上海建冶重工机械有限公司、青岛新型建设机械有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民终5247号 上诉人（原审被告）：上海建冶重工机械有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市民生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛新型建设机械有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东克维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东克维律师事务所律师。 上诉人上海建冶重工机械有限公司因与被上诉人青岛新型建设机械有限公司承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上海建冶重工机械有限公司上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁0214民初1245号民事判决书，依法改判或发回重审。 2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误（一）被上诉人付款日期应以承兑汇票到期日为准。根据《产品买卖合同》第九约定，合同签订后支付首付款40万元，第一车货到付40万元，余货到达现场后支付57万元，安装调试后付10万元，留取5万元作为质保金，质保期结束后一周内付清。第十条约定，收到首付款后15天内交货。因被上诉人支付首付款**，故交货时间理应顺延，上诉人并未违约。 2015年12月15日，被上诉人向上诉人交付的承兑汇票，到期日为2016年2月27日。根据《票据法》第十九条”汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据”。由此表明，汇票并非直接的钱款，而是**付款的意思表示。《票据法》第三十八条，承兑是指付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。汇票即使经过承兑，也要满足对应的到期要求方可委托收款。上诉人交付的40万承兑汇票到期日均在被告交付货物以后，属***支付，构成违约。根据合同约定，交货期在收到首付款后15日，显然上诉人是在收到首付款之前已经履行了交货义务，不存在违约。（二）即使不以承兑汇票到期日计算，因被上诉人付款**导致交货期顺延，被上诉人也不享有解除权。根据合同约定，合同签订后支付首付款40万元，第一车货到付40万元。被上诉人于2015年12月15日交付承兑汇票两张，金额合计40万，则交货日期暂定为2015年12月30日。2015年12月14日，被上诉人收到第一车货物，但并未支付任何一笔货款。截止至2015年12月29日，即拖延了15天后，上诉人方收完第一车货款对应的承兑汇票。因被上诉人付款**，根据双务合同抗辩原则，上诉人交货日期理应顺延15日，即交货期延长至2016年1月14日。根据合同约定，**交货超过7天，被上诉人享有解除权，即上诉人应在2016年1月21日前完成交货。实际在2016年1月20日，上诉人已将全部余货送达胶州，因被上诉人抢货，未能完成交货。故，即使不以承兑汇票到期日计算，因被上诉人**付款顺延导致交货顺延，被上诉人依然不享有解除权。原审判决”综上所述，被告逾期交货超过7日的事实清楚，……原告根据合同约定要求解除合同与法有据”（P9），原审判决未能查明交货过程，对被上诉人**付款事实视而不见，违背客观事实，导致裁判有失公允。（三）上诉人已交付5120破碎机，原审判决未认定。原审判决判令合同解除，被上诉人应返还上诉人已交付设备，但其中遗漏已交付的5120破碎机，而该事实在关联案件【（2016）鲁0214民初3239号】判决书中已得到确认。 2016年1月8日，上诉人向被上诉人出具《到货通知》，明确1月8日安排发货5120破碎机、1月9日上午到达胶州，并要求被上诉人在货到后支付15万元。对此，被上诉人加盖公章确认且回传给上诉人，并于2016年1月9日按要求交付承兑汇票15万元。现被上诉人否认收货事实，却又无法解释为何支付15万元汇票，显属虚假陈述。结合最后一车货物清单中也不包含该5120设备，足以判断被上诉人已收货。此外，被上诉人庭审中多次虚假陈述被当庭拆穿，包括交付承兑汇票日期前后多次矛盾，一再否认收到由其员工签收的除尘器三台及零部件（但在上诉人提交签收原件时被迫承认）等，足以判断其诚信与否。二、原审判决证据认定不合符证据规则，不符合客观事实。三、被上诉人劫车抢货未予认定，涉嫌法外因素干扰裁判。根据合同约定，余货到达后，被上诉人应支付货款57万元。2016年1月20日，上诉人将余货运送至胶州。被上诉人为破坏付款条件，指示员工单体新、**、**等人以恐吓、威胁等暴力手段控制司机***夫妇、抢夺货物，当地警方介入处理后，余货才得以保全。胶州民警、启东市公安局塘芦港边防派出所均有处理记录，足以确认抢货事实，原审判决却未予认定。原审判决既未对涉案人员单体新、**等人进行质询，也未要求上诉人补强证据，偏听偏信、武断裁判否认抢货事实，难免引人起疑。经现场员工反映，被上诉人多次强调在青岛当地有背景，与原审法院交好，无惧法院裁判。四、本案系买卖合同纠纷，原审判决认定为承揽纠纷系认定错误。五、原判决合议庭成员未参与庭审，严重程序违法。 被上诉人辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 青岛新型建设机械有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告双方签订的产品买卖合同，返还已付货款95万元，违约金部分另案主张；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年11月26日签订一套制砂系统生产线，合同约定双方权利义务，明确约定交货时间为被告收到首付款40万元后15日内交货，及首付款3天被告提供方案图、布局图、基础图以及其他图纸、规格、型号；首付款七天后被告提供溜管溜槽图纸，上述合同义务被告拒不履行，在原告多次催促下，以欺诈方式又向原告多索要15万元仍不履行合同，已构成严重违约，依合同约定，交货期限超七天，原告有权解除合同。现原告与青岛鸿锦商砼有限公司之间违约金事宜尚未处理完毕，暂时无法准确计算因被告违约给原告造成巨大损失的具体数额，故申请违约金部分待确定具体数额后，另案主张。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告提交2016年1月7日函件及1月8日通知各一份，因系原告单方制作，无其他证据加以佐证，被告亦不认可，故一审法院不予采信；2.原告提交传真记录打印件一份，因系原告单方制作，无其他证据加以佐证，被告亦不认可，故一审法院不予采信；3.原告提交与青岛鸿锦商砼有限公司签订承揽加工合同书、配置表及协议各一份，因被告未提出明确异议，亦无其他证据加以反驳，故一审法院对该证据予以确认；4.被告提交工程师服务意见反馈表一张及照片打印件五张，对意见反馈表因载明存在问题书写于原告工作人员签字以下，被告未提交证据证明原告工作人员对该问题予以确认，故一审法院对该证据除载明存在问题以外其他部分真实性予以确认，对照片打印件因系被告单方制作，无其他证据加以佐证，原告亦不认可，故一审法院不予采信；5.被告提交货款催促函一张及照片打印件五张，对催促函因被告未提交证据证明原告已收到该函件，故一审法院对该证据不予采信，对承兑汇票照片打印件，因与原告提交证据能够相互印证，故一审法院对该证据真实性予以确认，对其余照片打印件因系被告单方制作，无其他证据加以佐证，原告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信；6.被告提交5210型立轴冲击式破碎机发货清单，因未提交证据佐证签收人员身份，原告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信；7.被告提交YQM96-8型号除尘器装箱清单与发货清单、YQM32-6型号除尘器装箱清单与发货清单、除尘器备品备件清单、除尘器非标件发货清单共六张，因原告认可收件人系该公司工作人员，故一审法院对该证据真实性予以确认；8.被告提交1300圆锥破装箱清单两张、证人证言一份、增值税专用发票两张、承兑汇票照片打印件两张、快递单一张及来访登记回执单一张，对装箱清单因尾部载明设备已退回启东工厂，故一审法院对该证据不予采信，对证人证言因证人**1未出庭作证，故一审法院对该证据不予采信，对发票因原告未提交证据予以反驳，故一审法院对该证据真实性予以确认，对承兑汇票照片打印件因与原告提交证据能够相互印证，故一审法院对该证据真实性予以确认，对快递单寄件人联因仅载明托寄物为”资料”，无其他证据佐证收件情况，原告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信，对回执单因被告未提交证据证明其出处，原告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信；9.被告提交公证书一份，对**2的证言进行保全证据公证，因该证人**2未出庭作证，故一审法院对该证据载明的证人证言内容不予采信；10.被告提交回函复印件一张、发票两张、收据及承兑汇票照片打印件一张、被告发函复印件一张、2016年3月30日催款函复印件一份、快递单两张（顺丰速运、EMS特快专递），对被告发函及回函复印件，因被告未提交证据原件，原告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信，对发票因原告未提出明确异议，故一审法院对该证据真实性予以确认，对收据及承兑汇票照片打印件因与原告提交证据能够相互印证，故一审法院对该证据真实性予以确认，对催款函复印件及对应EMS特快专递，因原告对真实性无异议，故一审法院对该证据真实性予以确认，对顺丰速运快递单，因无其他证据佐证收件情况，故一审法院对该证据不予采信；11.被告提交工人现场修改基础照片打印件五张、往来邮件截屏打印件十张，因照片打印件系单方制作，无其他证据加以佐证，原告亦不认可，故一审法院对该证据不予采信，对邮件截屏打印件，因原告对除1月6日邮件外其余邮件认可真实性，故一审法院对该部分证据真实性予以确认，1月6日邮件因无其他证据佐证已送达原告，故一审法院对该证据不予采信；12.被告提交运输费发票一张，因载明收货人非本案当事人，故一审法院对该证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年11月26日，原、被告签订《产品买卖合同》，约定原告自被告处购买破碎制砂生产线，包括振动给料机（ZSW380*96）一台、鄂式破碎机（PE-600*900）一台、圆锥破碎机（（50’’）JY-1300）一台、振动筛（3YK2460）一台、新型高效制砂机（JYT5120）一台、除尘器（JYQM-32-6）两台、制砂机除尘器（JYQM-96-8）一台，价款金额共计152万元，交货期限为收到首付款后15日内交货，若被告延期交货须承担每日500元违约金，延期交货达7日，原告有权解除合同，运输方式及费用为被告负责运输，运输费用（含保险费）由被告承担，付款期限为合同签订后首付款40万元，第一车货到付40万元，余货到现场后被告需携带该合同全额发票到原告处领取货款57万元，安装调试后付10万元，留取5万元作为质保金，质保期结束后一周内付清，设备安装与调试为被告负责提供设备的现场规划及设备的安装与调试，培训原告操作人员，另约定首付款到后3日内被告须提供整条线设计方案图、现场布局图、振动筛改动的钢结构图纸、斗提机型号及规格、电线电缆及桥架的型号及规格、设备基础图并现场指导等，首付款到后7日内须提供所有溜管溜槽图纸。 2015年12月14日，原告收到被告提供的3YK2460振动筛一台（编号20151213075）、600*900颚破一台（编号20151213074）、ZSW380*96喂料机一台（编号20151213073）。2015年12月15日，原告向被告发送付款说明，要求将原约定第一车货到后付款40万元分两次支付，于2015年12月15日支付15万元，于2015年12月22日支付25万元。2016年1月8日，被告向原告发送到货通知，载明5120新型制砂设备按原告的要求将于2016年1月8日安排发货，9日上午到胶州，被告财务已收到原告80万元，扣除圆锥和除尘器定金，货到胶州后原告需付15万元。2016年1月18日，原告收到被告提供的YQM96-8气箱脉冲袋式除尘器一台（编号JY151221-3Q，附带备品备件及非标件）、YQM32-6气箱脉冲袋式除尘器两台（编号JY151221-1Q～2Q，附带备品备件及非标件）。2016年1月20日，被告向原告发函称该日上午最后一车货到达胶州，原告在未付款情况下强行卸货，被告报警后，货车司机将车开出锦鸿工地，要求原告把应付款项支付被告，收到款项后安排货车送货。同日，胶州市公安局北关派出所接到指挥中心派警称：胶州西***商砼大院内，有人抢报警人的货物求助，民警到达现场得知，***与**因货物问题发生纠纷，经民警现场处置双方自行协商解决，不要求公安机关处理，**出具收条载明当日收到鲁Ｆ×××××号货车***人民币5400元。2016年1月21日，被告向原告再次发函称20日原告曾”劫持货车”、”劫车卸货”，被告工作人员已报警，要求原告将未付余款付清，并承担20日货车往返运费。2016年1月21日，原告向被告回函称被告来函中提到的抢夺行为不存在，且被告屡次违约，应当按照合同约定余货全部到现场后携带全额发票前去办款，要求被告按照合同约定交付货物，并足额开具发票。2016年1月27日，***前往启东市公安局塘芦港边防派出所反映情况，自称有一辆鲁Ｆ×××××号半挂货车从事运货业务，驾驶员系其本人，2016年1月20日14时许帮启东市滨海工业园一家企业运送货物到山东省胶州市一搅拌站过程中发生了抢货的事情，没有人对其进行殴打，只是不让其打电话让其配合，当时其已报警，当地派出所民警也进行了处理并将其安全送至公路上，相关货物已完好无损送回启东市滨海工业园被告公司。2016年4月2日，被告向原告发送催款函，要求原告在收到函件五日内支付剩余款项57万元及往返运输费17000元，并出具保函，在收到足额款项及保函后将安排再次发货。2016年4月23日，胶州市公安局民警对***进行询问，其自称负责胶州市鸿锦商砼公司生产及设备的安装，该公司只与原告发生关系，原告系从其他厂家购进设备并在其公司安装，2016年1月20日原告与上海一家公司发生了纠纷，原告没有如期安装设备，并解释原因系上海厂家违约。2016年4月25日，胶州市公安局民警对**进行询问，其自称2016年1月20日曾与单体新、**、**一同到胶州接设备，负责运货的司机以货主未到为由拒绝卸货，原告垫付运费后***鞠经理将货车开进鸿锦公司并卸货，被告公司安装技术人员还曾协助卸货，后司机坚持要被告业务员到场后才能把货物运到指定地点，因害怕承担责任而报警，民警阻止卸货并重新装货运走，整个过程没有打骂、胁迫司机，不允许打电话或限制人身自由，亦不存在其他过激行为。 被告于2015年11月30日向原告出具金额为40万元收据，于12月15日收到原告承兑汇票两张，到期日分别为2016年2月11日、27日；于2015年12月15日向原告出具金额为15万元收据，于当日收到原告承兑汇票两张，到期日分别为2016年5月11日、17日；于2015年12月26日向原告出具金额为25万元收据，于12月29日收到原告承兑汇票两张，到期日分别为2016年4月27日、6月10日；于2016年1月9日向原告出具金额为15万元收据，于当日收到原告承兑汇票两张，到期日分别为2016年6月2日、24日。上述承兑汇票金额共计95万元。 被告于2015年12月28日以电子邮件形式向原告发送包含附件”2460+5120.zip”、”ZSW38096+PE6090.zip”、”1214改1300圆锥钢架图.dwg”、”料斗溜料管.zip”的邮件；于2015年12月29日发送内容为”**与钢架图又细化了一下，以新的为准”，包含附件”电机架.dwg”、”钢架.dwg”的邮件；于2015年12月31日发送包含附件”中青林制砂机振动筛钢架最新.zip”的邮件；2016年1月1日发送包含附件”PF1214基础标准图132kw.dwg”的邮件；2016年1月14日发送包含附件”皮带机24.zip”的邮件；于2016年1月15日发送包含附件”1300圆锥进料斗.dwg”、”中青林总图B.dwg”的邮件。 另查明，2013年4月2日，原告与青岛鸿锦商砼有限公司签订《承揽加工合同书》，约定原告承揽青岛鸿锦商砼有限公司GSW10000干粉砂浆生产线全套设备的项目建造。 一审法院认为，涉案合同虽名为买卖合同，但根据合同约定涉案设备的生产制作系为满足原告特定的要求，被告以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，负责现场设备安装与调试，并培训原告操作人员，故应为承揽合同纠纷。本案争议焦点为：被告于何日收到涉案合同约定40万元首付款；被告是否于收到首付款后15日内完成交货；被告是否按照合同第14条第1、2款的约定提供了相应资料。 关于第一个问题，被告于2015年12月15日收到原告金额共计40万元承兑汇票，被告以承兑汇票尚未到期为由主张应以到期日作为收到首付款日期。一审法院认为，被告开具的收据中载明要求原告收到收据后将承兑汇票原件邮寄至被告处，且2016年1月8日被告发出的到货通知中确认该公司”财务已收到贵司80万元”，足以认定其认可货款以承兑汇票形式支付并已于2015年12月15日收到合同约定40万元首付款。 关于第二个问题，根据合同约定”收到首付款后15天内交货”，该约定系对涉案货物全部交付的约定，故被告最晚应于2015年12月30日前履行交货义务。被告于2016年1月20日仍在安排货车向原告运送货物，足以认定被告未在收到首付款后15日内完成交货。 关于第三个问题，被告于2015年12月15日收到首付款，按照合同约定应在3日或7日内向原告提供一系列图纸材料，但被告最早在12月28日交付部分图纸材料，直至2016年1月14日仍未完成交付，明显超过合同约定的交付期限，足以认定被告未按照合同第14条第1、2款约定按时交付图纸材料。 综上所述，被告逾期交货超过7日的事实清楚，证据确实充分，被告以遭到”抢货”为由进行抗辩，但提交的证据不足以证明”抢货”事实的存在，公安机关亦未作出相关认定，故一审法院对其抗辩理由不予采纳，原告根据合同约定要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持。因合同解除，被告应返还原告已付款项95万元，原告亦应返还被告已交付货物。原告在本案中放弃向被告主张违约金，并保留另案主张的权利，系对自己诉讼权利的放弃，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除原告青岛新型建设机械有限公司与被告上海建冶重工机械有限公司于2015年11月26日签订的《产品买卖合同》；二、被告上海建冶重工机械有限公司于本判决生效后十日内返还原告青岛新型建设机械有限公司已付款项950000元；三、原告青岛新型建设机械有限公司于本判决生效后十日内返还被告上海建冶重工机械有限公司3YK2460振动筛一台（编号20151213075）、600*900颚破一台（编号20151213074）、ZSW380*96喂料机一台（编号20151213073）、YQM96-8气箱脉冲袋式除尘器一台（编号JY151221-3Q，附带备品备件及非标件）及YQM32-6气箱脉冲袋式除尘器两台（编号JY151221-1Q～2Q，附带备品备件及非标件）； 四、驳回原告青岛新型建设机械有限公司对被告上海建冶重工机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费18480元，保全费5000元，共计23480元，由被告负担。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人双方无争议的是2015年11月26日，当事人双方签订《产品买卖合同》，约定被上诉人自上诉人处购买破碎制砂生产线，价款金额共计152万元，交货期限为收到首付款后15日内交货，若上诉人延期交货须承担每日500元违约金，延期交货达7日，被上诉人有权解除合同，运输方式及费用为上诉人负责运输，运输费用（含保险费）由上诉人承担，付款期限为合同签订后首付款40万元，第一车货到付40万元，余货到现场后上诉人需携带该合同全额发票到被上诉人处领取货款57万元，安装调试后付10万元，留取5万元作为质保金，质保期结束后一周内付清，设备安装与调试为上诉人负责提供设备的现场规划及设备的安装与调试，培训被上诉人操作人员，另约定首付款到后3日内上诉人须提供整条线设计方案图、现场布局图、振动筛改动的钢结构图纸、斗提机型号及规格、电线电缆及桥架的型号及规格、设备基础图并现场指导等，首付款到后7日内须提供所有溜管溜槽图纸。 本案争议焦点问题如下一、本案合同的性质；二、本案是否具备解除合同的条件；三、本案争议涉及的5120破碎机是否漏判。 对于争议焦点问题一本案合同的性质，双方合同约定涉案设备的生产制作系为满足被上诉人特定的要求，需要对整条生产线设计并现场布局以及改动，上诉人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，负责现场设备安装与调试，并培训被上诉人操作人员，一审法院认定为承揽合同纠纷于法有据。 对于本案争议焦点二，本案是否具备解除合同的条件，上诉人于2015年12月15日收到被上诉人金额共计40万元承兑汇票，2016年1月8日上诉人发出的到货通知中确认该公司”财务已收到贵司80万元”，足以认定其认可货款以承兑汇票形式支付并已于2015年12月15日收到合同约定40万元首付款。根据合同约定”收到首付款后15天内交货”，该约定系对涉案货物全部交付的约定，故上诉人最晚应于2015年12月30日前履行交货义务。上诉人于2016年1月20日仍在安排货车向被上诉人运送货物，足以认定上诉人未在收到首付款后15日内完成交货。上诉人于2015年12月15日收到首付款，按照合同约定应在3日或7日内向被上诉人提供一系列图纸材料，但上诉人最早在12月28日交付部分图纸材料，直至2016年1月14日仍未完成交付，明显超过合同约定的交付期限，足以认定上诉人未按照合同第14条第1、2款约定按时交付图纸材料。 上诉人逾期交货超过7日的事实清楚，证据确实充分，被上诉人根据合同约定要求解除合同，于法有据，应予以支持。 对于本案争议涉及的5120破碎机是否漏判问题，因合同解除，上诉人应返还被上诉人已付款项95万元，被上诉人亦应返还上诉人已交付货物。上诉人本案证据不能证明已经向被上诉人交付5120破碎机，原审法院不予判决被上诉人返还5120破碎机于法有据。上诉人可在具备证据后另行主张权利。 综上所述，上诉人上海建冶重工机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18480元，由上诉人上海建冶重工机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一七年七月二十日 书记员　　***