兴勤（常州）电子有限公司与苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市武进区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0412民初1320号

原告：兴勤（常州）电子有限公司，住所地常州市武进国家高新区龙门路6号，统一社会信用代码9132041260812874X8。

法定代表人：隋台中。

委托诉讼代理人：丁甜甜，江苏铭天律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司，住所地苏州市吴中经济开发区枫津南路18号苏报博济文化科技创意产业园1207室，统一社会信用代码913205060914561097。

法定代表人：邵佳。

委托诉讼代理人：石荣锦，男，公司员工，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：石云，上海汇裕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告兴勤（常州）电子有限公司诉被告苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷，本院于2018年2月26日立案受理后，先依法由审判员唐蕴东适用简易程序审理，后转为普通程序进行了审理。诉讼中，应当事人申请，本院就彩钢板脱落原因、修复方案、修复费用等事项委托办理了司法鉴定。本院对本案于同年4月19日、10月23日、12月12日、2019年3月7日四次公开开庭进行了审理，原告兴勤（常州）电子有限公司的委托诉讼代理人丁甜甜，被告苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人石荣锦和石云四次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴勤（常州）电子有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告立即赔偿给原告造成的实际损失（维修费用8.96万元整），诉讼费由被告承担。事实与理由为，2016年8月1日，双方订有隔断墙工程项目合约，约定质保时间两年，如在质保期内隔断墙损坏，被告需无偿维修且应在72小时处理完毕。2017年3月1日，1#2#厂房的隔断墙均倒塌，原告电话通知被告公司石荣锦，请其安排人员维修，但其拒绝前来；同月2日、30日书面发函要求被告安排维修，一直没有答复。被告不予维修的行为严重影响到原告的正常生产，原告聘请常州欧士顿机电设备有限公司前来维修，产生维修费用8.96万元，按《合同法》规定及双方合同约定，该费用应由被告承担。故起诉。

被告苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司辩称，因原告主张缺乏事实和法律依据，不同意支付原告损失费用8.96万元。理由如下：1、经被告现场核实，原告所述两面墙体倒塌与事实不符，实际情况是仅两面墙体的各一块板脱落；2、施工过程中，被告有对墙体进行角铁的加固，但原告为了美观责令被告拆除，被告考虑到稳固性仍为原告保留了部分角体，现场也可以看到，因角体拆除导致稳固性变差，后期部分墙体脱落的责任应在原告；3、验收后双方就墙体保护膜是否要撕掉发生争议，原告在邮件中明确表示，不付5%的尾款，被告无奈只能在邮件中回复双方合同解除，后续不再承担维保义务；4、在被告提供的最初报价单中友情提示第二项明确告知因不可抗力因素造成的损坏不在被告的维保范围之内；5、即使原告另行委托第三方进行维修，费用也不可能高达8万多，双方订立的合同总价系18万元，范围是三面墙体的新建，原告仅两面墙体的两块彩钢板的维护费用就高达8万元多，严重脱离实际。综上，排除不可抗力的因素，即使部分彩钢板脱离，过错责任应在原告，相应合理的维修费用也应由原告承担。

经审理查明：兴勤（常州）电子有限公司作为甲方、苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司作为乙方签订有标注打印时间为2016年8月1日的合约书（合约编号：POC168004），约定甲方向乙方订购货品名称为新厂一、二、三号楼制粒站墙；单价180000元（含3%增值税）；双方签字盖章后合同生效（传真件视同有效）；验收后付款95%，余款5%验收半年后支付；交货日期为2016年8月10日；乙方必须保证所交货品品质；乙方需对工程质保两年，质保期内如有损坏，乙方需无偿维修（人员因素除外），供方应在72小时内处理完毕；乙方应在货到甲方工厂期限内安装调试完毕；甲方应在乙方调试合格后30天内进行验收，如有品质异议应在验收期内提出，如无异议，视为验收合格；乙方在收到甲方异议后三天内必须进行回复及改善；乙方未能改善或同一品质问题两次修理仍未解决的，甲方可以退货并要求乙方赔偿；墙体施工必须满足消防验收要求。

前述合同订立后，被告组织并完成了施工。双方于诉讼中均认可案涉工程没有设计图纸、施工方案、结算单和验收报告提交，也均认可原告于2016年9月12日向被告支付了工程款179985元。

2017年3月1日19时29分左右，原告公司员工在发现部分制粒站墙损坏后向被告公司发送邮件称“我司与贵司在2016年8月1日签订POC168004合约，合约签订质保时间为两年。2017年3月1日，我司电话通知贵司石荣锦经理厂内1#、2#制粒站隔断墙倒塌，要求贵司过来维修，但贵司拒绝维修。为我司生产正常进行，故我司必须寻找供应商进行维修，请知悉”。被告公司于当日20时29分左右回复邮件称“1、我司与贵司2016年8月签订POC168004合约，在施工过程中，我司提出撕除保护膜，因贵方因素没有撕除，后因施工结束后贵司并未要求撕掉，因长时间风化保护膜无法撕除，贵司以此原因扣除我司质保金，因此项和我司施工并没有关系，我司已回复不再承担后期质保义务。2、2016年12月份，我司在采取加固方案过程中，贵司以影响美观为由予以取消，以致给这次墙体埋下隐患，现因自然灾害出现墙体倒塌，不在我司保修范围内。3、这次常州风力在8级以上，局部阵风10级以上，属于持续性自然灾害和不可抗拒因素，我司在报价中均有体现不可抗力和自然灾害均不在我司保修范围之内”。原告在次日11时10分左右以邮件回复被告称“贵方所述与事实不符，厂区并未遭受自然灾害，刮风下雨在墙体应当承受的抵御范围之内，贵公司单方面取消质保维护违反合约，请贵公司3月3日前速来维修，否则第三方维修费用将由贵公司承担”。嗣后，被告未派员予以维修。原告联系第三方进行了修复、加固等施工，原告称施工人为常州欧士顿机电设备有限公司并提交了与该公司签订的1#2#3#制粒站修复加固工程合约、增值税发票等证据。江苏铭天律师事务所接受原告委托后向被告发出了落款时间为2017年7月31日的律师函，内容概要为，被告不予维修影响了原告的正常生产，原告已聘请常州欧士顿机电设备有限公司前来维修，产生维修费用8.96万元，要求被告就其违约行为承担该实际损失的赔偿责任并在收函后3日内履行。被告收到律师函后，委托上海汇裕律师事务所2017年8月2日回函，回函概要为，造成隔断墙倒塌的责任在原告，根据现场施工环境，由于墙板比较高，被告施工时特意在墙体骨架镀锌钢管和原始混凝土墙体间用镀锌角铁连接，用以加固墙体的稳固性，施工后，原告以影响美观为由，责令被告拆除，此前被告已告知拆除风险，但原告一意孤行，后在遭遇风力过大时致使墙体倒塌，因此被告无过错，责任后果应由原告承担；原告在合理范围内的维修费用，被告可以酌情承担部分，但拒付脱离实际的费用。被告在回函中还要求原告返还相应质保金并要求原告在收到此函之日起3日内与被告沟通处理。因修复费用未能经协商解决，原告起诉来院要求判如所请。

诉讼中，应当事人申请，本院委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司进行了司法鉴定，其中，按原告的申请对原告公司1号楼、2号楼、3号楼整体墙面的修复方案进行鉴定；按被告的申请意见对原告公司1号楼、2号楼脱落的两块彩钢板的修复费用进行鉴定。鉴定机构在鉴定过程中函告本院，要求当事人提供原告公司1号楼、2号楼、3号楼制粒站墙的正规设计图纸，建筑原材料的质保书、检测报告及验收资料。本院遂就此向当事人发出了举证通知书，限期补证。原告在指定期限内未有材料提交。被告提交了情况说明称，1、因工程金额较小，18万元包含的是制粒站墙的材料费及调试安装费，原告没有要求被告出具设计图纸；2、质保书、检测报告依惯例已经随同提供的彩钢板等材料时一并交给了原告，举证责任在原告；3、经过验收，已经视为合格，合同系原告提供，合同中并未明确有约定必须通过书面验收，在第十条第四款中约定了视为验收合格的条件，原告支付了工程款，应视为检验合格。嗣后，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司于2018年9月26日致函本院称“现场踏勘、了解，兴勤（常州）电子有限公司于2017年3月1日上班后发现该公司1号楼、2号楼各一块彩钢板脱落，与苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司沟通未果后委托第三方（常州欧士顿机电设备有限公司）对脱落的彩钢板进行更换，并对1号楼、2号楼、3号楼整体墙面进行加固处理。由于该公司脱落的彩钢板已更换，并进行加固处理，且施工时无正规设计图纸或施工方案，故无法对1号楼、2号楼两块彩钢板脱落的原因、修复费用及1号楼、2号楼、3号楼整体墙面的修复方案进行鉴定。故我单位退回此委托，现将贵院送达的相关材料寄回，不予鉴定为歉”。

2018年12月12日，本院召集当事人查勘了现场，1号楼制粒站隔断墙（朝西，无遮挡），整体高度约11米，共三大块，每块宽度约9.15米，其中脱落后因修复而更换了16小块彩钢板（总计高约3.72米，宽约4.65米），墙体显示有呈小三角形状若干孔洞组合；2号楼制粒站隔断墙（朝西，无遮挡），整体高度约11米，共三大块，每块宽度约9.15米，其中脱落后因修复而更换了8小块彩钢板（总计高约1.85米，宽约4.65米）；3号楼制粒站隔断墙（朝南，南侧有建筑），没有更换过彩钢板。

当事人对2017年3月1日的天气情况有较大争执并分别提交了证据材料。本院向常州市气象局气象服务中心调查获悉，根据常州国家基本气象站观测资料统计，我市2017年3月1日出现8级西北大风，风速为19.3米/秒。

经梳理当事人基于举证质证基础上发表的诉辩意见，本院归纳争议要素并择要分别论述如下：

一、被告应否承担保修责任。

原告认为损害发生在两年质保期内，被告应当承担保修。被告则认为系按原告指示施工，责任在原告，被告还提交了2016年报价单，该报价单友情提示栏显示有“因恶劣天气造成的损毁不在保修范围内”等内容。原告对报价单认为未经其公司确认而不予认可。

本院综合分析后认为，依照规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原、被告之间的合同合法有效，被告施工完毕后，虽然双方没有会签验收资料，但原告已经实际使用，原告也在约定的付款期限内支付了远远超过约定的进度工程款，故再结合合约书的验收期约定，本院认定被告交付的工程质量为合格。

由于双方签订的合约书明确约定“乙方需对工程质保两年，质保期内如有损坏，乙方需无偿维修（人员因素除外），供方应在72小时内处理完毕”，故应据此审核确定被告的保修义务。现从被告完成施工至原告于2017年3月1日发现制粒站隔断墙损坏时，尚在两年质保期内，而被告按合约书约定可主张的免责事由仅为“人员因素”，再从被告的答辩意见及回复原告的律师函内容等分析，可以确定作为专业公司的被告在施工过程中已经对采用的实际施工方式可能带来的风险有所预见，被告虽称已告知了原告相应的风险，但证据不足，且事实上导致制粒站墙发生了非人员因素的损坏，此外，被告提交的报价单并非双方签订的合约书的附件，而8级大风是否属于不可抗力并无明确规定且被告并未就此进一步举证证明，该因素对双方在合约书中的约定保修责任并无影响，综上，本院确定被告应当承担保修义务。

二、被告应当承担的保修责任范围。

原告提交的与常州欧士顿机电设备有限公司签订的1#2#3#制粒站修复加固工程合约书约定，于2017年4月15日前交货，单价为89600元。原告提交的常州欧士顿机电设备有限公司的报价单载明，其中，1#2#楼修复费用为20198.08元，包括材料费4590元（库板34平方米，135元/平方米），升降机（10米）2000元，人工费3600元，五金材料2836元，高空费2000元，管理费2988元，税金2164.08元；1#2#3#楼隔墙板加固67621.68元；1#2#3#楼隔墙板撕膜9912元。原告还提交了常州欧士顿机电设备有限公司开具给原告的金额为89600元的增值税专用发票、付款凭据、设计方案、施工方案等证据材料。被告认为，常州欧士顿机电设备有限公司不具备加固施工资质，设计方案没有经过第三方权威认证，没有加固的必要性，施工方案落款没有日期，是为了举证需要而后补的，故对两项方案均不予认可；对报价单的真实性不予认可，原告两次提供的报价单就1、2号楼两块板的修复费用不同，是后补的，该报价单的单价比实际的市场价格要高，如撕膜按实际惯例1、2、3号楼只需4个工，300元/工，总价1200元，但第三方报价9912元；合理的维修费用按两块板面积十几平方，预估单价180元/平方米，加上人工，总共大概3000-4000元。对于撕膜，原告认为应由被告完成；被告认为，合同并无约定且工程款中不包含撕膜费用。

经查核，原告提交的常州欧士顿机电设备有限公司营业执照载明的经营范围包括机电设备、暖通设备、空调的设计、安装、调试。该公司于2017年9月29日经核准登记增加了环保工程、建筑安装工程、弱电工程、室内外装修工程的设计及施工等经营范围。当事人也均认可常州欧士顿机电设备有限公司在承接原告发出的制粒站墙维修加固等业务时不具备相应的经营范围（资质）。

本院综合分析后认为，鉴于1号楼、2号楼制粒站隔断墙在质保期内确有损坏，原告是在通知被告履行保修责任无果的情形下才联系并交由常州欧士顿机电设备有限公司修复，虽然在修复前未经第三方机构就彩钢板脱落原因、墙体有无加固必要等作出检测确认，但在制粒站墙损坏部分已经修复的情形下，无需再由被告完成保修事项而可核定被告应承担的修复费用。对原告主张的隔墙板加固、撕膜等费用，鉴于已经认定被告施工的工程交付完成且质量合格，故该两项费用不属于质保维修范围，被告无需承担。现由于无法经由鉴定对1号楼、2号楼彩钢板脱落的原因、修复费用等进行确定，双方对此均有责任，而原告虽然提交了常州欧士顿机电设备有限公司的报价单等证据，但鉴于该公司当时不具有相应资质且报价订立并履行合同、结算是该公司与原告之间的协议行为，对被告并不当然具有约束力，故不能按照原告的主张及证据直接确定被告的付款义务，故本院综合现场查勘可核定的更换彩钢板面积、参考原告提交的报价单内容及实际支出的维修费用、被告认可的合理维修费用计算方式金额、案涉工程质保金数额、被告应知采用的实际施工方式对案涉工程带来的风险等因素考量后，再基于利益衡平后确定被告应负担的维修费用数额。

本院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

本案中，本院依照规定，基于庭审查明的事实并结合对争议要素分析论述后对原告的诉讼请求予以部分支持。

本案因诉辩意见差异较大而致调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给兴勤（常州）电子有限公司损失11500元。

二、驳回兴勤（常州）电子有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2040元，由兴勤（常州）电子有限公司负担1840元，由苏州曼克斯建筑装饰工程有限公司负担200元并于本判决发生法律效力之日起十日内支付给兴勤（常州）电子有限公司。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。

审　判　长　　唐蕴东

人民陪审员　　杨厚余

人民陪审员　　戴寿坤

二〇一九年四月三十日

书　记　员　　徐汝玉