惠州市市政工程有限公司
某某、惠州市市政工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终2943号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年3月25日出生，住江西省赣州市兴国县。
委托诉讼代理人：张泽鹏，广东汇和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市市政工程有限公司，住所地广东省惠州市惠沙堤1号明辉楼。
法定代表人：李涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘苏全，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年5月26日出生，住江西省赣州市兴国县。
委托诉讼代理人：钟仁周，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市信宇人科技有限公司，住所地广东省惠州仲恺高新区东江高新技术产业园兴启西路3号。
法定代表人：杨志明，总经理。
委托诉讼代理人：王耀伟，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖周伟，男，汉族，1973年9月18日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：张海如，广东海略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱梓华，广东海略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹检子，男，汉族，1986年2月5日出生，住江西省赣州市于都县。
上诉人***、惠州市市政工程有限公司（以下称市政工程公司）因与被上诉人***、惠州市信宇人科技有限公司（以下称信宇人公司）、肖周伟、曹检子提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、上诉人市政工程公司的委托诉讼代理人刘苏全、被上诉人***及其委托诉讼代理人钟仁周、被上诉人信宇人公司的委托诉讼代理人王耀伟、被上诉人肖周伟的委托诉讼代理人张海如到庭参加了案件查询。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初18864号民事判决，改判***无需承担赔偿责任，无需与惠州市市政工程有限公司、肖周伟、曹检子对一审判决第一至三项的债务互负连带赔偿责任；2.改判驳回***对***的全部诉讼请求；3.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：***并未与***达成雇佣关系，而只是普通的工友，何帮芳从曹检子处领取工钱以及车费、工具损耗等的补贴费用，是***自己以及***叫来的这些工友的费用，***并没有从其中赚取差价。而雇佣关系应当有明显的从被雇佣者的劳动付出而获得剥削利益的特征，从这点来看，***并不存在上述情形。***也并未从肖周伟处承接或承包工程项目，从原审查明事实里也提到了肖周伟是让***和曹检子做点工，然后姚伟杰提出工资直接支付给曹检子和***后由他们再另行支付给做事的工人。因此***只是代领工资后分发给工友，从***提供的微信转账记录也可以看出这一点。一审判决认定***与***存在雇佣关系错误，划分赔偿责任错误。***不应承担赔偿责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。
市政工程公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初18864号民事判决，改判驳回***对市政工程公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、市政工程公司完全不认识***，也并未接受其提供的任何劳动、劳务，与***不存在任何劳动、劳务、雇佣关系，市政工程公司并非本案提供劳务者受害纠纷的适格被告，依法不承担任何赔偿责任，原审判决认定市政工程公司需承担连带赔偿责任属事实认定错误，适用法律错误。二、市政工程公司将涉案工程中关于铝合金门窗部分交由具备资质的肖周伟承揽定制，不存在任何选任上的过失，不应承担赔偿责任。具体到本案中，市政工程公司将涉案工程中关于铝合金门窗的部分交由肖周伟承揽定制，肖周伟在工作范围内依据自身配备工具、自身材料，以自身技术、自主安排工作，双方之间按照工程量进行结算，双方成立承揽关系，对此市政工程公司不持异议。同时，肖周伟系惠州市惠城区港成门业经营部负责人，该经营部经营范围包括铝合金门窗、防盗门、装饰材料等，即其具备铝合金门窗出售、安装等相应资质，市政工程公司将涉案工程关于铝合金门窗及玻璃外墙部分工作交由具备资质的肖周伟承揽定制，不存在任何选任上的过失，依法不承担赔偿责任。原审判决中认定市政工程公司将涉案工程铝合金门窗部分交由不具备建筑施工资质的自然人被告肖周伟施工，存在选任的过失，判决市政工程公司承担15％的赔偿责任属事实认定错误。三、市政工程公司作为承揽关系中的定做人，被判承担连带赔偿责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。而《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条沿袭了上述规定，明确“定作人对定作、指示或选任有过错的，应当承担相应责任”。市政工程公司作为本案承揽关系中的定做人，只与承揽人肖周伟产生法律关系；而承揽人雇请的人员在承揽活动中导致自身受伤，是承揽人与其聘请的安装技术人员之间的雇佣劳务关系，与定作人无关。承揽人是具有本案相应承揽工作资质的个体经营者，与定作人之间是一种商事活动行为，在定作人不存在上述法律法规规定的过错情形下，不应当承担任何赔偿责任，更遑论是连带赔偿责任。故原审判决援引雇佣关系的相关法律规定判决市政工程公司承担连带赔偿责任，明显属法律适用错误。四、***在施工过程中存在重大过失，应承担主要过错责任。***作为一名完全民事行为能力人，应对自己的行为所产生的的后果有清晰认知，其在施工过程中没有做好相应的安全措施，并由于疏忽大意导致自身受伤，应承担主要的过错责任。五、关于具体赔偿费用。l、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，而本案中***提供的《出院小结》医嘱部分载明仅为误工时间为全休三个月，故误工时间应为90天，而非330天。另，***并非是拥有固定工作的劳动者，故其误工费计算标准不应参照建筑和装饰行业职工汁算，而应参照最低工资收入标准。2、关于护理费部分，***提供的证据中并未有任何医嘱显示***需进行陪护，亦未提供任何的相关票据证实护理费部分实际发生，故***诉请的护理费部分没有任何事实及法律依据。3、关于精神损害赔偿金部分，***目前身体已恢复健康，精神状态良好，故其精神损害赔偿金部分酌定过高。综上所述，原审判决中存在部分事实认定错误、适用法律错误，依法应予改判。
***对市政工程公司的上诉请求辩称，一审判定市政工程公司承担责任没有意见，至于具体责任比例的划分，***认为己方不应承担责任。
市政工程公司对***的上诉请求辩称，曹检子、***与肖周伟的工程是内部分工关系，应该三人予以说明。而本案中涉案门窗的安装及工钱给付，在一审判决中已经明确是由市政工程公司代肖周伟进行垫付，在工程款中进行扣除，实际上涉案工程结算都是由肖周伟直接给付的，与市政工程公司无关。
***对***的上诉请求答辩称，***收到的工资是每天310元，***、曹检子有收差价。至于***和曹俭子是如何约定的，不影响***和曹检子两人合伙的事实。因为***和曹检子两个人是一起去跟肖周伟以及市政工程公司工作人员姚伟杰来谈做工事宜的，因此足以认定两人存在合伙事实，其内部利润的分配和损失的分担是内部的约定，不影响***应对***损失承担连带赔偿责任，***的上诉没有事实依据。***对市政工程公司的上诉请求答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法合规，原审判决应予维持。市政工程公司认为其在选任时没有过错并无相应事实依据。姚伟杰作为该公司工作人员，在选任肖周伟的过程中存在过错。市政工程公司未提供其与肖周伟的任何合同，双方是口头约定。即使肖周伟有承揽资质或者承包资质，但是肖周伟在本案当中不具备安全生产条件。因肖周伟从事工作进展很缓慢，所以公司要求肖周伟加快人手并还找来了曹检子和***。在洽谈事宜时，工作人员姚伟杰在场，故其明知曹检子、***是没有任何的安全生产条件和承包工程资质的个体。现在市政工程公司称其在选任上没有任何过错没有依据。本案中，市政工程公司明显违反建筑安装相关的法律条文，根据法律法规应判由市政工程公司承担连带责任，一审判令市政工程公司承担责任正确，但判令15%责任过轻。至于具体赔偿数额的认定，因***已经委托法院做了鉴定，鉴定误工期是330天，这种伤情必然涉及到后续护理问题。***伤残等级是七级伤残，伤残级别较高。精神抚慰金也是根据广东省标准进行确定，故一审判决具体赔偿的认定合理，本案应驳回市政工程公司的上诉请求。
信宇人公司辩称，一审判决中与信宇人公司有关的事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”信宇人公司作为案涉工程的发包人，将本案工程发包给具备建筑资质的市政工程公司承建符合法律规定，在本案中并不存在过错。信宇人公司与***之间并不存在劳动、劳务、雇佣关系，故无需承担任何赔偿责任。
肖周伟辩称，虽然原审法院在认定事实上与本案的客观事实不符，但肖周伟出于息诉止讼的目的放弃上诉，而市政工程公司、***的上诉请求均没有事实和法律依据。肖周伟承揽的是市政工程公司的门窗产品加工工程，安装工程是肖周伟介绍曹检子与***直接向市政工程公司承揽的，因此施工安装合同的关系当中肖周伟仅是介绍人，这一事实从市政工程公司直接向曹检子、***两人发放劳务报酬可以看出。因此市政工程公司确实存在没有将工程发包给有资质的施工人的过错，曹检子、***作为门窗安装的劳务承包人没有资质，也没有为工人***提供安全保障，故其均对***的受伤存在过错。原审判决正确，应予维持。
曹检子未到庭参加查询，亦未对市政工程公司、***的上诉请求提交书面答辩意见或证据材料。
***向一审法院起诉请求：1.判令信宇人公司、市政工程公司、肖周伟、曹检子、***共同连带赔偿***医疗费、住院伙食补助费、住院营养费、护理费、残疾赔偿金等共计548802元；2.判令诉讼费由信宇人公司、市政工程公司、肖周伟、曹检子、***承担。
一审法院认定事实：信宇人公司作为发包人、市政工程公司（企业名称变更前称：惠州市市政工程总公司）作为承包人，双方于2018年3月29日签订了《建设工程施工合同》，约定由市政工程公司承建信宇人公司位于惠州市仲恺开发区建安工程，且承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。合同签订后，市政工程公司将部分工程分包给没有建筑资质的肖周伟，双方未签订书面合同。施工过程中，肖周伟叫来曹检子、***，与惠州市市政工程有限公司员工姚伟杰四人一起商谈。肖周伟称按包工的性质包给曹检子、***，每人按415元每天计算报酬，每天结算，支付至姓曹的发包工，该报酬抵扣肖周伟的工程款，姚伟杰负责资金，肖周伟负责材料，曹检子、***负责施工，由曹检子、***叫人来，叫来的人由曹检子、***发工资。***称案涉工程由肖周伟从姚伟杰手上分包过来，四人商谈时，肖周伟想***和曹检子承包过去，但是没有谈妥，肖周伟提出让其和曹检子做点工，姚伟杰提出工资直接支付给曹检子、***（微信转账给曹检子），由他们再另行支付给做事的工人。曹检子、***通过介绍的方式叫来了邓官生、肖观发、***等工人到涉案工地负责外墙装修，***每日工资310元，其受伤前三天的工资均由***通过微信转账支付，***提供了相关微信转账记录予以佐证。***称工资差额是因扣除了伙食费、饮水费、车费等。2019年1月13日上午，***在涉案工程工地竹架上安装外墙铝塑板，因竹架断裂从高处跌落，致头部、胸部、腰部多处受伤。***受伤后当天被送往惠城区水口人民医院，次日转往惠州市中心人民医院，住院20日，于2019年2月3日出院，出院诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折并神经损伤；2、1-2腰椎右侧横突骨折；3、胸6、胸10椎体压缩性骨折；4、胸骨上段骨折；5、脑震荡；6、双肺挫伤并少量胸腔积液。出院医嘱为：1、出院带药情况：西乐葆、甲钴胺；2、出院后需要注意的事项：绝对卧床休息2个月后可带支具短暂起身，注意下肢功能锻炼，预防深静脉血栓，注意加强护理，出院后3.6.12个月回院复查。全休三个月。***于2019年4月24日、2019年9月17日复诊。治疗期间，***共花费医疗费58445.55元。***为证明其已于城镇连续居住满一年以上，向一审法院提交了《房屋租赁合同》，房租水电费收据、村委证明及生活照片予以佐证。其中《房屋租赁合同》中甲方为李东威，即屋主，乙方为邓永兰，即***妻子。由江西省兴国县埠头乡玉口村村民委员会出具的《村委证明》中载明：“兹证明***…自1998年2月至2019年1月13日一直在广东做装修…家里已经没有务农了，其妻也一直和其在外务工。”信宇人公司为证明其将工程发包给具有建筑资质的市政工程公司承建，向一审法院提交了建筑业企业资质证书。建筑业企业资质证书显示，市政工程公司具备建筑工程施工总承包二级资质。***为证明其母邓发女需其赡养，向一审法院提交了江西省兴国县埠头乡玉口村村民委员会于2019年10月25日开具的《证明》及其母邓发女的身份信息，其中《证明》显示：邓发女系***之母，1941年4月15日生，共育有五名子女。另查，广东中法司法鉴定中心依据一审法院的委托于2020年1月2日作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、委托方提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足其鉴定要求。二、伤残等级评定如下：1、被鉴定人***胸6、胸10椎体压缩性骨折，腰3椎体爆裂性骨折内固定术后致残程度评定为八级伤残。2、被鉴定人***腰3椎体爆裂性骨折继发椎管狭窄，神经受压遗留双下肢截瘫（肌力4级）致残程度评定为七级伤残。3、被鉴定人***本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起完全作用。4、被鉴定人***后续用于行腰3椎体骨折内固定物拆除术及截瘫给予活动训练、理疗等治疗费用评定为28000元人民币。5、被鉴定人***从受伤之日起总误工期330日，护理期180日，营养期120日。此次鉴定共花费3910元。又查，***出具《书面说明》，认可肖周伟已向其垫付医疗费、辅助器具费、生活费等合计67943.9元。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为：一、与***之间存在雇佣关系的是哪一方？二、各方责任应如何分担？雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据信宇人公司提供的证据显示，涉案工程建设单位为信宇人公司，该公司与市政工程公司签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。市政工程公司将其承包的涉案工程外墙装修工程内容分包给了肖周伟施工。肖周伟作为承揽人，按照定作人市政工程公司的要求完成工作，交付工作成果，市政工程公司给付报酬，故，市政工程公司与肖周伟形成承揽关系。肖周伟因人手不足，叫来曹检子、***，由市政工程公司直接支付报酬给曹检子、***，属肖周伟转包工程给曹检子、***。市政工程公司将涉案工程外墙装修等工程分包给不具备建筑施工资质的肖周伟施工，肖周伟转包工程给不具备建筑施工资质的曹检子、***，市政工程公司、肖周伟的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，存在选任过失的责任，对导致本案事故发生存在过错，依法应承担连带赔偿责任。曹检子、***经介绍找到***到现场施工，从本案证据看，曹检子、***作为雇主，赚取***等雇员的工资差价，雇员***等提供劳务，应认定***与曹检子、***之间形成雇佣关系。曹检子、***在施工过程中疏于工地管理和安全防范，***在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主曹检子、***应当承担赔偿责任。事故发生时，***在距离地面约3米高的外墙架上安装外墙铝塑板，所踩的竹架存在发霉情况，其应对自身安全尽到谨慎的注意义务，但其在施工过程中，因未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，因竹架断裂而导致事故发生，***对本案事故的发生亦存在一定过错，应减轻被告方的赔偿责任。市政工程公司庭审结束后，对广东中法司法鉴定中心作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，向一审法院提交《重新鉴定申请书》，经查，该司法鉴定意见书委托程序合法、鉴定结论客观、真实，一审法院对该鉴定意见书予以采纳。***在本案中的损失为：1、医疗费58445.55元；2、后续医疗费28000元；3、住院伙食补助2100元,100元/天×21天=2100元；4、营养费2150元（5000元×0.43）；5、误工费56576元，按2018年国有同行建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准计算，具体计算为62577元/年÷365天×330天=56576元；6、护理费22230元，150元/天×21天＋（180天-21天）×120元/天=22230元；7、交通差旅费600元（酌定）；8、残疾赔偿金361767.6元，据***提供的《房屋租赁合同》及水电收款可证明***已在城镇居住满一年，故残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入计算，具体计算为42066/年×20年×0.43=361767.6元；9、精神损害抚慰金43000元（100000元×0.43）；10、被抚养人生活费12416元，具体计算为28875元/年×5年÷5人×0.43=12416元；11、鉴定费；3910元；***还主张救护车费，但并未提供相应票据予以佐证其实际支出，一审法院对此不予支持。以上合计591195.15元。综合本案过错情况，应由曹检子、***负担***的上述591195.15元损失中的40%，即236478.06元，由市政工程公司、肖周伟分别负担***的上述损失中的15%，即市政工程公司需支付88679.3元，肖周伟扣除已向***垫付的医疗费、辅助器具费、生活费67943.9元，还需支付20735.4元；以上四被告互负连带赔偿责任。***上述损失中剩余的30%部分，应由***自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、市政工程公司应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款88679.3元；二、肖周伟应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款20735.4元；三、曹检子、***应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款236478.06元；市政工程公司、肖周伟、曹检子、***对上述判决第一项至第三项债务互负连带赔偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3244元（***已预交），由市政工程公司负担487元，肖周伟负担487元，曹检子、***负担1298元，***负担972元。
二审审理过程中，上诉人市政工程公司向本院提交惠州市惠城区港成门业经营部和惠州市惠城区汝湖鸿锋门窗加工部的经营信息，证明肖周伟系港成门业经营部和鸿锋门窗加工部的经营者，具备旅客、舱门、铝合金门窗、防盗门、装饰材料等经营安装资质，故市政工程公司将外墙工程中的门窗、铝塑板等部分交由肖周伟承揽不存在任何过错。除信宇人公司对该证据没有意见外，其他当事人均提出异议，上述材料不属于二审的新证据，并认为港成门业经营部和鸿锋门窗加工部的经营范围中仅包含批发零售或加工，不包括安装施工。
对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人曹检子经本院合法传唤未到庭参加查询，也未提交书面答辩意见或证据材料，不影响本案审理。
本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合各方诉辩意见，本案的争议焦点：一是***是否与***存在雇佣关系，是否应对***的人身损害承担赔偿责任；二是市政工程公司是否应当对***的人身损害承担连带赔偿责任；三是本案损害赔偿责任的划分比例以及具体数额的计算。
关于***是否与***存在雇佣关系，是否应对***的人身损害承担赔偿责任的问题，本院认为，结合各方当事人提交的证据及庭审时各诉讼参加人的陈述，可以认定曹检子、***介绍***等工人从事案涉工程的施工工作，工人的薪酬由曹检子、***发放。虽曹检子和***均称工人的工资差额是用于支付伙食饮水费用、工人接送车费和工具损耗费用，但曹检子和***并未证明全部差额均用于支付上述费用。且曹检子和***上述主张亦可证明二人对***在内的施工工人存在安排、管理的事实。故一审认定***与曹检子、***之间形成雇佣关系并无不当。***在从事施工活动时遭受人身损害的，***当承担赔偿责任。
关于市政工程公司是否应当对***的人身损害承担连带赔偿责任的问题。案涉工程由信宇人公司发包给市政工程公司，市政工程公司承接后违反与信宇人公司在《建设工程施工合同》当中关于“不进行转包及违法分包”的约定，将工程分包给了不具备建筑施工资质的肖周伟。虽市政工程公司提交了肖周伟作为经营者的惠州市惠城区港成门业经营部和惠州市惠城区汝湖鸿锋门窗加工部的经营信息，拟证明市政工程公司将外墙工程中的门窗、铝塑板等部分交由肖周伟承揽不存在任何过错。然而，根据经营信息载明的经营范围，上述两个体工商户并不具有门窗、铝塑板等工程施工安装的资质。且市政工程公司并非直接与上述两个体工商户进行书面协议，而是仅就工程分包的事项与肖周伟作口头约定。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，市政工程公司上诉称其将案涉工程交由肖周伟完成的行为不属于选任过失，于法无据，市政工程公司应当就其选任过错承担相应的赔偿责任。
关于本案损害赔偿责任的划分比例以及具体数额计算的问题。一审诉讼期间，广东中法司法鉴定中心已经依一审法院的委托于2020年1月2日作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，上述司法鉴定程序合法，作出的鉴定意见符合司法鉴定的有关规定，无证据显示鉴定意见错误或不当。因此，鉴定意见应作为认定本案事实的证据。鉴定意见中载明：“被鉴定人***从受伤之日起总误工期330日，护理期180日，营养期120日。”对于市政工程公司上诉主张的误工费、护理费、精神损害赔偿金的计算，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，***因伤致残持续误工，其误工时间可以计算至定残日前一天。故市政工程公司主张仅按全休三个月时间计算误工时间不当。根据***的工作性质，误工费应按2018年国有同行建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准计算。至于护理费，因***所需护理期已有鉴定机构的明确意见，护理费据此计算并无不当。另，一审根据***的伤残等级认定精神损害赔偿金数额正确，本院予以维持。经本院审查核算，一审法院对本案损害赔偿责任的划分比例并无不当，各项费用计算数额正确。
综上所述，上诉人***、市政工程公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6488元，由上诉人***、惠州市市政工程有限公司各负担3244元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 竹
审 判 员 徐国华
审 判 员 刘天贞
二〇二一年六月十八日
法官助理 徐彦怡
书 记 员 张丽君
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终2943号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年3月25日出生，住江西省赣州市兴国县。
委托诉讼代理人：张泽鹏，广东汇和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市市政工程有限公司，住所地广东省惠州市惠沙堤1号明辉楼。
法定代表人：李涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘苏全，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年5月26日出生，住江西省赣州市兴国县。
委托诉讼代理人：钟仁周，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市信宇人科技有限公司，住所地广东省惠州仲恺高新区东江高新技术产业园兴启西路3号。
法定代表人：杨志明，总经理。
委托诉讼代理人：王耀伟，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖周伟，男，汉族，1973年9月18日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：张海如，广东海略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱梓华，广东海略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹检子，男，汉族，1986年2月5日出生，住江西省赣州市于都县。
上诉人***、惠州市市政工程有限公司（以下称市政工程公司）因与被上诉人***、惠州市信宇人科技有限公司（以下称信宇人公司）、肖周伟、曹检子提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、上诉人市政工程公司的委托诉讼代理人刘苏全、被上诉人***及其委托诉讼代理人钟仁周、被上诉人信宇人公司的委托诉讼代理人王耀伟、被上诉人肖周伟的委托诉讼代理人张海如到庭参加了案件查询。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初18864号民事判决，改判***无需承担赔偿责任，无需与惠州市市政工程有限公司、肖周伟、曹检子对一审判决第一至三项的债务互负连带赔偿责任；2.改判驳回***对***的全部诉讼请求；3.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：***并未与***达成雇佣关系，而只是普通的工友，何帮芳从曹检子处领取工钱以及车费、工具损耗等的补贴费用，是***自己以及***叫来的这些工友的费用，***并没有从其中赚取差价。而雇佣关系应当有明显的从被雇佣者的劳动付出而获得剥削利益的特征，从这点来看，***并不存在上述情形。***也并未从肖周伟处承接或承包工程项目，从原审查明事实里也提到了肖周伟是让***和曹检子做点工，然后姚伟杰提出工资直接支付给曹检子和***后由他们再另行支付给做事的工人。因此***只是代领工资后分发给工友，从***提供的微信转账记录也可以看出这一点。一审判决认定***与***存在雇佣关系错误，划分赔偿责任错误。***不应承担赔偿责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。
市政工程公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初18864号民事判决，改判驳回***对市政工程公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、市政工程公司完全不认识***，也并未接受其提供的任何劳动、劳务，与***不存在任何劳动、劳务、雇佣关系，市政工程公司并非本案提供劳务者受害纠纷的适格被告，依法不承担任何赔偿责任，原审判决认定市政工程公司需承担连带赔偿责任属事实认定错误，适用法律错误。二、市政工程公司将涉案工程中关于铝合金门窗部分交由具备资质的肖周伟承揽定制，不存在任何选任上的过失，不应承担赔偿责任。具体到本案中，市政工程公司将涉案工程中关于铝合金门窗的部分交由肖周伟承揽定制，肖周伟在工作范围内依据自身配备工具、自身材料，以自身技术、自主安排工作，双方之间按照工程量进行结算，双方成立承揽关系，对此市政工程公司不持异议。同时，肖周伟系惠州市惠城区港成门业经营部负责人，该经营部经营范围包括铝合金门窗、防盗门、装饰材料等，即其具备铝合金门窗出售、安装等相应资质，市政工程公司将涉案工程关于铝合金门窗及玻璃外墙部分工作交由具备资质的肖周伟承揽定制，不存在任何选任上的过失，依法不承担赔偿责任。原审判决中认定市政工程公司将涉案工程铝合金门窗部分交由不具备建筑施工资质的自然人被告肖周伟施工，存在选任的过失，判决市政工程公司承担15％的赔偿责任属事实认定错误。三、市政工程公司作为承揽关系中的定做人，被判承担连带赔偿责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。而《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条沿袭了上述规定，明确“定作人对定作、指示或选任有过错的，应当承担相应责任”。市政工程公司作为本案承揽关系中的定做人，只与承揽人肖周伟产生法律关系；而承揽人雇请的人员在承揽活动中导致自身受伤，是承揽人与其聘请的安装技术人员之间的雇佣劳务关系，与定作人无关。承揽人是具有本案相应承揽工作资质的个体经营者，与定作人之间是一种商事活动行为，在定作人不存在上述法律法规规定的过错情形下，不应当承担任何赔偿责任，更遑论是连带赔偿责任。故原审判决援引雇佣关系的相关法律规定判决市政工程公司承担连带赔偿责任，明显属法律适用错误。四、***在施工过程中存在重大过失，应承担主要过错责任。***作为一名完全民事行为能力人，应对自己的行为所产生的的后果有清晰认知，其在施工过程中没有做好相应的安全措施，并由于疏忽大意导致自身受伤，应承担主要的过错责任。五、关于具体赔偿费用。l、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，而本案中***提供的《出院小结》医嘱部分载明仅为误工时间为全休三个月，故误工时间应为90天，而非330天。另，***并非是拥有固定工作的劳动者，故其误工费计算标准不应参照建筑和装饰行业职工汁算，而应参照最低工资收入标准。2、关于护理费部分，***提供的证据中并未有任何医嘱显示***需进行陪护，亦未提供任何的相关票据证实护理费部分实际发生，故***诉请的护理费部分没有任何事实及法律依据。3、关于精神损害赔偿金部分，***目前身体已恢复健康，精神状态良好，故其精神损害赔偿金部分酌定过高。综上所述，原审判决中存在部分事实认定错误、适用法律错误，依法应予改判。
***对市政工程公司的上诉请求辩称，一审判定市政工程公司承担责任没有意见，至于具体责任比例的划分，***认为己方不应承担责任。
市政工程公司对***的上诉请求辩称，曹检子、***与肖周伟的工程是内部分工关系，应该三人予以说明。而本案中涉案门窗的安装及工钱给付，在一审判决中已经明确是由市政工程公司代肖周伟进行垫付，在工程款中进行扣除，实际上涉案工程结算都是由肖周伟直接给付的，与市政工程公司无关。
***对***的上诉请求答辩称，***收到的工资是每天310元，***、曹检子有收差价。至于***和曹俭子是如何约定的，不影响***和曹检子两人合伙的事实。因为***和曹检子两个人是一起去跟肖周伟以及市政工程公司工作人员姚伟杰来谈做工事宜的，因此足以认定两人存在合伙事实，其内部利润的分配和损失的分担是内部的约定，不影响***应对***损失承担连带赔偿责任，***的上诉没有事实依据。***对市政工程公司的上诉请求答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法合规，原审判决应予维持。市政工程公司认为其在选任时没有过错并无相应事实依据。姚伟杰作为该公司工作人员，在选任肖周伟的过程中存在过错。市政工程公司未提供其与肖周伟的任何合同，双方是口头约定。即使肖周伟有承揽资质或者承包资质，但是肖周伟在本案当中不具备安全生产条件。因肖周伟从事工作进展很缓慢，所以公司要求肖周伟加快人手并还找来了曹检子和***。在洽谈事宜时，工作人员姚伟杰在场，故其明知曹检子、***是没有任何的安全生产条件和承包工程资质的个体。现在市政工程公司称其在选任上没有任何过错没有依据。本案中，市政工程公司明显违反建筑安装相关的法律条文，根据法律法规应判由市政工程公司承担连带责任，一审判令市政工程公司承担责任正确，但判令15%责任过轻。至于具体赔偿数额的认定，因***已经委托法院做了鉴定，鉴定误工期是330天，这种伤情必然涉及到后续护理问题。***伤残等级是七级伤残，伤残级别较高。精神抚慰金也是根据广东省标准进行确定，故一审判决具体赔偿的认定合理，本案应驳回市政工程公司的上诉请求。
信宇人公司辩称，一审判决中与信宇人公司有关的事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”信宇人公司作为案涉工程的发包人，将本案工程发包给具备建筑资质的市政工程公司承建符合法律规定，在本案中并不存在过错。信宇人公司与***之间并不存在劳动、劳务、雇佣关系，故无需承担任何赔偿责任。
肖周伟辩称，虽然原审法院在认定事实上与本案的客观事实不符，但肖周伟出于息诉止讼的目的放弃上诉，而市政工程公司、***的上诉请求均没有事实和法律依据。肖周伟承揽的是市政工程公司的门窗产品加工工程，安装工程是肖周伟介绍曹检子与***直接向市政工程公司承揽的，因此施工安装合同的关系当中肖周伟仅是介绍人，这一事实从市政工程公司直接向曹检子、***两人发放劳务报酬可以看出。因此市政工程公司确实存在没有将工程发包给有资质的施工人的过错，曹检子、***作为门窗安装的劳务承包人没有资质，也没有为工人***提供安全保障，故其均对***的受伤存在过错。原审判决正确，应予维持。
曹检子未到庭参加查询，亦未对市政工程公司、***的上诉请求提交书面答辩意见或证据材料。
***向一审法院起诉请求：1.判令信宇人公司、市政工程公司、肖周伟、曹检子、***共同连带赔偿***医疗费、住院伙食补助费、住院营养费、护理费、残疾赔偿金等共计548802元；2.判令诉讼费由信宇人公司、市政工程公司、肖周伟、曹检子、***承担。
一审法院认定事实：信宇人公司作为发包人、市政工程公司（企业名称变更前称：惠州市市政工程总公司）作为承包人，双方于2018年3月29日签订了《建设工程施工合同》，约定由市政工程公司承建信宇人公司位于惠州市仲恺开发区建安工程，且承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。合同签订后，市政工程公司将部分工程分包给没有建筑资质的肖周伟，双方未签订书面合同。施工过程中，肖周伟叫来曹检子、***，与惠州市市政工程有限公司员工姚伟杰四人一起商谈。肖周伟称按包工的性质包给曹检子、***，每人按415元每天计算报酬，每天结算，支付至姓曹的发包工，该报酬抵扣肖周伟的工程款，姚伟杰负责资金，肖周伟负责材料，曹检子、***负责施工，由曹检子、***叫人来，叫来的人由曹检子、***发工资。***称案涉工程由肖周伟从姚伟杰手上分包过来，四人商谈时，肖周伟想***和曹检子承包过去，但是没有谈妥，肖周伟提出让其和曹检子做点工，姚伟杰提出工资直接支付给曹检子、***（微信转账给曹检子），由他们再另行支付给做事的工人。曹检子、***通过介绍的方式叫来了邓官生、肖观发、***等工人到涉案工地负责外墙装修，***每日工资310元，其受伤前三天的工资均由***通过微信转账支付，***提供了相关微信转账记录予以佐证。***称工资差额是因扣除了伙食费、饮水费、车费等。2019年1月13日上午，***在涉案工程工地竹架上安装外墙铝塑板，因竹架断裂从高处跌落，致头部、胸部、腰部多处受伤。***受伤后当天被送往惠城区水口人民医院，次日转往惠州市中心人民医院，住院20日，于2019年2月3日出院，出院诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折并神经损伤；2、1-2腰椎右侧横突骨折；3、胸6、胸10椎体压缩性骨折；4、胸骨上段骨折；5、脑震荡；6、双肺挫伤并少量胸腔积液。出院医嘱为：1、出院带药情况：西乐葆、甲钴胺；2、出院后需要注意的事项：绝对卧床休息2个月后可带支具短暂起身，注意下肢功能锻炼，预防深静脉血栓，注意加强护理，出院后3.6.12个月回院复查。全休三个月。***于2019年4月24日、2019年9月17日复诊。治疗期间，***共花费医疗费58445.55元。***为证明其已于城镇连续居住满一年以上，向一审法院提交了《房屋租赁合同》，房租水电费收据、村委证明及生活照片予以佐证。其中《房屋租赁合同》中甲方为李东威，即屋主，乙方为邓永兰，即***妻子。由江西省兴国县埠头乡玉口村村民委员会出具的《村委证明》中载明：“兹证明***…自1998年2月至2019年1月13日一直在广东做装修…家里已经没有务农了，其妻也一直和其在外务工。”信宇人公司为证明其将工程发包给具有建筑资质的市政工程公司承建，向一审法院提交了建筑业企业资质证书。建筑业企业资质证书显示，市政工程公司具备建筑工程施工总承包二级资质。***为证明其母邓发女需其赡养，向一审法院提交了江西省兴国县埠头乡玉口村村民委员会于2019年10月25日开具的《证明》及其母邓发女的身份信息，其中《证明》显示：邓发女系***之母，1941年4月15日生，共育有五名子女。另查，广东中法司法鉴定中心依据一审法院的委托于2020年1月2日作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、委托方提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足其鉴定要求。二、伤残等级评定如下：1、被鉴定人***胸6、胸10椎体压缩性骨折，腰3椎体爆裂性骨折内固定术后致残程度评定为八级伤残。2、被鉴定人***腰3椎体爆裂性骨折继发椎管狭窄，神经受压遗留双下肢截瘫（肌力4级）致残程度评定为七级伤残。3、被鉴定人***本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起完全作用。4、被鉴定人***后续用于行腰3椎体骨折内固定物拆除术及截瘫给予活动训练、理疗等治疗费用评定为28000元人民币。5、被鉴定人***从受伤之日起总误工期330日，护理期180日，营养期120日。此次鉴定共花费3910元。又查，***出具《书面说明》，认可肖周伟已向其垫付医疗费、辅助器具费、生活费等合计67943.9元。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为：一、与***之间存在雇佣关系的是哪一方？二、各方责任应如何分担？雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据信宇人公司提供的证据显示，涉案工程建设单位为信宇人公司，该公司与市政工程公司签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。市政工程公司将其承包的涉案工程外墙装修工程内容分包给了肖周伟施工。肖周伟作为承揽人，按照定作人市政工程公司的要求完成工作，交付工作成果，市政工程公司给付报酬，故，市政工程公司与肖周伟形成承揽关系。肖周伟因人手不足，叫来曹检子、***，由市政工程公司直接支付报酬给曹检子、***，属肖周伟转包工程给曹检子、***。市政工程公司将涉案工程外墙装修等工程分包给不具备建筑施工资质的肖周伟施工，肖周伟转包工程给不具备建筑施工资质的曹检子、***，市政工程公司、肖周伟的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，存在选任过失的责任，对导致本案事故发生存在过错，依法应承担连带赔偿责任。曹检子、***经介绍找到***到现场施工，从本案证据看，曹检子、***作为雇主，赚取***等雇员的工资差价，雇员***等提供劳务，应认定***与曹检子、***之间形成雇佣关系。曹检子、***在施工过程中疏于工地管理和安全防范，***在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主曹检子、***应当承担赔偿责任。事故发生时，***在距离地面约3米高的外墙架上安装外墙铝塑板，所踩的竹架存在发霉情况，其应对自身安全尽到谨慎的注意义务，但其在施工过程中，因未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，因竹架断裂而导致事故发生，***对本案事故的发生亦存在一定过错，应减轻被告方的赔偿责任。市政工程公司庭审结束后，对广东中法司法鉴定中心作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，向一审法院提交《重新鉴定申请书》，经查，该司法鉴定意见书委托程序合法、鉴定结论客观、真实，一审法院对该鉴定意见书予以采纳。***在本案中的损失为：1、医疗费58445.55元；2、后续医疗费28000元；3、住院伙食补助2100元,100元/天×21天=2100元；4、营养费2150元（5000元×0.43）；5、误工费56576元，按2018年国有同行建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准计算，具体计算为62577元/年÷365天×330天=56576元；6、护理费22230元，150元/天×21天＋（180天-21天）×120元/天=22230元；7、交通差旅费600元（酌定）；8、残疾赔偿金361767.6元，据***提供的《房屋租赁合同》及水电收款可证明***已在城镇居住满一年，故残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入计算，具体计算为42066/年×20年×0.43=361767.6元；9、精神损害抚慰金43000元（100000元×0.43）；10、被抚养人生活费12416元，具体计算为28875元/年×5年÷5人×0.43=12416元；11、鉴定费；3910元；***还主张救护车费，但并未提供相应票据予以佐证其实际支出，一审法院对此不予支持。以上合计591195.15元。综合本案过错情况，应由曹检子、***负担***的上述591195.15元损失中的40%，即236478.06元，由市政工程公司、肖周伟分别负担***的上述损失中的15%，即市政工程公司需支付88679.3元，肖周伟扣除已向***垫付的医疗费、辅助器具费、生活费67943.9元，还需支付20735.4元；以上四被告互负连带赔偿责任。***上述损失中剩余的30%部分，应由***自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、市政工程公司应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款88679.3元；二、肖周伟应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款20735.4元；三、曹检子、***应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款236478.06元；市政工程公司、肖周伟、曹检子、***对上述判决第一项至第三项债务互负连带赔偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3244元（***已预交），由市政工程公司负担487元，肖周伟负担487元，曹检子、***负担1298元，***负担972元。
二审审理过程中，上诉人市政工程公司向本院提交惠州市惠城区港成门业经营部和惠州市惠城区汝湖鸿锋门窗加工部的经营信息，证明肖周伟系港成门业经营部和鸿锋门窗加工部的经营者，具备旅客、舱门、铝合金门窗、防盗门、装饰材料等经营安装资质，故市政工程公司将外墙工程中的门窗、铝塑板等部分交由肖周伟承揽不存在任何过错。除信宇人公司对该证据没有意见外，其他当事人均提出异议，上述材料不属于二审的新证据，并认为港成门业经营部和鸿锋门窗加工部的经营范围中仅包含批发零售或加工，不包括安装施工。
对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人曹检子经本院合法传唤未到庭参加查询，也未提交书面答辩意见或证据材料，不影响本案审理。
本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合各方诉辩意见，本案的争议焦点：一是***是否与***存在雇佣关系，是否应对***的人身损害承担赔偿责任；二是市政工程公司是否应当对***的人身损害承担连带赔偿责任；三是本案损害赔偿责任的划分比例以及具体数额的计算。
关于***是否与***存在雇佣关系，是否应对***的人身损害承担赔偿责任的问题，本院认为，结合各方当事人提交的证据及庭审时各诉讼参加人的陈述，可以认定曹检子、***介绍***等工人从事案涉工程的施工工作，工人的薪酬由曹检子、***发放。虽曹检子和***均称工人的工资差额是用于支付伙食饮水费用、工人接送车费和工具损耗费用，但曹检子和***并未证明全部差额均用于支付上述费用。且曹检子和***上述主张亦可证明二人对***在内的施工工人存在安排、管理的事实。故一审认定***与曹检子、***之间形成雇佣关系并无不当。***在从事施工活动时遭受人身损害的，***当承担赔偿责任。
关于市政工程公司是否应当对***的人身损害承担连带赔偿责任的问题。案涉工程由信宇人公司发包给市政工程公司，市政工程公司承接后违反与信宇人公司在《建设工程施工合同》当中关于“不进行转包及违法分包”的约定，将工程分包给了不具备建筑施工资质的肖周伟。虽市政工程公司提交了肖周伟作为经营者的惠州市惠城区港成门业经营部和惠州市惠城区汝湖鸿锋门窗加工部的经营信息，拟证明市政工程公司将外墙工程中的门窗、铝塑板等部分交由肖周伟承揽不存在任何过错。然而，根据经营信息载明的经营范围，上述两个体工商户并不具有门窗、铝塑板等工程施工安装的资质。且市政工程公司并非直接与上述两个体工商户进行书面协议，而是仅就工程分包的事项与肖周伟作口头约定。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，市政工程公司上诉称其将案涉工程交由肖周伟完成的行为不属于选任过失，于法无据，市政工程公司应当就其选任过错承担相应的赔偿责任。
关于本案损害赔偿责任的划分比例以及具体数额计算的问题。一审诉讼期间，广东中法司法鉴定中心已经依一审法院的委托于2020年1月2日作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，上述司法鉴定程序合法，作出的鉴定意见符合司法鉴定的有关规定，无证据显示鉴定意见错误或不当。因此，鉴定意见应作为认定本案事实的证据。鉴定意见中载明：“被鉴定人***从受伤之日起总误工期330日，护理期180日，营养期120日。”对于市政工程公司上诉主张的误工费、护理费、精神损害赔偿金的计算，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，***因伤致残持续误工，其误工时间可以计算至定残日前一天。故市政工程公司主张仅按全休三个月时间计算误工时间不当。根据***的工作性质，误工费应按2018年国有同行建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准计算。至于护理费，因***所需护理期已有鉴定机构的明确意见，护理费据此计算并无不当。另，一审根据***的伤残等级认定精神损害赔偿金数额正确，本院予以维持。经本院审查核算，一审法院对本案损害赔偿责任的划分比例并无不当，各项费用计算数额正确。
综上所述，上诉人***、市政工程公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6488元，由上诉人***、惠州市市政工程有限公司各负担3244元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 竹
审 判 员 徐国华
审 判 员 刘天贞
二〇二一年六月十八日
法官助理 徐彦怡
书 记 员 张丽君
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终2943号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年3月25日出生，住江西省赣州市兴国县。
委托诉讼代理人：张泽鹏，广东汇和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市市政工程有限公司，住所地广东省惠州市惠沙堤1号明辉楼。
法定代表人：李涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘苏全，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年5月26日出生，住江西省赣州市兴国县。
委托诉讼代理人：钟仁周，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市信宇人科技有限公司，住所地广东省惠州仲恺高新区东江高新技术产业园兴启西路3号。
法定代表人：杨志明，总经理。
委托诉讼代理人：王耀伟，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖周伟，男，汉族，1973年9月18日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：张海如，广东海略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱梓华，广东海略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹检子，男，汉族，1986年2月5日出生，住江西省赣州市于都县。
上诉人***、惠州市市政工程有限公司（以下称市政工程公司）因与被上诉人***、惠州市信宇人科技有限公司（以下称信宇人公司）、肖周伟、曹检子提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、上诉人市政工程公司的委托诉讼代理人刘苏全、被上诉人***及其委托诉讼代理人钟仁周、被上诉人信宇人公司的委托诉讼代理人王耀伟、被上诉人肖周伟的委托诉讼代理人张海如到庭参加了案件查询。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初18864号民事判决，改判***无需承担赔偿责任，无需与惠州市市政工程有限公司、肖周伟、曹检子对一审判决第一至三项的债务互负连带赔偿责任；2.改判驳回***对***的全部诉讼请求；3.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：***并未与***达成雇佣关系，而只是普通的工友，何帮芳从曹检子处领取工钱以及车费、工具损耗等的补贴费用，是***自己以及***叫来的这些工友的费用，***并没有从其中赚取差价。而雇佣关系应当有明显的从被雇佣者的劳动付出而获得剥削利益的特征，从这点来看，***并不存在上述情形。***也并未从肖周伟处承接或承包工程项目，从原审查明事实里也提到了肖周伟是让***和曹检子做点工，然后姚伟杰提出工资直接支付给曹检子和***后由他们再另行支付给做事的工人。因此***只是代领工资后分发给工友，从***提供的微信转账记录也可以看出这一点。一审判决认定***与***存在雇佣关系错误，划分赔偿责任错误。***不应承担赔偿责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。
市政工程公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初18864号民事判决，改判驳回***对市政工程公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、市政工程公司完全不认识***，也并未接受其提供的任何劳动、劳务，与***不存在任何劳动、劳务、雇佣关系，市政工程公司并非本案提供劳务者受害纠纷的适格被告，依法不承担任何赔偿责任，原审判决认定市政工程公司需承担连带赔偿责任属事实认定错误，适用法律错误。二、市政工程公司将涉案工程中关于铝合金门窗部分交由具备资质的肖周伟承揽定制，不存在任何选任上的过失，不应承担赔偿责任。具体到本案中，市政工程公司将涉案工程中关于铝合金门窗的部分交由肖周伟承揽定制，肖周伟在工作范围内依据自身配备工具、自身材料，以自身技术、自主安排工作，双方之间按照工程量进行结算，双方成立承揽关系，对此市政工程公司不持异议。同时，肖周伟系惠州市惠城区港成门业经营部负责人，该经营部经营范围包括铝合金门窗、防盗门、装饰材料等，即其具备铝合金门窗出售、安装等相应资质，市政工程公司将涉案工程关于铝合金门窗及玻璃外墙部分工作交由具备资质的肖周伟承揽定制，不存在任何选任上的过失，依法不承担赔偿责任。原审判决中认定市政工程公司将涉案工程铝合金门窗部分交由不具备建筑施工资质的自然人被告肖周伟施工，存在选任的过失，判决市政工程公司承担15％的赔偿责任属事实认定错误。三、市政工程公司作为承揽关系中的定做人，被判承担连带赔偿责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。而《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条沿袭了上述规定，明确“定作人对定作、指示或选任有过错的，应当承担相应责任”。市政工程公司作为本案承揽关系中的定做人，只与承揽人肖周伟产生法律关系；而承揽人雇请的人员在承揽活动中导致自身受伤，是承揽人与其聘请的安装技术人员之间的雇佣劳务关系，与定作人无关。承揽人是具有本案相应承揽工作资质的个体经营者，与定作人之间是一种商事活动行为，在定作人不存在上述法律法规规定的过错情形下，不应当承担任何赔偿责任，更遑论是连带赔偿责任。故原审判决援引雇佣关系的相关法律规定判决市政工程公司承担连带赔偿责任，明显属法律适用错误。四、***在施工过程中存在重大过失，应承担主要过错责任。***作为一名完全民事行为能力人，应对自己的行为所产生的的后果有清晰认知，其在施工过程中没有做好相应的安全措施，并由于疏忽大意导致自身受伤，应承担主要的过错责任。五、关于具体赔偿费用。l、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，而本案中***提供的《出院小结》医嘱部分载明仅为误工时间为全休三个月，故误工时间应为90天，而非330天。另，***并非是拥有固定工作的劳动者，故其误工费计算标准不应参照建筑和装饰行业职工汁算，而应参照最低工资收入标准。2、关于护理费部分，***提供的证据中并未有任何医嘱显示***需进行陪护，亦未提供任何的相关票据证实护理费部分实际发生，故***诉请的护理费部分没有任何事实及法律依据。3、关于精神损害赔偿金部分，***目前身体已恢复健康，精神状态良好，故其精神损害赔偿金部分酌定过高。综上所述，原审判决中存在部分事实认定错误、适用法律错误，依法应予改判。
***对市政工程公司的上诉请求辩称，一审判定市政工程公司承担责任没有意见，至于具体责任比例的划分，***认为己方不应承担责任。
市政工程公司对***的上诉请求辩称，曹检子、***与肖周伟的工程是内部分工关系，应该三人予以说明。而本案中涉案门窗的安装及工钱给付，在一审判决中已经明确是由市政工程公司代肖周伟进行垫付，在工程款中进行扣除，实际上涉案工程结算都是由肖周伟直接给付的，与市政工程公司无关。
***对***的上诉请求答辩称，***收到的工资是每天310元，***、曹检子有收差价。至于***和曹俭子是如何约定的，不影响***和曹检子两人合伙的事实。因为***和曹检子两个人是一起去跟肖周伟以及市政工程公司工作人员姚伟杰来谈做工事宜的，因此足以认定两人存在合伙事实，其内部利润的分配和损失的分担是内部的约定，不影响***应对***损失承担连带赔偿责任，***的上诉没有事实依据。***对市政工程公司的上诉请求答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法合规，原审判决应予维持。市政工程公司认为其在选任时没有过错并无相应事实依据。姚伟杰作为该公司工作人员，在选任肖周伟的过程中存在过错。市政工程公司未提供其与肖周伟的任何合同，双方是口头约定。即使肖周伟有承揽资质或者承包资质，但是肖周伟在本案当中不具备安全生产条件。因肖周伟从事工作进展很缓慢，所以公司要求肖周伟加快人手并还找来了曹检子和***。在洽谈事宜时，工作人员姚伟杰在场，故其明知曹检子、***是没有任何的安全生产条件和承包工程资质的个体。现在市政工程公司称其在选任上没有任何过错没有依据。本案中，市政工程公司明显违反建筑安装相关的法律条文，根据法律法规应判由市政工程公司承担连带责任，一审判令市政工程公司承担责任正确，但判令15%责任过轻。至于具体赔偿数额的认定，因***已经委托法院做了鉴定，鉴定误工期是330天，这种伤情必然涉及到后续护理问题。***伤残等级是七级伤残，伤残级别较高。精神抚慰金也是根据广东省标准进行确定，故一审判决具体赔偿的认定合理，本案应驳回市政工程公司的上诉请求。
信宇人公司辩称，一审判决中与信宇人公司有关的事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”信宇人公司作为案涉工程的发包人，将本案工程发包给具备建筑资质的市政工程公司承建符合法律规定，在本案中并不存在过错。信宇人公司与***之间并不存在劳动、劳务、雇佣关系，故无需承担任何赔偿责任。
肖周伟辩称，虽然原审法院在认定事实上与本案的客观事实不符，但肖周伟出于息诉止讼的目的放弃上诉，而市政工程公司、***的上诉请求均没有事实和法律依据。肖周伟承揽的是市政工程公司的门窗产品加工工程，安装工程是肖周伟介绍曹检子与***直接向市政工程公司承揽的，因此施工安装合同的关系当中肖周伟仅是介绍人，这一事实从市政工程公司直接向曹检子、***两人发放劳务报酬可以看出。因此市政工程公司确实存在没有将工程发包给有资质的施工人的过错，曹检子、***作为门窗安装的劳务承包人没有资质，也没有为工人***提供安全保障，故其均对***的受伤存在过错。原审判决正确，应予维持。
曹检子未到庭参加查询，亦未对市政工程公司、***的上诉请求提交书面答辩意见或证据材料。
***向一审法院起诉请求：1.判令信宇人公司、市政工程公司、肖周伟、曹检子、***共同连带赔偿***医疗费、住院伙食补助费、住院营养费、护理费、残疾赔偿金等共计548802元；2.判令诉讼费由信宇人公司、市政工程公司、肖周伟、曹检子、***承担。
一审法院认定事实：信宇人公司作为发包人、市政工程公司（企业名称变更前称：惠州市市政工程总公司）作为承包人，双方于2018年3月29日签订了《建设工程施工合同》，约定由市政工程公司承建信宇人公司位于惠州市仲恺开发区建安工程，且承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。合同签订后，市政工程公司将部分工程分包给没有建筑资质的肖周伟，双方未签订书面合同。施工过程中，肖周伟叫来曹检子、***，与惠州市市政工程有限公司员工姚伟杰四人一起商谈。肖周伟称按包工的性质包给曹检子、***，每人按415元每天计算报酬，每天结算，支付至姓曹的发包工，该报酬抵扣肖周伟的工程款，姚伟杰负责资金，肖周伟负责材料，曹检子、***负责施工，由曹检子、***叫人来，叫来的人由曹检子、***发工资。***称案涉工程由肖周伟从姚伟杰手上分包过来，四人商谈时，肖周伟想***和曹检子承包过去，但是没有谈妥，肖周伟提出让其和曹检子做点工，姚伟杰提出工资直接支付给曹检子、***（微信转账给曹检子），由他们再另行支付给做事的工人。曹检子、***通过介绍的方式叫来了邓官生、肖观发、***等工人到涉案工地负责外墙装修，***每日工资310元，其受伤前三天的工资均由***通过微信转账支付，***提供了相关微信转账记录予以佐证。***称工资差额是因扣除了伙食费、饮水费、车费等。2019年1月13日上午，***在涉案工程工地竹架上安装外墙铝塑板，因竹架断裂从高处跌落，致头部、胸部、腰部多处受伤。***受伤后当天被送往惠城区水口人民医院，次日转往惠州市中心人民医院，住院20日，于2019年2月3日出院，出院诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折并神经损伤；2、1-2腰椎右侧横突骨折；3、胸6、胸10椎体压缩性骨折；4、胸骨上段骨折；5、脑震荡；6、双肺挫伤并少量胸腔积液。出院医嘱为：1、出院带药情况：西乐葆、甲钴胺；2、出院后需要注意的事项：绝对卧床休息2个月后可带支具短暂起身，注意下肢功能锻炼，预防深静脉血栓，注意加强护理，出院后3.6.12个月回院复查。全休三个月。***于2019年4月24日、2019年9月17日复诊。治疗期间，***共花费医疗费58445.55元。***为证明其已于城镇连续居住满一年以上，向一审法院提交了《房屋租赁合同》，房租水电费收据、村委证明及生活照片予以佐证。其中《房屋租赁合同》中甲方为李东威，即屋主，乙方为邓永兰，即***妻子。由江西省兴国县埠头乡玉口村村民委员会出具的《村委证明》中载明：“兹证明***…自1998年2月至2019年1月13日一直在广东做装修…家里已经没有务农了，其妻也一直和其在外务工。”信宇人公司为证明其将工程发包给具有建筑资质的市政工程公司承建，向一审法院提交了建筑业企业资质证书。建筑业企业资质证书显示，市政工程公司具备建筑工程施工总承包二级资质。***为证明其母邓发女需其赡养，向一审法院提交了江西省兴国县埠头乡玉口村村民委员会于2019年10月25日开具的《证明》及其母邓发女的身份信息，其中《证明》显示：邓发女系***之母，1941年4月15日生，共育有五名子女。另查，广东中法司法鉴定中心依据一审法院的委托于2020年1月2日作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、委托方提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足其鉴定要求。二、伤残等级评定如下：1、被鉴定人***胸6、胸10椎体压缩性骨折，腰3椎体爆裂性骨折内固定术后致残程度评定为八级伤残。2、被鉴定人***腰3椎体爆裂性骨折继发椎管狭窄，神经受压遗留双下肢截瘫（肌力4级）致残程度评定为七级伤残。3、被鉴定人***本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起完全作用。4、被鉴定人***后续用于行腰3椎体骨折内固定物拆除术及截瘫给予活动训练、理疗等治疗费用评定为28000元人民币。5、被鉴定人***从受伤之日起总误工期330日，护理期180日，营养期120日。此次鉴定共花费3910元。又查，***出具《书面说明》，认可肖周伟已向其垫付医疗费、辅助器具费、生活费等合计67943.9元。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为：一、与***之间存在雇佣关系的是哪一方？二、各方责任应如何分担？雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据信宇人公司提供的证据显示，涉案工程建设单位为信宇人公司，该公司与市政工程公司签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。市政工程公司将其承包的涉案工程外墙装修工程内容分包给了肖周伟施工。肖周伟作为承揽人，按照定作人市政工程公司的要求完成工作，交付工作成果，市政工程公司给付报酬，故，市政工程公司与肖周伟形成承揽关系。肖周伟因人手不足，叫来曹检子、***，由市政工程公司直接支付报酬给曹检子、***，属肖周伟转包工程给曹检子、***。市政工程公司将涉案工程外墙装修等工程分包给不具备建筑施工资质的肖周伟施工，肖周伟转包工程给不具备建筑施工资质的曹检子、***，市政工程公司、肖周伟的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，存在选任过失的责任，对导致本案事故发生存在过错，依法应承担连带赔偿责任。曹检子、***经介绍找到***到现场施工，从本案证据看，曹检子、***作为雇主，赚取***等雇员的工资差价，雇员***等提供劳务，应认定***与曹检子、***之间形成雇佣关系。曹检子、***在施工过程中疏于工地管理和安全防范，***在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主曹检子、***应当承担赔偿责任。事故发生时，***在距离地面约3米高的外墙架上安装外墙铝塑板，所踩的竹架存在发霉情况，其应对自身安全尽到谨慎的注意义务，但其在施工过程中，因未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，因竹架断裂而导致事故发生，***对本案事故的发生亦存在一定过错，应减轻被告方的赔偿责任。市政工程公司庭审结束后，对广东中法司法鉴定中心作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，向一审法院提交《重新鉴定申请书》，经查，该司法鉴定意见书委托程序合法、鉴定结论客观、真实，一审法院对该鉴定意见书予以采纳。***在本案中的损失为：1、医疗费58445.55元；2、后续医疗费28000元；3、住院伙食补助2100元,100元/天×21天=2100元；4、营养费2150元（5000元×0.43）；5、误工费56576元，按2018年国有同行建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准计算，具体计算为62577元/年÷365天×330天=56576元；6、护理费22230元，150元/天×21天＋（180天-21天）×120元/天=22230元；7、交通差旅费600元（酌定）；8、残疾赔偿金361767.6元，据***提供的《房屋租赁合同》及水电收款可证明***已在城镇居住满一年，故残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入计算，具体计算为42066/年×20年×0.43=361767.6元；9、精神损害抚慰金43000元（100000元×0.43）；10、被抚养人生活费12416元，具体计算为28875元/年×5年÷5人×0.43=12416元；11、鉴定费；3910元；***还主张救护车费，但并未提供相应票据予以佐证其实际支出，一审法院对此不予支持。以上合计591195.15元。综合本案过错情况，应由曹检子、***负担***的上述591195.15元损失中的40%，即236478.06元，由市政工程公司、肖周伟分别负担***的上述损失中的15%，即市政工程公司需支付88679.3元，肖周伟扣除已向***垫付的医疗费、辅助器具费、生活费67943.9元，还需支付20735.4元；以上四被告互负连带赔偿责任。***上述损失中剩余的30%部分，应由***自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、市政工程公司应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款88679.3元；二、肖周伟应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款20735.4元；三、曹检子、***应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款236478.06元；市政工程公司、肖周伟、曹检子、***对上述判决第一项至第三项债务互负连带赔偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3244元（***已预交），由市政工程公司负担487元，肖周伟负担487元，曹检子、***负担1298元，***负担972元。
二审审理过程中，上诉人市政工程公司向本院提交惠州市惠城区港成门业经营部和惠州市惠城区汝湖鸿锋门窗加工部的经营信息，证明肖周伟系港成门业经营部和鸿锋门窗加工部的经营者，具备旅客、舱门、铝合金门窗、防盗门、装饰材料等经营安装资质，故市政工程公司将外墙工程中的门窗、铝塑板等部分交由肖周伟承揽不存在任何过错。除信宇人公司对该证据没有意见外，其他当事人均提出异议，上述材料不属于二审的新证据，并认为港成门业经营部和鸿锋门窗加工部的经营范围中仅包含批发零售或加工，不包括安装施工。
对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人曹检子经本院合法传唤未到庭参加查询，也未提交书面答辩意见或证据材料，不影响本案审理。
本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合各方诉辩意见，本案的争议焦点：一是***是否与***存在雇佣关系，是否应对***的人身损害承担赔偿责任；二是市政工程公司是否应当对***的人身损害承担连带赔偿责任；三是本案损害赔偿责任的划分比例以及具体数额的计算。
关于***是否与***存在雇佣关系，是否应对***的人身损害承担赔偿责任的问题，本院认为，结合各方当事人提交的证据及庭审时各诉讼参加人的陈述，可以认定曹检子、***介绍***等工人从事案涉工程的施工工作，工人的薪酬由曹检子、***发放。虽曹检子和***均称工人的工资差额是用于支付伙食饮水费用、工人接送车费和工具损耗费用，但曹检子和***并未证明全部差额均用于支付上述费用。且曹检子和***上述主张亦可证明二人对***在内的施工工人存在安排、管理的事实。故一审认定***与曹检子、***之间形成雇佣关系并无不当。***在从事施工活动时遭受人身损害的，***当承担赔偿责任。
关于市政工程公司是否应当对***的人身损害承担连带赔偿责任的问题。案涉工程由信宇人公司发包给市政工程公司，市政工程公司承接后违反与信宇人公司在《建设工程施工合同》当中关于“不进行转包及违法分包”的约定，将工程分包给了不具备建筑施工资质的肖周伟。虽市政工程公司提交了肖周伟作为经营者的惠州市惠城区港成门业经营部和惠州市惠城区汝湖鸿锋门窗加工部的经营信息，拟证明市政工程公司将外墙工程中的门窗、铝塑板等部分交由肖周伟承揽不存在任何过错。然而，根据经营信息载明的经营范围，上述两个体工商户并不具有门窗、铝塑板等工程施工安装的资质。且市政工程公司并非直接与上述两个体工商户进行书面协议，而是仅就工程分包的事项与肖周伟作口头约定。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，市政工程公司上诉称其将案涉工程交由肖周伟完成的行为不属于选任过失，于法无据，市政工程公司应当就其选任过错承担相应的赔偿责任。
关于本案损害赔偿责任的划分比例以及具体数额计算的问题。一审诉讼期间，广东中法司法鉴定中心已经依一审法院的委托于2020年1月2日作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，上述司法鉴定程序合法，作出的鉴定意见符合司法鉴定的有关规定，无证据显示鉴定意见错误或不当。因此，鉴定意见应作为认定本案事实的证据。鉴定意见中载明：“被鉴定人***从受伤之日起总误工期330日，护理期180日，营养期120日。”对于市政工程公司上诉主张的误工费、护理费、精神损害赔偿金的计算，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，***因伤致残持续误工，其误工时间可以计算至定残日前一天。故市政工程公司主张仅按全休三个月时间计算误工时间不当。根据***的工作性质，误工费应按2018年国有同行建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准计算。至于护理费，因***所需护理期已有鉴定机构的明确意见，护理费据此计算并无不当。另，一审根据***的伤残等级认定精神损害赔偿金数额正确，本院予以维持。经本院审查核算，一审法院对本案损害赔偿责任的划分比例并无不当，各项费用计算数额正确。
综上所述，上诉人***、市政工程公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6488元，由上诉人***、惠州市市政工程有限公司各负担3244元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 竹
审 判 员 徐国华
审 判 员 刘天贞
二〇二一年六月十八日
法官助理 徐彦怡
书 记 员 张丽君
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终2943号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年3月25日出生，住江西省赣州市兴国县。
委托诉讼代理人：张泽鹏，广东汇和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市市政工程有限公司，住所地广东省惠州市惠沙堤1号明辉楼。
法定代表人：李涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘苏全，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年5月26日出生，住江西省赣州市兴国县。
委托诉讼代理人：钟仁周，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市信宇人科技有限公司，住所地广东省惠州仲恺高新区东江高新技术产业园兴启西路3号。
法定代表人：杨志明，总经理。
委托诉讼代理人：王耀伟，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖周伟，男，汉族，1973年9月18日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：张海如，广东海略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱梓华，广东海略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹检子，男，汉族，1986年2月5日出生，住江西省赣州市于都县。
上诉人***、惠州市市政工程有限公司（以下称市政工程公司）因与被上诉人***、惠州市信宇人科技有限公司（以下称信宇人公司）、肖周伟、曹检子提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、上诉人市政工程公司的委托诉讼代理人刘苏全、被上诉人***及其委托诉讼代理人钟仁周、被上诉人信宇人公司的委托诉讼代理人王耀伟、被上诉人肖周伟的委托诉讼代理人张海如到庭参加了案件查询。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初18864号民事判决，改判***无需承担赔偿责任，无需与惠州市市政工程有限公司、肖周伟、曹检子对一审判决第一至三项的债务互负连带赔偿责任；2.改判驳回***对***的全部诉讼请求；3.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：***并未与***达成雇佣关系，而只是普通的工友，何帮芳从曹检子处领取工钱以及车费、工具损耗等的补贴费用，是***自己以及***叫来的这些工友的费用，***并没有从其中赚取差价。而雇佣关系应当有明显的从被雇佣者的劳动付出而获得剥削利益的特征，从这点来看，***并不存在上述情形。***也并未从肖周伟处承接或承包工程项目，从原审查明事实里也提到了肖周伟是让***和曹检子做点工，然后姚伟杰提出工资直接支付给曹检子和***后由他们再另行支付给做事的工人。因此***只是代领工资后分发给工友，从***提供的微信转账记录也可以看出这一点。一审判决认定***与***存在雇佣关系错误，划分赔偿责任错误。***不应承担赔偿责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。
市政工程公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初18864号民事判决，改判驳回***对市政工程公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、市政工程公司完全不认识***，也并未接受其提供的任何劳动、劳务，与***不存在任何劳动、劳务、雇佣关系，市政工程公司并非本案提供劳务者受害纠纷的适格被告，依法不承担任何赔偿责任，原审判决认定市政工程公司需承担连带赔偿责任属事实认定错误，适用法律错误。二、市政工程公司将涉案工程中关于铝合金门窗部分交由具备资质的肖周伟承揽定制，不存在任何选任上的过失，不应承担赔偿责任。具体到本案中，市政工程公司将涉案工程中关于铝合金门窗的部分交由肖周伟承揽定制，肖周伟在工作范围内依据自身配备工具、自身材料，以自身技术、自主安排工作，双方之间按照工程量进行结算，双方成立承揽关系，对此市政工程公司不持异议。同时，肖周伟系惠州市惠城区港成门业经营部负责人，该经营部经营范围包括铝合金门窗、防盗门、装饰材料等，即其具备铝合金门窗出售、安装等相应资质，市政工程公司将涉案工程关于铝合金门窗及玻璃外墙部分工作交由具备资质的肖周伟承揽定制，不存在任何选任上的过失，依法不承担赔偿责任。原审判决中认定市政工程公司将涉案工程铝合金门窗部分交由不具备建筑施工资质的自然人被告肖周伟施工，存在选任的过失，判决市政工程公司承担15％的赔偿责任属事实认定错误。三、市政工程公司作为承揽关系中的定做人，被判承担连带赔偿责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。而《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条沿袭了上述规定，明确“定作人对定作、指示或选任有过错的，应当承担相应责任”。市政工程公司作为本案承揽关系中的定做人，只与承揽人肖周伟产生法律关系；而承揽人雇请的人员在承揽活动中导致自身受伤，是承揽人与其聘请的安装技术人员之间的雇佣劳务关系，与定作人无关。承揽人是具有本案相应承揽工作资质的个体经营者，与定作人之间是一种商事活动行为，在定作人不存在上述法律法规规定的过错情形下，不应当承担任何赔偿责任，更遑论是连带赔偿责任。故原审判决援引雇佣关系的相关法律规定判决市政工程公司承担连带赔偿责任，明显属法律适用错误。四、***在施工过程中存在重大过失，应承担主要过错责任。***作为一名完全民事行为能力人，应对自己的行为所产生的的后果有清晰认知，其在施工过程中没有做好相应的安全措施，并由于疏忽大意导致自身受伤，应承担主要的过错责任。五、关于具体赔偿费用。l、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，而本案中***提供的《出院小结》医嘱部分载明仅为误工时间为全休三个月，故误工时间应为90天，而非330天。另，***并非是拥有固定工作的劳动者，故其误工费计算标准不应参照建筑和装饰行业职工汁算，而应参照最低工资收入标准。2、关于护理费部分，***提供的证据中并未有任何医嘱显示***需进行陪护，亦未提供任何的相关票据证实护理费部分实际发生，故***诉请的护理费部分没有任何事实及法律依据。3、关于精神损害赔偿金部分，***目前身体已恢复健康，精神状态良好，故其精神损害赔偿金部分酌定过高。综上所述，原审判决中存在部分事实认定错误、适用法律错误，依法应予改判。
***对市政工程公司的上诉请求辩称，一审判定市政工程公司承担责任没有意见，至于具体责任比例的划分，***认为己方不应承担责任。
市政工程公司对***的上诉请求辩称，曹检子、***与肖周伟的工程是内部分工关系，应该三人予以说明。而本案中涉案门窗的安装及工钱给付，在一审判决中已经明确是由市政工程公司代肖周伟进行垫付，在工程款中进行扣除，实际上涉案工程结算都是由肖周伟直接给付的，与市政工程公司无关。
***对***的上诉请求答辩称，***收到的工资是每天310元，***、曹检子有收差价。至于***和曹俭子是如何约定的，不影响***和曹检子两人合伙的事实。因为***和曹检子两个人是一起去跟肖周伟以及市政工程公司工作人员姚伟杰来谈做工事宜的，因此足以认定两人存在合伙事实，其内部利润的分配和损失的分担是内部的约定，不影响***应对***损失承担连带赔偿责任，***的上诉没有事实依据。***对市政工程公司的上诉请求答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法合规，原审判决应予维持。市政工程公司认为其在选任时没有过错并无相应事实依据。姚伟杰作为该公司工作人员，在选任肖周伟的过程中存在过错。市政工程公司未提供其与肖周伟的任何合同，双方是口头约定。即使肖周伟有承揽资质或者承包资质，但是肖周伟在本案当中不具备安全生产条件。因肖周伟从事工作进展很缓慢，所以公司要求肖周伟加快人手并还找来了曹检子和***。在洽谈事宜时，工作人员姚伟杰在场，故其明知曹检子、***是没有任何的安全生产条件和承包工程资质的个体。现在市政工程公司称其在选任上没有任何过错没有依据。本案中，市政工程公司明显违反建筑安装相关的法律条文，根据法律法规应判由市政工程公司承担连带责任，一审判令市政工程公司承担责任正确，但判令15%责任过轻。至于具体赔偿数额的认定，因***已经委托法院做了鉴定，鉴定误工期是330天，这种伤情必然涉及到后续护理问题。***伤残等级是七级伤残，伤残级别较高。精神抚慰金也是根据广东省标准进行确定，故一审判决具体赔偿的认定合理，本案应驳回市政工程公司的上诉请求。
信宇人公司辩称，一审判决中与信宇人公司有关的事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”信宇人公司作为案涉工程的发包人，将本案工程发包给具备建筑资质的市政工程公司承建符合法律规定，在本案中并不存在过错。信宇人公司与***之间并不存在劳动、劳务、雇佣关系，故无需承担任何赔偿责任。
肖周伟辩称，虽然原审法院在认定事实上与本案的客观事实不符，但肖周伟出于息诉止讼的目的放弃上诉，而市政工程公司、***的上诉请求均没有事实和法律依据。肖周伟承揽的是市政工程公司的门窗产品加工工程，安装工程是肖周伟介绍曹检子与***直接向市政工程公司承揽的，因此施工安装合同的关系当中肖周伟仅是介绍人，这一事实从市政工程公司直接向曹检子、***两人发放劳务报酬可以看出。因此市政工程公司确实存在没有将工程发包给有资质的施工人的过错，曹检子、***作为门窗安装的劳务承包人没有资质，也没有为工人***提供安全保障，故其均对***的受伤存在过错。原审判决正确，应予维持。
曹检子未到庭参加查询，亦未对市政工程公司、***的上诉请求提交书面答辩意见或证据材料。
***向一审法院起诉请求：1.判令信宇人公司、市政工程公司、肖周伟、曹检子、***共同连带赔偿***医疗费、住院伙食补助费、住院营养费、护理费、残疾赔偿金等共计548802元；2.判令诉讼费由信宇人公司、市政工程公司、肖周伟、曹检子、***承担。
一审法院认定事实：信宇人公司作为发包人、市政工程公司（企业名称变更前称：惠州市市政工程总公司）作为承包人，双方于2018年3月29日签订了《建设工程施工合同》，约定由市政工程公司承建信宇人公司位于惠州市仲恺开发区建安工程，且承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。合同签订后，市政工程公司将部分工程分包给没有建筑资质的肖周伟，双方未签订书面合同。施工过程中，肖周伟叫来曹检子、***，与惠州市市政工程有限公司员工姚伟杰四人一起商谈。肖周伟称按包工的性质包给曹检子、***，每人按415元每天计算报酬，每天结算，支付至姓曹的发包工，该报酬抵扣肖周伟的工程款，姚伟杰负责资金，肖周伟负责材料，曹检子、***负责施工，由曹检子、***叫人来，叫来的人由曹检子、***发工资。***称案涉工程由肖周伟从姚伟杰手上分包过来，四人商谈时，肖周伟想***和曹检子承包过去，但是没有谈妥，肖周伟提出让其和曹检子做点工，姚伟杰提出工资直接支付给曹检子、***（微信转账给曹检子），由他们再另行支付给做事的工人。曹检子、***通过介绍的方式叫来了邓官生、肖观发、***等工人到涉案工地负责外墙装修，***每日工资310元，其受伤前三天的工资均由***通过微信转账支付，***提供了相关微信转账记录予以佐证。***称工资差额是因扣除了伙食费、饮水费、车费等。2019年1月13日上午，***在涉案工程工地竹架上安装外墙铝塑板，因竹架断裂从高处跌落，致头部、胸部、腰部多处受伤。***受伤后当天被送往惠城区水口人民医院，次日转往惠州市中心人民医院，住院20日，于2019年2月3日出院，出院诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折并神经损伤；2、1-2腰椎右侧横突骨折；3、胸6、胸10椎体压缩性骨折；4、胸骨上段骨折；5、脑震荡；6、双肺挫伤并少量胸腔积液。出院医嘱为：1、出院带药情况：西乐葆、甲钴胺；2、出院后需要注意的事项：绝对卧床休息2个月后可带支具短暂起身，注意下肢功能锻炼，预防深静脉血栓，注意加强护理，出院后3.6.12个月回院复查。全休三个月。***于2019年4月24日、2019年9月17日复诊。治疗期间，***共花费医疗费58445.55元。***为证明其已于城镇连续居住满一年以上，向一审法院提交了《房屋租赁合同》，房租水电费收据、村委证明及生活照片予以佐证。其中《房屋租赁合同》中甲方为李东威，即屋主，乙方为邓永兰，即***妻子。由江西省兴国县埠头乡玉口村村民委员会出具的《村委证明》中载明：“兹证明***…自1998年2月至2019年1月13日一直在广东做装修…家里已经没有务农了，其妻也一直和其在外务工。”信宇人公司为证明其将工程发包给具有建筑资质的市政工程公司承建，向一审法院提交了建筑业企业资质证书。建筑业企业资质证书显示，市政工程公司具备建筑工程施工总承包二级资质。***为证明其母邓发女需其赡养，向一审法院提交了江西省兴国县埠头乡玉口村村民委员会于2019年10月25日开具的《证明》及其母邓发女的身份信息，其中《证明》显示：邓发女系***之母，1941年4月15日生，共育有五名子女。另查，广东中法司法鉴定中心依据一审法院的委托于2020年1月2日作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、委托方提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足其鉴定要求。二、伤残等级评定如下：1、被鉴定人***胸6、胸10椎体压缩性骨折，腰3椎体爆裂性骨折内固定术后致残程度评定为八级伤残。2、被鉴定人***腰3椎体爆裂性骨折继发椎管狭窄，神经受压遗留双下肢截瘫（肌力4级）致残程度评定为七级伤残。3、被鉴定人***本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起完全作用。4、被鉴定人***后续用于行腰3椎体骨折内固定物拆除术及截瘫给予活动训练、理疗等治疗费用评定为28000元人民币。5、被鉴定人***从受伤之日起总误工期330日，护理期180日，营养期120日。此次鉴定共花费3910元。又查，***出具《书面说明》，认可肖周伟已向其垫付医疗费、辅助器具费、生活费等合计67943.9元。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为：一、与***之间存在雇佣关系的是哪一方？二、各方责任应如何分担？雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据信宇人公司提供的证据显示，涉案工程建设单位为信宇人公司，该公司与市政工程公司签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。市政工程公司将其承包的涉案工程外墙装修工程内容分包给了肖周伟施工。肖周伟作为承揽人，按照定作人市政工程公司的要求完成工作，交付工作成果，市政工程公司给付报酬，故，市政工程公司与肖周伟形成承揽关系。肖周伟因人手不足，叫来曹检子、***，由市政工程公司直接支付报酬给曹检子、***，属肖周伟转包工程给曹检子、***。市政工程公司将涉案工程外墙装修等工程分包给不具备建筑施工资质的肖周伟施工，肖周伟转包工程给不具备建筑施工资质的曹检子、***，市政工程公司、肖周伟的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，存在选任过失的责任，对导致本案事故发生存在过错，依法应承担连带赔偿责任。曹检子、***经介绍找到***到现场施工，从本案证据看，曹检子、***作为雇主，赚取***等雇员的工资差价，雇员***等提供劳务，应认定***与曹检子、***之间形成雇佣关系。曹检子、***在施工过程中疏于工地管理和安全防范，***在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主曹检子、***应当承担赔偿责任。事故发生时，***在距离地面约3米高的外墙架上安装外墙铝塑板，所踩的竹架存在发霉情况，其应对自身安全尽到谨慎的注意义务，但其在施工过程中，因未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，因竹架断裂而导致事故发生，***对本案事故的发生亦存在一定过错，应减轻被告方的赔偿责任。市政工程公司庭审结束后，对广东中法司法鉴定中心作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，向一审法院提交《重新鉴定申请书》，经查，该司法鉴定意见书委托程序合法、鉴定结论客观、真实，一审法院对该鉴定意见书予以采纳。***在本案中的损失为：1、医疗费58445.55元；2、后续医疗费28000元；3、住院伙食补助2100元,100元/天×21天=2100元；4、营养费2150元（5000元×0.43）；5、误工费56576元，按2018年国有同行建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准计算，具体计算为62577元/年÷365天×330天=56576元；6、护理费22230元，150元/天×21天＋（180天-21天）×120元/天=22230元；7、交通差旅费600元（酌定）；8、残疾赔偿金361767.6元，据***提供的《房屋租赁合同》及水电收款可证明***已在城镇居住满一年，故残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入计算，具体计算为42066/年×20年×0.43=361767.6元；9、精神损害抚慰金43000元（100000元×0.43）；10、被抚养人生活费12416元，具体计算为28875元/年×5年÷5人×0.43=12416元；11、鉴定费；3910元；***还主张救护车费，但并未提供相应票据予以佐证其实际支出，一审法院对此不予支持。以上合计591195.15元。综合本案过错情况，应由曹检子、***负担***的上述591195.15元损失中的40%，即236478.06元，由市政工程公司、肖周伟分别负担***的上述损失中的15%，即市政工程公司需支付88679.3元，肖周伟扣除已向***垫付的医疗费、辅助器具费、生活费67943.9元，还需支付20735.4元；以上四被告互负连带赔偿责任。***上述损失中剩余的30%部分，应由***自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、市政工程公司应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款88679.3元；二、肖周伟应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款20735.4元；三、曹检子、***应于本判决生效之日起七日内向***支付赔偿款236478.06元；市政工程公司、肖周伟、曹检子、***对上述判决第一项至第三项债务互负连带赔偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3244元（***已预交），由市政工程公司负担487元，肖周伟负担487元，曹检子、***负担1298元，***负担972元。
二审审理过程中，上诉人市政工程公司向本院提交惠州市惠城区港成门业经营部和惠州市惠城区汝湖鸿锋门窗加工部的经营信息，证明肖周伟系港成门业经营部和鸿锋门窗加工部的经营者，具备旅客、舱门、铝合金门窗、防盗门、装饰材料等经营安装资质，故市政工程公司将外墙工程中的门窗、铝塑板等部分交由肖周伟承揽不存在任何过错。除信宇人公司对该证据没有意见外，其他当事人均提出异议，上述材料不属于二审的新证据，并认为港成门业经营部和鸿锋门窗加工部的经营范围中仅包含批发零售或加工，不包括安装施工。
对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人曹检子经本院合法传唤未到庭参加查询，也未提交书面答辩意见或证据材料，不影响本案审理。
本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合各方诉辩意见，本案的争议焦点：一是***是否与***存在雇佣关系，是否应对***的人身损害承担赔偿责任；二是市政工程公司是否应当对***的人身损害承担连带赔偿责任；三是本案损害赔偿责任的划分比例以及具体数额的计算。
关于***是否与***存在雇佣关系，是否应对***的人身损害承担赔偿责任的问题，本院认为，结合各方当事人提交的证据及庭审时各诉讼参加人的陈述，可以认定曹检子、***介绍***等工人从事案涉工程的施工工作，工人的薪酬由曹检子、***发放。虽曹检子和***均称工人的工资差额是用于支付伙食饮水费用、工人接送车费和工具损耗费用，但曹检子和***并未证明全部差额均用于支付上述费用。且曹检子和***上述主张亦可证明二人对***在内的施工工人存在安排、管理的事实。故一审认定***与曹检子、***之间形成雇佣关系并无不当。***在从事施工活动时遭受人身损害的，***当承担赔偿责任。
关于市政工程公司是否应当对***的人身损害承担连带赔偿责任的问题。案涉工程由信宇人公司发包给市政工程公司，市政工程公司承接后违反与信宇人公司在《建设工程施工合同》当中关于“不进行转包及违法分包”的约定，将工程分包给了不具备建筑施工资质的肖周伟。虽市政工程公司提交了肖周伟作为经营者的惠州市惠城区港成门业经营部和惠州市惠城区汝湖鸿锋门窗加工部的经营信息，拟证明市政工程公司将外墙工程中的门窗、铝塑板等部分交由肖周伟承揽不存在任何过错。然而，根据经营信息载明的经营范围，上述两个体工商户并不具有门窗、铝塑板等工程施工安装的资质。且市政工程公司并非直接与上述两个体工商户进行书面协议，而是仅就工程分包的事项与肖周伟作口头约定。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，市政工程公司上诉称其将案涉工程交由肖周伟完成的行为不属于选任过失，于法无据，市政工程公司应当就其选任过错承担相应的赔偿责任。
关于本案损害赔偿责任的划分比例以及具体数额计算的问题。一审诉讼期间，广东中法司法鉴定中心已经依一审法院的委托于2020年1月2日作出粤中法【2019】临鉴字第12059号《法医临床司法鉴定意见书》，上述司法鉴定程序合法，作出的鉴定意见符合司法鉴定的有关规定，无证据显示鉴定意见错误或不当。因此，鉴定意见应作为认定本案事实的证据。鉴定意见中载明：“被鉴定人***从受伤之日起总误工期330日，护理期180日，营养期120日。”对于市政工程公司上诉主张的误工费、护理费、精神损害赔偿金的计算，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，***因伤致残持续误工，其误工时间可以计算至定残日前一天。故市政工程公司主张仅按全休三个月时间计算误工时间不当。根据***的工作性质，误工费应按2018年国有同行建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准计算。至于护理费，因***所需护理期已有鉴定机构的明确意见，护理费据此计算并无不当。另，一审根据***的伤残等级认定精神损害赔偿金数额正确，本院予以维持。经本院审查核算，一审法院对本案损害赔偿责任的划分比例并无不当，各项费用计算数额正确。
综上所述，上诉人***、市政工程公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6488元，由上诉人***、惠州市市政工程有限公司各负担3244元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 竹
审 判 员 徐国华
审 判 员 刘天贞
二〇二一年六月十八日
法官助理 徐彦怡
书 记 员 张丽君
