有部分尾工工程结算仍未送审，有鉴于此，该工程不符合出具工程结算定案书条件，待相关手续完善后方能办理。”庭审中，原、被告各方确认被告市政公司收到被告惠东公管局工程款139548000元，并支付给原告的事实。原告对剩余工程款经追讨未果，故诉至本院，提出上述诉讼请求。

另查，2007年12月30日，惠东县发展和改革委员会向被告惠东公管局出具一份《关于县城环城南路市政工程建设问题的批复》（惠东发改［2007］185号），对涉案工程重新批复，批复第二条载明：“项目建设规模：新建道路全长6.8公里，道路控制红线100米，路基宽24米，桥涵与路基同宽，按双向六车道标准建设。桥涵设计荷载：公路一级，设计洪水频率50年一遇。建设内容包括：桥梁及过路涵、浆砌片石边沟、路基扩宽及水泥路面铺设、绿化等。”第三条载明：“项目总投资93860000元。资金来源：由县财政核拨。”2010年1月18日，惠东县发展和改革委员会向被告惠东公管局出具一份《关于惠东县****工程项目追加投资的批复》（惠东发改［2010］9号），批复同意该项目由原立项批准估算总投资93860000元，调整后该项目估算总投资为217889600元。2018年6月22日，惠东县发展和改革委员会向被告惠东公管局出具一份《关于县城环城南路市政工程项目增加投资的复函》（惠东发改函［2018］104），批复同意县城环城南路市政工程项目增加投资24700000元，增加后估算总投资为242589600元。根据被告惠东公管局提供的《县政府常务会议纪要》（八届2次）和《关于县城环城南路市政工程建设相关问题的批复》（惠东发改［2007］185号）的文件显示，涉案工程原发包人惠东县县*****整治工作指挥部办公室于2007年1月26日被撤销，其有关财务账册、债权债务和有关建设项目设计的所有资料等已由被告惠东公管局承接，涉案工程也由被告惠东公管局作为业主负责建设。

被告市政公司提供《惠东环城南路预收明细账—**施工队》及记账凭证、入账通知书、电子汇划款补充报单、建筑业统一发票等，自2009年1月16日至2019年3月29日，收到惠东县投资管理公司、惠东公管局预收账款共139548000.00元。其中《惠东环城南路预付明细账（**）》摘要载“付惠东环城一路（二期）工程款_**”，经手人处载：“**”、“**、***”、“***”。

庭审中，原告陈述根据原告提交的中间交接工程数量表，涉案工程于2012年9月21日完工和撤场，该路段已经交付并实际投入使用，原告**与第三人***系父子关系，原告与被告市政公司是转包关系，被告市政公司按收到工程款的1.5%收取管理费。被告市政公司陈述实际施工人是***，双方是挂靠关系。被告惠东公管局陈述涉案工程有尾项部分实际施工人是徐晓军，但是名义上还是以被告市政公司名义承接，广州市宏正工程造价咨询有限公司的审核报告不包含徐晓军的施工部分，涉案工程完工日期为2012年年初，因原告和被告市政公司未履行涉案工程的竣工验收导致财政审核未通过涉案工程竣工结算。

一审法院认为，一、关于原告诉讼主体是否适格的问题。被告市政公司主张原告诉讼主体错误，涉案工程实际施工人是第三人***。根据原、被告提供的证据，《工程联营合作协议》合同相对方为被告市政公司与原告**，被告市政公司支付工程预付款项载明对方为原告**，各方核定工程量的签订为原告**，第三人***确认工程为**承包施工及由**主张权利，综此，**具有利害关系其提起诉讼提出主张并无不妥，被告主张原告主体不适格，不予采纳。

二、关于案涉施工合同的效力问题。涉案工程系以被告市政公司名义承包、施工、结算，被告市政公司收取管理费，原告为实际施工人，故原告**与被告市政公司之间为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案原告**无施工资质，其借用被告市政公司的名义和被告惠东公管局之间签订的《广东省建设工程施工合同》（编号20061226）、《县城环城南路二期工程施工合同补充协议》、《县城环城南路二期工程施工合同补充协议（二）》以及被告市政公司与原告**签订的《工程联营合作协议》，违反了法律禁止性规定，均认定为无效。

三、关于案涉工程的工程造价问题。

惠东县财政局于2014年委托了广州市宏正工程造价咨询有限公司对涉案工程工程造价进行审核，《关于的审核报告》工程造价金额为163511798.24元，惠东县财政局于2018年6月26日出具了涉案工程结算审核《关于惠东县****（二期主体）市政工程结算审核的初步意见》。被告市政公司对上述审核报告没有异议，被告惠东公管局对该份审核报告真实性无异议，但认为该审核结果并不是最终的审核意见，因涉案工程自2012年交付使用达七年之久，审核报告于2014年作出，初步意见与审核报告金额一致，且初步意见未能定案的原因系未提供县发改部门批复的追加投资文件和竣工验收资料，部分尾工结算未送审，被告未能提供相反证据予以反驳审核报告和初审意见，对被告惠东公管局的该辩称不予采纳。广州市宏正工程造价咨询有限公司对涉案工程工程造价出具的《关于的审核报告》和惠东县财政局出具的《关于惠东县****（二期主体）市政工程结算审核的初步意见》确认涉案工程造价为163511798.24元，原、被告的自认被告公管局、市政公司已经支付了139548000元给原告，予以确认，故涉案工程未付工程款为23963798.24元。

四、关于案涉工程是否具备工程款给付条件问题。原告与被告惠东公管局确认涉案惠东县县*****（二期）工程于2012年完工，并在之后已经实际使用中，被告惠东公管局将惠东县****（二期主体）市政工程结算项目送惠东县财政局审核，但因被告惠东公管局未提供县发改部门批复的追加投资文件和工程竣工验收资料，而且尚有部分尾工工程结算仍未送审，故未能出具工程结算定案书。被告惠东公管局作为发包人应及时将涉案工程进行验收、结算，原告和被告市政公司负有协助义务，三方对于涉案工程至今未予验收均负有一定责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，涉案工程应视为竣工。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原告将劳务及建筑材料已物化到涉案工程中，无法适用无效后恢复原状的返还。涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，原告诉请被告市政公司支付欠付工程款，于法有据，予以支持。

五、对原告计付利息的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，如上陈述，原告、被告市政公司、惠东公管局对于涉案工程至今未予验收均负有过错责任，初步意见未约定付款日期，原告主张被告市政公司自2018年6月26日至付清款日止按中国人民发布的同期同类贷款利率计付利息，不予采纳。

六、关于被告惠东公管局应否对上述欠付工程款承担支付责任问题。被告惠东公管局作为发包人尚未支付被告市政公司涉案工程款23963798.24元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告惠东公管局作为发包人在欠付被告市政公司工程款23963798.24元范围内对被告市政公司应付原告**的工程款的承担清偿责任。

综上所述，当事人诉辩意见，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。第三人***经依法传票传唤未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及上述司法解释之规定，判决如下：一、被告惠州市市政工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付工程款23963798.24元给原告**。二、被告惠东县公用事业管理局于本判决生效之日起7日内在欠付被告市政公司工程款23963798.24元范围内对上述第一判项承担清偿责任。三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168116元（原告**已预交），由原告**负担18116元，由被告惠州市市政工程有限公司、惠东县公用事业管理局连带负担150000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认定如下：一审认定的事实清楚，予以确认。

另查明，上诉人惠东县公用事业管理局、**虽提出书面上诉，但未缴纳上诉费用，本院将另行作出按撤回上诉处理的裁定。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：上诉人惠州市市政工程有限公司是否应直接支付工程款给**。首先，上诉人惠州市市政工程有限公司与**之间的法律关系是挂靠关系还是转包关系，上诉人惠州市市政工程有限公司在涉案工程的整个施工过程中仅收取管理费，并未进行实际承建、管理，与**之间也无其他人力和财力上的交叉，故一审认定上诉人惠州市市政工程有限公司与**之间的法律关系为挂靠关系正确。其次，上诉人惠州市市政工程有限公司认为其仅是出借资质，不应承担直接支付工程款的义务，而应由惠东县公用事业管理局直接支付工程款给**。一方面，上诉人惠州市市政工程有限公司并不能证明惠东县公用事业管理局作为发包人明知挂靠事实，故不能认定**与惠东县公用事业管理局直接成立建设工程施工合同关系，并由惠东县公用事业管理局直接支付工程款给**；另一方面，从惠州市市政工程有限公司、**、惠东县公用事业管理局各方之间签署的协议或者合同可知，工程款的支付应是由惠东县公用事业管理局支付给惠州市市政工程有限公司，然后惠州市市政工程有限公司扣除管理费等费用后再支付给**。综上，一审判决认定由惠州市市政工程有限公司直接支付工程款给**正确，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费161618.99元由上诉人惠州市市政工程有限公司负担。上诉人惠州市市政工程有限公司多预交的6497.01元本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　蓝惠兰

审 判 员　黄宇乐

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　唐栩权

书 记 员　刘惠芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。